TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 6

Caracas, 17 de Abril de 2008.
197º y 148º

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2391-2008 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. CANDIDA INFANTE, en su carácter de Defensora Publica Penal Quincuagésima Octava (58°) de este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Diciembre del año 2007, mediante la cual NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destino a Establecimiento Abierto al referido ciudadano.

El 01 de Abril de 2008 el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, remitió la presente causa signada bajo el N° 1110-00 (nomenclatura de ese despacho) a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el día 03 de Abril del año que discurre, asignó el asunto a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el 2391-08, y se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de Marzo de 2008, la ciudadana ABG. CANDIDA INFANTE, en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Octava (58°) de este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, titular de la cédula de identidad N° E-82.101.725, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

CAPITULO IV
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
En ese orden de ideas es importante significar el alcance del supuesto contenido en el numeral quinto del artículo 447 ejusdem, la cual contempla lo relativo al gravamen irreparable, que según el criterio reiterado de Sala Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 15-07-2002, con Ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, sostiene: (…)
De tal manera, se puede observar en el presente caso, que se la ha causado un gravamen irreparable a mi defendido con la decisión emitida por el Juez a-quo, mediante la cual acordó negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Destino a Establecimiento Abierto, ocasionando la inconformidad del mismo y la interposición del presente Recurso, toda vez que si bien es cierto que el penado cometió un delito, no es menos cierto que el hecho punible fue cometido bajo la vigencia del Código Penal antes de la reforma del 13-04-05, que contempla el parágrafo único del articulo 406 ibidem, puesto que los hechos por los que fuere condenado mi defendido ocurrieron en fecha 21-02-2000, por lo tanto mal podría aplicarse en contra de mi defendido tal dispositivo a un hecho punible que fue perpetrado durante la validez del Código Penal antes de ser reformado, ya que con tal decisión se esta causando un gravamen irreparable al subjudice, pues se aplica la Retroactividad de la Ley para perjudicarlo y no para favorecerlo.
Como se puede observar se trata de una interpretación errada de la norma, o una falta de comprensión de la Fase de Ejecución de la Pena, toda vez que al interpretar su contenido en ese sentido, se están lesionando derechos fundamentales, procesales y constitucionales, principios como: Principio de la Legalidad, Debido Proceso, de la Tutela Judicial Efectiva, Extractividad de la Ley, Irretroactividad de la Ley, Ley más Favorable y Principio de Prelación de las Leyes, y se estaría aplicando de manera incorrecta los principios garantizadores tanto del proceso penal como de la condición humana que es el Norte que debe tener el Juez al momento de administrar Justicia.
En relación a lo expuesto la Sala 7°, de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Sentencia de fecha 22-02-2008, establece lo siguiente:
(…)
Cabe señalar, que en relación a este punto, el Penalista Venezolano, Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto Derecho Penal Venezolano, 3° Edición del año 1985, (Pág. 71), sostiene el criterio que cito a continuación:
(…)

Asimismo el artículo 2°, del Código Penal, consagra:
(…)
PETITORIO
Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe solicita muy respetuosamente de la honorable Sala de Corte de Apelaciones a la que correspondiere conocer del presente Recurso de Apelación, que sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia modificada la decisión inserta en el auto de fecha 12-12-07, y se le otorgue a mi representado la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Destino a Establecimiento…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 249 al 253 de la pieza tres del presente expediente, decisión de fecha 12 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Accidental Undécimo de Primera instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos dictó:

“…OCTAVO: Ahora bien, hecha las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de auto cumple con todos y cada uno de los requisitos a que se refiere el articulo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue tramite de ejecución de pena definitivamente firme por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 2° del articulo 406, mas las accesorias de Ley, establecidas 16 todos del Código Penal vigente, tal y como fue señalado en el considerando primero de la presente decisión , y como quiera que el Parágrafo (sic) Único (sic) del citado artículo 406 señala a su tenor: (…)
NOVENO: Verificada como ha sido la situación jurídica del penado de autos VERA MARTILO OMAR ESTEBAN Y entendido esta juzgador que en esta fase de ejecución, según lo señala el articulo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal , en relación con el articulo 64 de la Ley de Reforma parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena son : (…) existiendo entonces como ya fue señalado, una prohibición legal y expresa de la ley, respecto a la concesión de alguna de las referidas Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena a quienes resulte implicados en dicho ilícito penal, lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es NEGAR la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destino a Establecimiento Abierto al ciudadano VERA MARTILLO OMAR ESTEBAN, ampliamente identificado en autos, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo (sic) Único (sic) del artículo 406 del Código Penal Vigente. ASI SE DECIDE….”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Corre inserto a los folios 290 al 294 de la pieza tres del presente expediente, escrito de contestación al recurso de apelación, suscrito por la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de sentencias y medidas de seguridad, en la cual entre otras cosas señaló:

“…PUNTO PREVIO
Se hace necesario y es importante destacar el auto de ejecución dictado en fecha 01 de marzo de 2003 mediante el cual el Tribunal de la Causa (sic) reconoce el derecho del penado en cuestión a optar a partir de las fecha antes señaladas a las formulas alternativas de cumplimiento de pena y la gracia de confinamiento. Dicho auto quedo definitivamente firme, ya no que fue ejercido ningún recurso en contra por lo que esa situación fáctica de optar a las formulas alternativa de cumplimiento de la pena ya había sido recocido por el Tribunal.
Posteriormente, se dicta un nuevo auto de Ejecución con motivo de la redención acordada en fecha 23-10-2007 en el que igualmente se señalan las fechas ciertas en las cuales el penado podía optar a las formulas Alternativa de Cumplimiento de la Pena, el cual a la par del anterior quedo definitivamente firme.
Pues bien, asi las cosas con el auto antes señalado el Tribunal de la Causa establece y ratifica el derecho del penado a optar a las formulas alternativa de cumplimiento de la pena.
De la misma manera, se hace necesario acotar, que si bien es cierto que el penado OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, antes identificado, manifestó en audiencia otorgada por el Tribunal de la causa, su deseo de revocar a la representante de la Defensa Publica que lo venia asintiendo, y en su lugar designa a un defensor privado, tal y como consta de escrito de fecha 20 de febrero de 2008 el cual riela al folio doscientos setenta y dos (272) de la Pieza III del presente expediente, no es menos cierto, que existe un vació en cuanto a la formalización del referido nombramiento, toda vez, que el Tribunal no ha podido realizar los tramites necesarios para el cumplimento de tal acto, motivo por el cual, considera el Ministerio Publico como parte de buena fe, y en atención a la norma de rango constitucional establecida en el articulo 49.1 de nuestra Carta Magna, relativa al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, que el recurso de apelación presentado por la Defensa Publica del penado de marra (sic) debe ser considerado por la Corte de Apelación que conocerá del mismo en reconocimiento sus Derechos Constitucionales.
ANALISIS DE LA DECISION RECURRIDA
El tribunal de la Causa (sic) en fecha 12 de diciembre de 2007, dicta auto mediante el cual argumento jurídicamente lo siguiente:
(…)
Pues bien, a criterio de la suscrita Representante Fiscal la decisión recurrida y cuyo extracto de la motiva y dispositiva fue trascrito en parte supra, no se encuentra debidamente ajustado a derecho en virtud de la prohibición expresa contenida en el articulo 176 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
El Tribunal de la Causa reconoció en los autos de fecha 01/03/2006 y 23/10/2007 el Derecho Constitucional del penado establecido en el articulo 272 relacionado con el Principio de Progresividad de los derechos humanos y en el cual los Jueces deberán imperativamente aplicar las formulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas reclusorias, tal como quedo definitivamente firme establecido en dicho auto , que el penado puede optar a la distintas formulas a partir de las fecha allí señaladas. Es decir, que el auto de fecha 12/12/2007 hoy recurrido contravino la decisión de ese mismo Tribunal desconociendo la prohibición expresa contenida en el articulo 176 del Código Orgánico Procesal Penal .
Aunado a ello tenemos que el cuestionado parágrafo único contenido en el articulo 406 del Código Penal, contraviene abiertamente las disposiciones Constitucionales contenidas en los artículos 19,21 y 272, así como contrapone a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, las Reglas Mínimas de Tratamiento al Recluso de las Naciones Unidas y la Ley de Régimen Penitenciario.
La aplicación por parte de los Jueces de la limitación de acceso por parte de los procesados y penados a beneficios y/o formulas alternativas de cumplimiento de pena, va en detrimento al Principio de Progresividad recogido en nuestra Carta Magna en el articulo 272. Asimismo contraviene el Principio Constitucional de aplicar preferentemente las dispociones contenidas en la Constitución si existe una normativa que colida con esta, es decir, que por aplicación del control difuso el Tribunal de la Causa debió desaplicar el contenido del parágrafo único del 406 del Código Penal y otorgar al penado de marras(sic) la formula alternativa de cumplimiento de pena de Destino a Establecimiento Abierto en virtud de encontrarse lleno los requisitos concurrentes exigidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 67 en concordancia con el 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, tal y como el propio Tribunal lo señalo en la decisión recurrida.
Por todo lo anteriormente expuesto, consideran las suscritas Representaciones Fiscales que el recurso de apelación que aquí se contesta debe ser admitido y por las razones expuestas DECLARADO CON LUGAR debido a que el auto apelado fue dictado en franca violación a normas Constitucionales….”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Diciembre del año 2007, mediante la cual negó la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destino a Establecimiento Abierto al referido ciudadano, por considerar que la misma viola el principio de legalidad, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, los principios de extra actividad e irretroactividad de la ley penal, la ley más favorable y la prelación de la leyes, en razón de que el mismo, aplicó erróneamente el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal vigente, ya que el delito por el cual se encuentra penado su defendido fue cometido estando en vigencia el Código Penal derogado.

