TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 21 de Abril de 2008
198º y 149º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2089

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada TIJUD NEGRON SOL, Defensora Pública Primera Penal adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautela de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 01 al 10, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 15 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Ahora bien, a los fines de que este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, pueda pronunciarse respecto a la solicitud expresa del Titular de la acción penal, respecto al decreto de medida judicial privativa de libertad, así como la correspondiente autorización, a los fines de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, veamos el criterio sentado por la Sala Constitucional del Alto Tribunal Supremo de Justicia, cuando en casos similares, como el que hoy nos ocupa, se ha producido la detención “Ilegitima” de una persona, pero a su vez se hace necesario el pronunciamiento respecto a su detención judicial, mediante decreto fundado con posterioridad a su privación de libertad, a manos de algún cuerpo de seguridad del Estado. (De seguidas pasa la Juez a invocar las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares). En este orden de ideas, si bien se evidencia de actas la ilegitimidad de la detención del ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, por cuanto no mediaba para el día 14/03/08, una orden judicial de privación de libertad; ni tampoco se encontraban dados los presupuestos para considerar su detención como flagrante; tal hecho sería en todo caso atribuible a los Funcionarios que practicaron dicha aprehensión, sin embargo, al ser puesto dicho ciudadano (dentro del término de Ley) a disposición de un Juez en funciones de Control, y cumplir con todos sus derechos constitucionales, solo le corresponda a esta Juzgadora pronunciarse en esta oportunidad, respecto a la solicitud expresa formulada por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a que sea decretada medida judicial privativa de libertad, por los hechos que se le atribuyen; tomando en consideración que para este momento ha cesado la privación ilegítima de la que fue objeto el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, en tanto y en cuanto debemos entender que el mismo está siendo oído por este Órgano Jurisdiccional, debidamente asistido por su abogado defensor, con anterioridad a que se produzca dicho decreto de privación “judicial” de libertad, a tenor de lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara expresamente. SEGUNDO: Esta Juzgadora observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión del Imputado, efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, no observándose en forma alguna que nos encontremos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del Artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con los elementos presentados en esta audiencia, por el Representante de la Vindicta Pública, en el día de hoy 15 de Marzo de 2008, se produjo la aprehensión del ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, según consta del acta de investigación penal, suscrita por el Funcionario Sub Inspector Gallegos Ilmer, adscrito a la Dirección de Inteligencia, División de Investigaciones, Brigada “B” de la Policía Municipal de Sucre, ya que en esta misma fecha, el funcionario antes identificado, recibió una llamada telefónica de una ciudadana quien se identifico como Marlene Josefina Morales Bracamonte, quien informó que en la Av. Rómulo gallegos con Principal de Boleita, adyacente al banco Fondo Común, se encontraba un ciudadano conocido como Urbina Esteban José, apodado el “Joseito”, dando sus características fisonómicas y que el mismo estaba involucrado en la muerte de su hermano de nombre Ismael Ramón Morales Bracamonte, hecho ocurrido en fecha 17-11-2007, según expediente Nº H-682549, el cual reposa en el Cuerpo De Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub-delegación el Llanito, a la orden de la Fiscalia Quincuagésima cuarta (54º), motivo por el cual se traslado al mencionado lugar, a bordo de la unidad 4-360, en compañía del funcionario Sub-inspector Altuve Jaime y una vez en el sitio luego de avistar al sujeto en menciona y con las mismas características, por lo que procedieron con su aprehensión. En este sentido, el Ministerio Público, ha imputado al ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal en virtud de que en fecha 17-11-2007 el ciudadano Urbina Esteban José, conocido como el “Joseito”, quien se encontraba en compañía del ciudadano apodado como el “Brenyer”, dieron muerte al ciudadano Ismael Ramón Morales bracamonte, como consta de acta de entrevista rendida por la ciudadana Marlene Josefina Morales Bracamonte al (Folio 08); agregando el Titular de la acción penal que como elementos de convicción se fundamente en: 1.-Acta de trascripción de novedad; 2.-el acta de entrevista de la ciudadana Morales Bracamonte Elizabeth Del Valle; 3.- El acta de entrevista del ciudadano Vargas Betancourt melvin Jonathan; 4.- El acta de entrevista del ciudadano morales caldera José Alexander; 5.- El acta de entrevista del ciudadano Morales urbinez Jonny Jose; 6.- La Planilla de levantamiento de cadáver. En la presente causa esta Juzgadora ha examinado en el caso concreto que concurren los supuestos de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el entendido que existen suficientes elementos de convicción como para estimar acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal, que establece: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1.- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio…con alevosía o por motivos fútiles o innobles…”; ello en razón de que el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, ha sido aprehendido y señalado directamente como la persona que presuntamente, actuando en compañía del ciudadano apodado “El Breyer”. En fecha 17-11-2008, causaron la muerte al ciudadano Ismael Ramón Morales Bracamonte, configurándose de este modo la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal vigente. Lo anterior lo fundamentó la ciudadana Fiscal 67º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. AURILAY HERNÁNDEZ, en la correspondiente audiencia para oír al Imputado, en la cual fueron consignadas las actuaciones que se registran en la investigación adelantada por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; entre las cuales cabe mencionar las siguientes: 1.- Acta de Trascripción de Novedad, de fecha 17 de Noviembre de 2007, suscrita por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en donde se registra que en esa misma fecha, aproximadamente a las 11:10 horas de la noche, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario Nelson García, adscrito a la sala de trasmisiones de este cuerpo policial, donde informan que en el sector la “Y”, del barrio 5 de julio, vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de un apersona (sic), por heridas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, hecho ocurrido en ese mismo día 17-11-07, como a las 9 horas de la noche. 