Frente a tal argumento, consideran oportuno estas Juzgadoras hacer las siguientes consideraciones:

Cursa a los folios 181 al 191 de la pieza dos del presente expediente, sentencia condenatoria dictada en fecha 23 de noviembre del 2000, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 11 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano VERA MARTILLO OMAR ESTEBAN, a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS DE PRESIDIO, por ser autor responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 408 del Código Penal vigente para la época, en relación con el ordinal 12 del artículo 77 ejusdem.

Al folio 66 de la pieza tres del presente expediente, cursa escrito de fecha 14 de noviembre de 2005, suscrito por el penado VERA MARTILLO OMAR ESTEBAN, mediante el cual solicita al Tribunal de la causa la revisión de la sentencia condenatoria dictada en su contra, vista la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, por lo que en fecha 13 de febrero de 2006, la Sala 1 de esta Corte de apelaciones, una vez cumplido los tramites legales y procedimentales, declaró parcialmente con lugar el recurso de revisión interpuesto, solo en cuanto a la especie de la pena impuesta al referido penado, es decir sufrió un cambio de presidio a prisión.

Ahora bien, es de destacar que de una somera revisión al presente expediente y de la decisión recurrida, se observa a todas luces que la razón le asiste a la recurrente de autos, ya que el Juez de Instancia al negar bajo los términos antes señalados la medida de pre libertad solicitada por el penado de autos, vulneró principios y garantías constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna y en todo el ordenamiento jurídico, como lo son el principio de la irretroactividad de la ley penal y por ende el principio de la legalidad, demostrando con dicha decisión un desconocimiento de los mismos.

Dicha decisión contraviene el postulado esencial de nuestro ordenamiento jurídico como lo es el principio de la legalidad, siendo que no puede el Juzgador de Primera Instancia privar de las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, a los penados sobre los cuales ejerce poder jurisdiccional, contraviniendo estos principios, constituyendo una garantía universal presente tanto en el ordenamiento jurídico interno como en la totalidad de los instrumentos internacionales afines a esta materia, lo cual debería ser de obligatorio conocimiento de todos los operadores de justicia. Ver artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Principio de legalidad y Retroactividad de la Ley Penal)

Así las cosas señala el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“….Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Dispone el artículo 2 del Código Penal vigente:

“Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.”

Y el artículo 408 ordinal 2° del Código Penal de 1964 (vigente para la época en que fue cometido el hecho por el cual fue condenado el penado OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO), establecía:

“…En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1.- Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código.
2.- Veinte a Veintiséis años de presidio si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3.- Veinte a treinta años de presidio para los que perpetren:
a) En la persona de su ascendiente o descendiente legítimo o natural, o en la de su cónyuge.
b) En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere, aunque fuere interinamente, las funciones de dicho cargo…”

Igualmente establece el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal vigente:

“…Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena…”

Frente al anterior canon normativo, se evidencia pues el carácter determinante y de aplicación inmediata que engloba esta garantía, y como se estableció precedentemente de obligatorio conocimiento para todo juzgador, debía entonces el Juzgador de Primera Instancia aplicar la ley que más le favorecía al penado OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, y no vulnerar estos postulados, aplicando la ley que más le desfavorece, ya que si bien es cierto que existe un recurso de revisión de sentencia el cual modificó la especie de la pena impuesta al referido penado por ser esta más benigna, no es menos cierto que dicho parágrafo no se encontraba presente en el texto sustantivo aplicable para el momento de la comisión del delito; siéndole prohibido al juzgador de primera instancia retrotraer tal parágrafo a la ley vigente para el momento de los hechos.

A este respecto existe innumerable Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales nos permitimos señalar:

Sentencia N° 1755 de fecha 27 de Julio de 2005, Magistrado Ponente Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ:

“…La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.
El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).
En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: (…)
Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:
(…)
De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.
A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.
Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.
Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla pena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.
A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad. A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto:
“…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).
Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).
Como corolario de todo lo anterior, cabe señalar que está prohibida toda aplicación retroactiva de una ley de manera perjudicial para el ciudadano, sea cual sea la manifestación de aquélla. En tal sentido, en ningún caso será aceptable, por ejemplo, con relación al hecho tipificado en la ley, es decir, que un hecho que no era punible al momento de su realización, no podrá ser penado retroactivamente con base en una nueva ley que sí lo considere como objeto de sanción. También tal hipótesis se encuentra negada en lo que se refiere a la pena aplicable al hecho, a saber, que se trate de una acción que es legalmente punible, pero se pretenda aplicar retroactivamente, una clase de pena más grave establecida en la nueva ley (por ejemplo, que el hecho era castigado con multa en la legislación anterior, y en la nueva normativa se le castigue con prisión); o que se agrave la pena dentro de una de la misma clase (por ejemplo, que en la anterior normativa el límite máximo de la pena de prisión correspondiente al hecho eran 6 años, y en la nueva ley se aumente a 8 años)…”