2.- El acta de entrevista de la ciudadana Morales Bracamonte Elizabeth Del Valle, titular de la Cédula de Identidad No: V-11.026.845; quien señaló ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, haber recibido llamada de una persona que no se quiso identifica informándole que bajara hasta la zona que tiene por nombre la Y, que su hermano Ismael Morales, se encontraba muerto, cuando llego al lugar una señora a quien desconoce su nombre le dijo que quien mato a su hermano eran unos sujetos apodados Joseito y Brenyer. 3.- El acta de entrevista del ciudadano Vargas Betancourt Melvin Jonathan; quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se refirió que él se encontraba en compañía de un amigo apodado Tacho y otro de nombre Jhonny, estaban jugando caballos y tomando cervezas en Petare, que cuando iban a subir para el cerro se encontraron a José, que cuando se quedaron en el sector “Y”, hubo un momento en que su amigo tacho se quedo con Jhonny, mientras el iba a compara (sic) la cerveza y José se fue para el baño, fue cuando escucho varios disparos cuando se asomo a la calle para ver que estaba pasando pudo ver a un sujeto apodado Breiner disparándole y luego se fue. A preguntas formulas contestó: Creo que Joseito estaba cerca de Breiner por si pasaba algo. Breiner se la pasa en el sector la Cruz, reunido con un tal Joseito, El Carlitos, El Wii, El dienton y El Frenton. 4.- El acta de entrevista del ciudadano Morales Caldera José Alexander; quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó El día 17-11-07 cuando me encontraba en Petare vio a su primo Ismael que se encontraba borracho en compañía de Jhonny y melvi, se montaron en el jeep hasta el sector la Y, alli el se fue al baño, Melvin se fue a comprar cerveza y Jhonny se quedo con su primo, luego escuche varios disparos y cuando Salio vi a mi primo tirado en el piso ensangrentado y sin signos vitales. A preguntas formulas contestó: Según dice fue un sujeto de nombre Breiner. 5.- El acta de entrevista del ciudadano Morales Urbinez Jonny José; ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone que el día sabado en horas de la noche se encontraba subiendo por la Calle del sector Y, en compañía de Alexander Morales, Melvin Vargas y el difunto Ismael Ramón conocido como tacho, cuando de pronto de una escaleras que continua con el barrio san José parte, salio un sujeto desconocido con arma de fuego y sin mediar palabra le efectuó varios disparos a tacho, por lo que salio corriendo con Melvin y Alexander, posteriormente se entero que tacho se encontraba muerto en la calle. A preguntas formulas contestó: Que realmente no sabe si tacho perteneciera a una banda, solamente escucho comentarios que él anteriormente tenía problemas con sujetos en el barrio. Que ha escuchado de una banda delictiva que opera en el sector la cruz que tiene azotado. Que solamente ha escuchado de unos integrantes de la banda que le dicen El frentón, El dienton, Joseito, Carlito y Brey, todo ellos residen en el sector la cruz. Si ha recibido amenaza de muerte, un amigo le informo a través de mensaje de texto que los sujetos lo quieren matar por ser el testigo de la muerte. 6.- La Planilla de levantamiento de cadáver, de fecha 17-11-07. En consecuencia, estima esta Juzgadora que se encuentran acreditada de conformidad con el Ordinal 1º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, que establece: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1.- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio…con alevosía o por motivos fútiles o innobles…”; en virtud de los hechos que se plasman, mediante las actas de entrevista tomadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien adelanta investigación en relación a la muerte de ISMAEL RAMÓN MORALES BRACAMONTE, en fecha 17-11-2007; cuya autoría se imputa directamente al ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, a quien apodan “Joseito” y al ciudadano apodado Brenyer; e igualmente encuentra este Tribunal, satisfecho los requisitos establecidos en el Artículo 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los Fundados elementos de convicción como para estimar que el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, es autor o participe del delito antes tipificados, y de conformidad con el Ordinal 3ro del mismo Artículo encuentra la presunción de obstaculización de la investigación, tomando en consideración que el mismo podrá influir a los testigos en el presente caso, y el peligro de fuga, el cual se presume, no solo por la sanción que podría llegar a imponerse, sino además porque el imputado si bien tiene lugar fijo de residencia, sin embargo, los delitos que se le imputan son de alta entidad; por lo que de conformidad con el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano URBINA ESTEBAN JOSE, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 11-03-1976, de 32 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil y carpintero, residenciado en: Santa Teresa, Sector Mopia, Sector 2, Vereda 42, Casa 23, hijo de CARMEN URBINA (V) y de ESTEBAN PÉREZ (F) y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.466.723; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal, en relación a la muerte de ISMAEL RAMÓN MORALES BRACAMONTE, en fecha 17-11-2007; de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3º, 5º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Libérese la correspondiente ORDEN DE DETENCIÓN, y anexa a Oficio remítase al Jefe del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, a los fines de su correspondiente traslado al Internado Judicial El rodeo II, donde deberá permanecer recluido a la orden de este Tribunal. Quedan notificadas las partes de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente solicita la palabra la defensa del imputado y quien expuso: “Invoco el recurso de revocatoria en este acto por cuanto mi evidencia esta defensa que la comisión de este delito no fue flagrante y no se encuentran dados los supuestos del artículo 44 de la Constitución Nacional; por lo que no existiendo medida judicial privativa de libertad que de forma previa le fuese dictada por Tribunal alguno, su detención fue ilegítima y en consecuencia nula”. Es todo”. Luego solicita la palabra la Fiscal del Ministerio Público Abg. YEMI MENDOZA y quien expuso: “Solicito a este Tribunal, se desestime la solicitud de revocatoria de la defensa y se encuentran (sic) llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez de este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien de seguidas expone: “Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión tomada por este Juzgadora en los términos antes expuestas, y en base a las consideraciones de hecho y de derecho, que sirvieron de base para la misma. Es todo.” Quedan notificadas las partes de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 11 al 27 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por la Abogada TIJUD NEGRON SOL, en su carácter de Defensora del ciudadano ESTEBAN JOSE URBINA, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida cautela de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ESTEBAN JOSE URBINA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

“…FUNDAMENTACIÓN
PRECEPTOS AUTORIZANTES DE ESTE RECURSO:

Artículos 447 numeral 4, 433, 436, 436, 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 447 numeral 4:

…omisis…

Artículo 433:

…omisis…

Artículo 436:

…omisis…

Artículo 243:

…omisis…

MOTIVACIÓN

PRIMERA DENUNCIA: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO EN CONTRA DEL CIUDADANO ESTEBAN JOSE URBINA, POR VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS TANTO EN EL Código Orgánico Procesal Penal, COMO EL LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELATIVOS A LA APREHENSIÓN “POR FLAGRANCIA” y EL LAPSO DE PRESENTACIÓN POR ANTE UN JUEZ DE CONTROL.

Fundamento de la Primera Denuncia; Artículos 190, 191, 202, 205, 243, 248, 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral 1, 2 , 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:

…omisis…

Artículo 191 de la Ley ejusdem:

…omisis…

Artículo 202 de la Ley ejusdem:

…omisis…

Artículo 205 de la Ley ejusdem:

…omisis…

Artículo 243 de la Ley ejusdem:

…omisis…

Artículo 248 de la Ley ejusdem:

…omisis…

Artículo 250 de la Ley ibidem:

…omisis…

Excepcionalidad de la privación de la libertad

Artículo numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…omisis…

Artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

…omisis…

Estudios de las actas procesales:

En el caso que nos ocupa se evidencia, en el acta policial que cursa en autos, que los hechos que hoy nos ocupa dilucidar ocurrieron según declaración de la ciudadana BRACAMONTE MARLENE JOSEFINA “…el día 17 de noviembre del año pasado…” (2007). Y es en fecha doce (15) de marzo de 2008 que ocurre la detención policial de mi defendido siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde. Sin que existiera Orden Judicial de Aprehensión, ni él mismo fue Aprehendido en flagrancia tal como lo establece el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, se evidencia una situación que es violatoria de los derechos y garantías establecidos en la Ley Adjetiva Penal que rige la materia y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Existiendo un ILEGITIMACIÓN en la detención de mi representado.

Por lo que la decisión recurrida debió declarar la Nulidad de la aprehensión, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que mi representado conforme a las actuaciones NO FUE DETENIDO IN FRAGANTI, NI EN VIRTUD DE ORDEN JUDICIAL ALGUNA. Tal como se evidencia del Auto mediante el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estaríamos en presencia de lo que denomina el doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento como La flagrancia presunta a posterior, la cual es una figura muy cuestionada hoy día por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a VIOLAR PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO PENAL, como, el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio). Aún cuando a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando nos encontramos en presencia de una Constatación Súbita del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hechos en el que se DESCONOCEN LOS AUTORES y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya qUe se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISIÓN DE UN HECHOS con caracteres de delito. En el presente caso nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO del o los autores en virtud de la declaración tanto de la hermana de la victima, como de los ciudadanos VARGAS BETANCOURT MELVIN JONATHAN quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007” yo fui a comprar cerveza y José fue para el baño, fue entonces cuando escuché varios disparos cuando me asomo a la calle para ver que era lo que estaba pasando pude ver que un sujeto apodado BREINER, le estaba disparando a mi amigo tacho por la espalda” , MORALES CALDERA JOSE ALEXANDER quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007 “…yo me fui para el baño, Melvi se fue a comprar cerveza y Jhonny se quedo con mi primo, luego escuché varios disparos y cuando salí a ver que era lo que sucedió vi, MORALES URBANEZ JONNY JOSE quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007 “…de pronto de una escalera que comunica con el Barrio San José Parte salió un sujeto desconocido con un arma de fuego y sin mediar palabras de efectuó varios disparos a “TACHO”…”.
Esgrimiendo entonces la Defensa que aun cuando estos tres ciudadanos estaban en compañía del hoy occiso, siendo entonces presénciales del hechos NINGUNO DE LOS TRES PUEDE INDIVIDUALIZAR, NI DESCRIBIR, NI INDICAR CARACTERISTICAS FISIONOMICA PARA SEÑALAR A MI REPRESENTADO COMO EL AUTOR DE LOS DISPAROS. (Énfasis propio)
Se desprende también de las actuaciones del procedimiento y lo solicitado por esta defensa en la audiencia de presentaciones para oír al imputado de fecha 15 de Marzo de 2008, que durante el procedimiento el día de la ocurrencia del hecho, ni durante la aprehensión de mi representado se obvió el contenido del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referido a la solicitud de la presencia de quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectuó el hecho
En razón de lo antes expuesto y de la lectura y análisis de los artículos que fundamentan esta primera denuncia y de su aplicación al hecho aquí denunciado, se evidencia que el procedimiento seguido en contra de mi defendido JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, es constitutivo de violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la ciudadana Juez incurrió en inobservancia sustancial de las normas procesales, violando asó el DEBIDO PROCESO que:

...omisis…

Violación esta que se verifica como vicio de Nulidad Absoluta no convalidable por saneamiento, por lo que tal procedimiento es ILEGAL y censurable por cuanto produce incalculable inseguridad procesal jurídica en general, por cuanto deja ver ligereza y poco apego a las normas sustanciales del procedimiento, especial penal que gira siempre en torno a los derechos fundamentales de la persona humana, los cuales debe ser garantizados como lo manda la Constitución y las Leyes, principalmente por los Jueces.

Por ello, quien aquí defiende solicita de esta digna Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en contra de mi representado ESTEBAN JOSE URBINA y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad sobre la base de lo pautado en los artículos que fundamentan la presente denuncia y que fueran citados textualmente al inicio de ésta. Y ASI PIDO DECLARE.

El efecto de esta NULIDAD ABSOLUTA aquí solicitada, se encuentra establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al contemplar:
“Efectos. ….La nulidad de un acto, cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que el mismo emanaren o desprendieren…”

SEGUNDA DENUNCIA: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD POR SER CONTRARIA A DERECHO

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA DENUNCIA:

Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…omisis…

Artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…omisis…

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

…omisis…

Aún cuando a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hechos se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuando nos encontramos en presencia de una Constatación Súbita del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hecho en el que se DESCONOCEN LOS AUTORES y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISIÓN DE UN HECHO con un caracteres de delito. En el presente caso, nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO del o los autores en virtud de la declaración tanto de la hermana de la victima BRACAMONTE MARLENIS JOSEFINA, como del padre de la victima quien vía telefónica (Según Acta de Entrevista de fecha 14 de Marzo de 2008) le indica a ésta ciudadana que el sujeto que mató a su hermano el 17 de noviembre de 2007 se encontraba en Boleíta. Aún cuando el padre de la víctima NO estuvo en el sitio el día del hecho, ni pudo aportar anteriormente características físicas que señalan a la persona que disparó contra su hijo llamó a su hija para avisarle donde se encontraba “el sujeto” que mato a su hijo.

De la precalificación jurídica dada a los hechos imputados en la decisión aquí recurrida.

Se observa en la Decisión recurrida tanto en su motiva como en su dispositiva que la ciudadana Juez precalifica los hechos imputados por el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° Del Código Penal vigente.
Es de hacer notar que la recurrida fundamenta la privación preventiva para asegurar la comparecencia de mi defendido a la prosecución del proceso a pesar de la precalificación jurídica dada al hecho imputado quien aquí defiende no se busca una despenalización a tales delitos, sino que se aplique una medida proporcional a la afección del bien jurídico afectado tal y como lo exigiría una correcta interpretación jurídico penal democrática, función fundamental de todos los estudios del Derechos, en defensa de las independencia, autonomía e imparcialidad del Poder Judicial, siempre que existan los elementos de convicción que señalen e identifiquen plenamente al autor del hecho.

En razón a lo expuesto y alegado en esta denuncia solicitado de esta digna Corte de Apelaciones revoque la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad por ser contraría a derecho para que cese la misma y en consecuencia decrete LA NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de que en autos no se encuentran acreditadas la concurrencia de las tres circunstancias excepcionales previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por las cuales la recurrida decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ESTEBAL JOSE URBINA, medida esta que dado el carácter excepcional que tiene debe ser tomada como ULTIMO RECURSO, el cual hasta la presente etapa aún no se ha verificado, en vista de que los supuestos para su procedencia pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, ya que mi defendido vive con sus padres, trabaja y es de este domicilio perfectamente determinable según consta en autos. La ciudadana juez esgrime en su decisión que los motivos que la llevaron a decretar la medida judicial preventiva de libertad del caso fueron los extremos llenos del artículos 250 ejusdem. Pero es el caso que esta defensa compromete a mí representado con el hecho imputado por la Representación Fiscal, a tenor de esto me permito señalar:

Según lo establecido en el numeral 1° del artículo 250, existe un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Según lo establecido en el numeral 2°, no existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido participó en la comisión del hecho imputado, toda vez que según las declaraciones de los testigos que estuvieron en el sitio del suceso NO SEÑALARON NI IDENTIFICARON a ESTEBAN JOSE URBINA.
En cuanto a los elementos de convicción no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, pero tampoco es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha tenido participación, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, la existencia de razones o elementos de juicio que permitan conducir que es el autor del delito.
Por lo que respecta al ordinal 3°, no existe presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad. (Subrayado propio). En principio, porque el peligro de fuga se presume tal como lo quedó registrado en las actas que conforman este expediente existe plena identificación personal y de domicilio del hoy imputado.
En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o la obstaculización en la prosecución del proceso y la búsqueda de la verdad, con respecto aun (sic) acto concreto de la investigación, se refiere exclusivamente a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativos al hecho que se investiga, como subjetivo, relacionado con las condiciones personales del imputado, de los cuales se pudiera inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia.
Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum. Y en el presente caso el ministerio no ha logrado demostrar ni ha traído el más mínimo elemento que presuma que mi representado se quiera evadir del proceso.
En virtud de los razonamientos antes expuestos solicito la Nulidad de la Medida de Privación Judicial de libertad que hoy pesa sobre mi representado. Y ASI PIDO SE DECLARE.