Y la sentencia N° 232 de fecha 10 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se estableció:

“…Por último, respecto del principio de extraactividad consagrada en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala en sentencia del 3 de julio de 2003, dejó sentado lo siguiente:
“Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.
Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.
Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.
Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso”. (Subrayado de este fallo)…”

Ahora bien a la luz de las citadas decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta evidente que la disposición sustantiva penal aplicable al caso bajo examen era la contenida en el Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, es decir, la contenida en el Código Penal del año 1964, la cual no limitaba a los reos condenados por estos delitos, a optar a las medidas de pre libertad contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley de Reforma Parcial de Régimen Penitenciario.

Es de destacar, que la función de los Jueces de Ejecución, en nuestra Legislación, atiende como norte a la reinserción social de los penados, a través de las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena, y ello es así, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 272, el cual textualmente reza:

“…Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del ex interno o ex interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico…”
Así las cosas, considera esta Sala de la Corte de apelaciones que el Juez de la recurrida, incurrió en violación de ley, toda vez que para la resolución de la solicitud presentada por el penado OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, aplicó erróneamente el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal vigente, siendo lo correcto aplicar el contenido del Código Penal vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, el cual no limitaba a las personas que se encontraban incursas en estos delitos, al disfrute de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, con lo cual se lesionaron el principio de la irretroactividad de la ley penal y por ende el principio de la legalidad. Razón por la cual debe esta Alzada obligatoriamente revocar la decisión dictada por el Juez Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Diciembre del año 2007, mediante la cual negó la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto al referido ciudadano, y en consecuencia se ORDENA al Juez de Instancia otorgar de manera inmediata la formula alternativa de cumplimiento de pena solicitada por el penado de autos y realizar todos los tramites correspondientes ante las instancias a que haya lugar, conforme a las disposiciones legales establecidas en el presente fallo, ya que el mismo cumple con los requisitos de ley, contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

OBSERVACIÓN AL JUEZ DOUGLAS IBARRA

Debe esta Alzada llamar la atención al Juez de Instancia, sobre el retardo injustificado que se verificó tanto en el trámite correspondiente a la revisión de los requisitos de procedencia o no de la medida de pre libertad solicitada por el penado de autos, como en la imposición de la negativa de dicha medida, ya que dicha decisión data de fecha 12 de diciembre de 2007 (folios 249 al 253, pieza III), y consta en autos que su persona una vez constituido en el centro de reclusión impuso al penado OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, de dicha decisión en fecha 20 de febrero de 2008 (folio 272 pieza III), sin embargo cursa al folio 260 de la pieza III del presente expediente, acta de imposición suscrita por su persona y el penado de marras de fecha 10 de enero del presente año, mediante la cual impone al ya mencionado ciudadano de una decisión de fecha 23 de octubre de 2007, es decir, para el momento en que el penado fue impuesto de la primera decisión, ya se encontraba dictada otra decisión, de la cual debía ser impuesto el mismo, y el juzgador de Instancia tardó dos meses en hacerlo, contrariando la esencia de su designación, cual es la atención de una emergencia penitenciaria y retardo procesal, tal y como se desprende del auto de avocamiento suscrito por su persona, cursante al folio 67 de la pieza III del presente expediente, en consecuencia se insta al ciudadano Juez ABG. DOUGLAS IBARRA, a resolver con mayor celeridad los asuntos sometidos a su conocimiento. TOMESE DEBIDA NOTA. Y ASÍ SE OBSERVA.

IV
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en los razonamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. CANDIDA INFANTE, en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Octava (58°) de este Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ESTEBAN VERA MARTILLO, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Diciembre del año 2007, y en consecuencia se ORDENA al Juez de Instancia otorgar de manera inmediata la formula alternativa de cumplimiento de pena solicitada por el penado de autos y realizar todos los trámites correspondientes ante las instancias administrativas a que haya lugar, conforme a las disposiciones legales establecidas en el presente fallo, ya que el mismo cumple con los requisitos de ley contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, previstos en los artículos 494 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese la presente decisión, líbrense las correspondientes Boletas de notificaciones, remítase en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PHINO

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC.-
Exp. N° 2391-2008(Aa) S-6