• Al ser decretada la Nulidad Absoluta del Acto de Aprehensión por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Control por No existir Flagrancia ni Orden judicial
• Se violento flagrantemente el artículo 44 numeral 1° de la libertad personal, derecho fundamental que no permite saneamiento del acto.
• Sus efectos se deben extender a todas las actuaciones incluyendo la orden de inicio de la investigación con relación a los hechos por las cuales fue aprehendido mi representado.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, quien aquí defiende solicita de esta digna Corte de Apelaciones que el presente escrito de Apelación sea Admitido y Declarado con lugar la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 15 de marzo del año que discurre y en su lugar sea decretad (sic) La LIBERTAD SIN RESTRICCIONES por violación flagrante de los artículos 44.1 Constitucional, 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 230 ejusdem y se ordene la Libertad para mi representado ESTEBAN JOSE URBINA, y en definitiva dictar sentencia acogiéndolo con lugar de conformidad con cada uno de los motivos aquí denunciados para Anular o revocar la Decisión aquí recurrida.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del folio 32 al 38 de la presente pieza, cursa escrito de Contestación al Recurso de apelación suscrito por la ciudadana YURI PLATT SALCEDO, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN

A pesar de la afirmación anterior, considero válido destacar que las que las (sic) actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen la cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en el delito denunciado.
En tal sentido alega la recurrente que se violento lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto a consideración de la defensa no existen suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad.
Con relación a la postura de la defensa quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación constitucional denunciada por cuanto, de la narración hecha en el expediente así como del acta de aprehensión se puede observar claramente, que su representado fue aprehendido por la comisión un (sic) hecho punible, como es quitarle el bien jurídico protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es la Vida, la ley adjetiva penal es clara cuando establece en el artículo 373 “… Omissis…”
En este sentido es válido traer a colación el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIÓN, decir, que la ley es clara y no ameritado (sic) otra interpretación en contrario, al establecer que es potestad del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal, solicitar al Juez de Control cual es el procedimiento que a su juicio deberá seguirse en cada caso , ¿constituye esto una violación constitucional ?, de la detención del ciudadano URBINA ESTEBAN JOSÉ, donde la Fiscalía al realizar su exposición ante el Juzgado 44 de Primera Instancia en Funciones de Control respectivo, dejó constancia de la nulidad de la detención pero en base al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, dicha ilegalidad de la aprehensión ceso desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el Juez debe pronunciarse respecto a las otras circunstancias solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de decretar Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión de un hecho punible, así como, fundados indicios de que la persona es autor o participe del delito, ahora bien encontrándose el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSÉ en esta audiencia asistido por la recurrente, su defensora se procedió a imputarle los hechos y ante un juez en Funciones de Control y cumplirse con todos sus derechos constitucionales solo le corresponde a la Juzgadora pronunciarse en esa oportunidad respecto a la solicitud expresa formulada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se a decretada medida judicial privativa de libertad, por los hechos que se le atribuyen, tomando en consideración que para ese momento ha casado la privación ilegítima de la que fue objeto el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSÉ.
De igual forma, es menester, en el presente Escrito señalar lo que contiene el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“Omissis…”
De la relación concatenada de los numerales anteriores, se desprende, sin lugar a dudas, que el juez debe ceñir su actividad los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tenga igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se cumplió, dando estricto cumplimiento a lo señalado.
Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejusdem, tomo en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurre no solo el elemento de peligro de fuga, representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece “Omissis…” requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículo 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que los imputados conocen claramente el lugar de residencia de las víctimas, por cuanto este constituye el sitio del suceso, lo cual crea la presunción que pueden influir de manera directa o indirecta en las misma (sic), poniendo en peligro la investigación.
En la Audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del imputado, así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que los mismos son autores o participe de los delitos denunciados. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevistas de los testigos, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de los artículos 5 y 11 de la ley de Policía e Investigaciones Policiales, adminiculados al artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces no comprende esta Representación Fiscal, como la recurrente, estima que no se cumple con las normas que rigen esta materia.
El Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del Juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o participe en el hecho. Por otra parte en el Acta Policial y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten contra las personas y seguridad del Estado y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputado, pues considera esta Fiscal del Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que el imputado URBINA ESTEBAN JOSÉ es participe del hecho precalificado, siendo que los mismos merecen una pena privativa cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Por último en cuanto a la posición o postura de la defensa, que pretender que el Estado, representado por el Ministerio Público, pudo haber cometido privación ilegítima de libertad alguna cuando en menos de 48 horas, puso a la orden de la jurisdicción al imputado tal y como lo ordena el artículo 44 de nuestra Carta magna, ello con la finalidad de garantizar sus derechos y menos a un cuando le informó a los mismo (sic) el motivo de su detención, siendo asistido por un abogado en todos los actos procesales realizados.

IV
DEL PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del hoy imputado URBINA ESTEBAN JOSÉ, plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el Recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de Ley y se mantenga la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra el hoy imputado, dictada Juzgado 44 de primera Instancia en Funciones de Control…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurrente en su escrito de apelación señala las siguientes denuncias:

“PRIMERA DENUNCIA: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO EN CONTRA DEL CIUDADANO ESTEBAN JOSE URBINA, POR VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS TANTO EN EL Código Orgánico Procesal Penal, COMO EL LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELATIVOS A LA APREHENSIÓN “POR FLAGRANCIA” y EL LAPSO DE PRESENTACIÓN POR ANTE UN JUEZ DE CONTROL.”

“…Asimismo, se evidencia una situación que es violatoria de los derechos y garantías establecidos en la Ley Adjetiva Penal que rige la materia y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Existiendo una ILEGITIMACIÓN en la detención de mi representado..”.

Por lo que la decisión recurrida debió declarar la Nulidad de la aprehensión, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que mi representado conforme a las actuaciones NO FUE DETENIDO IN FRAGANTI, NI EN VIRTUD DE ORDEN JUDICIAL ALGUNA. Tal como se evidencia del Auto mediante el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estaríamos en presencia de lo que denomina el doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento como La flagrancia presunta a posterior, la cual es una figura muy cuestionada hoy día por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a VIOLAR PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO PENAL, como, el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio). Aún cuando a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando nos encontramos en presencia de una Constatación Súbita del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hechos en el que se DESCONOCEN LOS AUTORES y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya qUe se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISIÓN DE UN HECHOS con caracteres de delito. En el presente caso nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO del o los autores en virtud de la declaración tanto de la hermana de la victima, como de los ciudadanos VARGAS BETANCOURT MELVIN JONATHAN quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007” yo fui a comprar cerveza y José fue para el baño, fue entonces cuando escuché varios disparos cuando me asomo a la calle para ver que era lo que estaba pasando pude ver que un sujeto apodado BREINER, le estaba disparando a mi amigo tacho por la espalda” , MORALES CALDERA JOSE ALEXANDER quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007 “…yo me fui para el baño, Melvi se fue a comprar cerveza y Jhonny se quedo con mi primo, luego escuché varios disparos y cuando salí a ver que era lo que sucedió vi, MORALES URBANEZ JONNY JOSE quien señala en su declaración del Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2007 “…de pronto de una escalera que comunica con el Barrio San José Parte salió un sujeto desconocido con un arma de fuego y sin mediar palabras de efectuó varios disparos a “TACHO”…”.
Esgrimiendo entonces la Defensa que aun cuando estos tres ciudadanos estaban en compañía del hoy occiso, siendo entonces presénciales del hechos NINGUNO DE LOS TRES PUEDE INDIVIDUALIZAR, NI DESCRIBIR, NI INDICAR CARACTERISTICAS FISIONOMICA PARA SEÑALAR A MI REPRESENTADO COMO EL AUTOR DE LOS DISPAROS. (Énfasis propio)
Se desprende también de las actuaciones del procedimiento y lo solicitado por esta defensa en la audiencia de presentaciones para oír al imputado de fecha 15 de Marzo de 2008, que durante el procedimiento el día de la ocurrencia del hecho, ni durante la aprehensión de mi representado se obvió el contenido del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referido a la solicitud de la presencia de quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectuó el hecho
En razón de lo antes expuesto y de la lectura y análisis de los artículos que fundamentan esta primera denuncia y de su aplicación al hecho aquí denunciado, se evidencia que el procedimiento seguido en contra de mi defendido JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, es constitutivo de violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la ciudadana Juez incurrió en inobservancia sustancial de las normas procesales, violando asó el DEBIDO PROCESO que:

...omisis…

Violación esta que se verifica como vicio de Nulidad Absoluta no convalidable por saneamiento, por lo que tal procedimiento es ILEGAL y censurable por cuanto produce incalculable inseguridad procesal jurídica en general, por cuanto deja ver ligereza y poco apego a las normas sustanciales del procedimiento, especial penal que gira siempre en torno a los derechos fundamentales de la persona humana, los cuales debe ser garantizados como lo manda la Constitución y las Leyes, principalmente por los Jueces.

Por ello, quien aquí defiende solicita de esta digna Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en contra de mi representado ESTEBAN JOSE URBINA y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad sobre la base de lo pautado en los artículos que fundamentan la presente denuncia y que fueran citados textualmente al inicio de ésta. Y ASI PIDO DECLARE.

El efecto de esta NULIDAD ABSOLUTA aquí solicitada, se encuentra establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al contemplar:
“Efectos. ….La nulidad de un acto, cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que el mismo emanaren o desprendieren…”

SEGUNDA DENUNCIA: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD POR SER CONTRARIA A DERECHO

Aún cuando a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hechos se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuando nos encontramos en presencia de una Constatación Súbita del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hecho en el que se DESCONOCEN LOS AUTORES y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISIÓN DE UN HECHO con un caracteres de delito. En el presente caso, nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO del o los autores en virtud de la declaración tanto de la hermana de la victima BRACAMONTE MARLENIS JOSEFINA, como del padre de la victima quien vía telefónica (Según Acta de Entrevista de fecha 14 de Marzo de 2008) le indica a ésta ciudadana que el sujeto que mató a su hermano el 17 de noviembre de 2007 se encontraba en Boleíta. Aún cuando el padre de la víctima NO estuvo en el sitio el día del hecho, ni pudo aportar anteriormente características físicas que señalan a la persona que disparó contra su hijo llamó a su hija para avisarle donde se encontraba “el sujeto” que mato a su hijo.

De la precalificación jurídica dada a los hechos imputados en la decisión aquí recurrida.

Se observa en la Decisión recurrida tanto en su motiva como en su dispositiva que la ciudadana Juez precalifica los hechos imputados por el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° Del Código Penal vigente.
Es de hacer notar que la recurrida fundamenta la privación preventiva para asegurar la comparecencia de mi defendido a la prosecución del proceso a pesar de la precalificación jurídica dada al hecho imputado quien aquí defiende no se busca una despenalización a tales delitos, sino que se aplique una medida proporcional a la afección del bien jurídico afectado tal y como lo exigiría una correcta interpretación jurídico penal democrática, función fundamental de todos los estudios del Derechos, en defensa de las independencia, autonomía e imparcialidad del Poder Judicial, siempre que existan los elementos de convicción que señalen e identifiquen plenamente al autor del hecho.

En razón a lo expuesto y alegado en esta denuncia solicitado de esta digna Corte de Apelaciones revoque la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad por ser contraría a derecho para que cese la misma y en consecuencia decrete LA NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de que en autos no se encuentran acreditadas la concurrencia de las tres circunstancias excepcionales previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por las cuales la recurrida decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ESTEBAL JOSE URBINA, medida esta que dado el carácter excepcional que tiene debe ser tomada como ULTIMO RECURSO, el cual hasta la presente etapa aún no se ha verificado, en vista de que los supuestos para su procedencia pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, ya que mi defendido vive con sus padres, trabaja y es de este domicilio perfectamente determinable según consta en autos. La ciudadana juez esgrime en su decisión que los motivos que la llevaron a decretar la medida judicial preventiva de libertad del caso fueron los extremos llenos del artículos 250 ejusdem. Pero es el caso que esta defensa compromete a mí representado con el hecho imputado por la Representación Fiscal, a tenor de esto me permito señalar:

Según lo establecido en el numeral 1° del artículo 250, existe un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Según lo establecido en el numeral 2°, no existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido participó en la comisión del hecho imputado, toda vez que según las declaraciones de los testigos que estuvieron en el sitio del suceso NO SEÑALARON NI IDENTIFICARON a ESTEBAN JOSE URBINA.
En cuanto a los elementos de convicción no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, pero tampoco es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha tenido participación, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, la existencia de razones o elementos de juicio que permitan conducir que es el autor del delito.
Por lo que respecta al ordinal 3°, no existe presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad. (Subrayado propio). En principio, porque el peligro de fuga se presume tal como lo quedó registrado en las actas que conforman este expediente existe plena identificación personal y de domicilio del hoy imputado.
En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o la obstaculización en la prosecución del proceso y la búsqueda de la verdad, con respecto aun (sic) acto concreto de la investigación, se refiere exclusivamente a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativos al hecho que se investiga, como subjetivo, relacionado con las condiciones personales del imputado, de los cuales se pudiera inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia.
Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum. Y en el presente caso el ministerio no ha logrado demostrar ni ha traído el más mínimo elemento que presuma que mi representado se quiera evadir del proceso.

En virtud de los razonamientos antes expuestos solicito la Nulidad de la Medida de Privación Judicial de libertad que hoy pesa sobre mi representado."

En este sentido, el Representante del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso señala expresamente lo siguiente:

“…A pesar de la afirmación anterior, considero válido destacar que las que las (sic) actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen la cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en el delito denunciado.
En tal sentido alega la recurrente que se violento lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto a consideración de la defensa no existen suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad.
Con relación a la postura de la defensa quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación constitucional denunciada por cuanto, de la narración hecha en el expediente así como del acta de aprehensión se puede observar claramente, que su representado fue aprehendido por la comisión un (sic) hecho punible, como es quitarle el bien jurídico protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es la Vida, la ley adjetiva penal es clara cuando establece en el artículo 373. ”
“..le corresponde a la Juzgadora pronunciarse en esa oportunidad respecto a la solicitud expresa formulada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se a decretada medida judicial privativa de libertad, por los hechos que se le atribuyen, tomando en consideración que para ese momento ha casado la privación ilegítima de la que fue objeto el ciudadano URBINA ESTEBAN JOSÉ.
“… se desprende, sin lugar a dudas, que el juez debe ceñir su actividad los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tenga igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se cumplió, dando estricto cumplimiento a lo señalado.”
“Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejusdem, tomo en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurre no solo el elemento de peligro de fuga, representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece “Omissis…” requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículo 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que los imputados conocen claramente el lugar de residencia de las víctimas, por cuanto este constituye el sitio del suceso, lo cual crea la presunción que pueden influir de manera directa o indirecta en las misma (sic), poniendo en peligro la investigación.”
“En la Audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del imputado, así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que los mismos son autores o participe de los delitos denunciados. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevistas de los testigos, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de los artículos 5 y 11 de la ley de Policía e Investigaciones Policiales, adminiculados al artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces no comprende esta Representación Fiscal, como la recurrente, estima que no se cumple con las normas que rigen esta materia…”
“Por último en cuanto a la posición o postura de la defensa, que pretender que el Estado, representado por el Ministerio Público, pudo haber cometido privación ilegítima de libertad alguna cuando en menos de 48 horas, puso a la orden de la jurisdicción al imputado tal y como lo ordena el artículo 44 de nuestra Carta magna, ello con la finalidad de garantizar sus derechos y menos a un cuando le informó a los mismo (sic) el motivo de su detención, siendo asistido por un abogado en todos los actos procesales realizados.”

Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En este orden de ideas, se evidencia que la recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva

Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación y en la contestación realizada por el Ministerio Público, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso son suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.

En este orden de ideas y en relación a lo señalado por el recurrente, en virtud de: “…que la decisión recurrida debió declarar la Nulidad de la aprehensión, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que mi representado conforme a las actuaciones NO FUE DETENIDO IN FRAGANTI, NI EN VIRTUD DE ORDEN JUDICIAL ALGUNA….”. Esta Sala constata que dicha denuncia está referida a la constitucionalidad de la privación de la libertad del ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA, en el sentido de considerarla la defensa reñida con el texto constitucional. Sobre el particular, se observa, que efectivamente, tal como lo pauta el artículo 44.1 Constitucional, la libertad personal es inviolable, y en virtud de ello, para que una persona pueda ser arrestada debe mediar orden judicial. La excepción a la regla, es que la persona sea sorprendida in fraganti en la ejecución de un hecho delictivo, caso en el cual será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención.

Conforme al postulado antes aludido, fuera del caso excepcional de la flagrancia, la persona señalada de haber cometido delito deberá ser juzgada en liberta, excepto las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Se refiere la norma constitucional, a las excepciones que previstas en el anteriormente citado artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyas normas se deduce, que el Juez de Control podrá decretar una medida privativa de libertad, o alguna otra menos gravosa, pero también restrictiva de libertad.

Sin embargo, en caso de haberse configurado un acto violatorio en cuestión, considera esta superior instancia que a las vulneraciones expuestas por el recurrente se le pusieron término una vez producida la decisión judicial mediante auto de fecha 15 de marzo de 2008, que fundamentó lo decidido en Audiencia de Presentación del imputado, ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA en cuanto a la media preventiva privativa de libertad que se decretara en su contra.

Sobre la cesación de la posible violación constitucional enunciada por la defensa, en casos como el que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado cuanto sigue:

“Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano…, quien ‘fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada’.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inamisible, toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de apelación accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la corte accionada” (Sentencia de fecha 9/04/2001. Ponente: Magistrado Iván Rincón Urdaneta).

El criterio que antecede de la Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, es seguido por esta Alzada, en virtud de ello, es criterio común de sus miembros integrantes, que la posible violación constitucional alegada por la defensa cesó con el dictamen judicial producido por el Juez de Control a cargo del JUZGADO CUADRAGESIMO CUARTO (44) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Por otra parte este Tribunal de alzada observa, tal como se desprende del auto separado, que el Tribunal A quo que emitió el pronunciamiento que cuestiona la defensa, el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ESTEBAN JOSÉ URBINA, lo hizo sobre la base de que la naturaleza del hecho imputado, en tanto que sus circunstancias se adecuaban a las previsiones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el Tribunal de la decisión recurrida consideró probados los siguientes eventos:

1) La ocurrencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, sin que hubiese prescrito la acción penal. Se observa en este sentido, que el Ministerio Público, en la Audiencia de “Presentación de Imputado”, ante el Juzgado en funciones de Control respectivo, precalificó los hechos como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3) Una presunción razonable de peligro de fuga. Este último elemento debidamente fundamentado en el artículo 251 eiusdem. La referida presunción emana, entre otros aspectos que se analizaran infra, en la consideración que hace la Sala del delito presuntamente cometido, con relación a la pena que potencialmente pudiera llegar a imponerse por el hecho generador de la actuación de la jurisdicción en este caso.

Pero es que además, la Medida Preventiva Privativa de Libertad podrá ser acordada por el Juez de Control, cubiertas como sean las circunstancias expresadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes aludido, y una vez decretada la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, estará obligado a examinar cada tres meses esa medida, para establecer la necesidad de su mantenimiento y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa.

En el caso que nos ocupa, adicionalmente, concurre la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 251.-Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Es entonces, en virtud de lo anterior, el peligro de fuga, una presunción emanada de la Ley en aquellos casos previstos en la norma antes señalada; es decir, en caso de encontrarnos ante hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años.

En el presente caso, puede decirse que surge evidente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a ello este delito cuya aplicación pide el Ministerio Público en contra del imputado es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, que establece:
“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1.- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio…con alevosía o por motivos fútiles o innobles…”
De esta manera, la gravedad del delito que se le imputa, merece una sanción de veinte (20) años de prisión en su límite máximo; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado merece tal importancia por la gravedad del delito cometido, al igual que el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado en Funciones de Control. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.
La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva y en el presente caso es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y de obstaculización que señalo la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose ninguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión,

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada TIJUD NEGRON SOL, Defensora Pública Primera Penal adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ESTEBAN JOSÉ URBINA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Todo de conformidad con el artículo 447 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada TIJUD NEGRON SOL, en su carácter de Defensora del ciudadano ESTEBAN JOSE URBINA, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de ciudadano ESTEBAN JOSE NEGRON, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES
LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

Exp. No. 2089
MAPR/JGQC/JGRT/ICV/jy.-