TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, dieciséis (16) de Abril de 2008.
197º y 148º
Exp Nº AP21-R-2008-000326

PARTE ACTORA: JORGE ALVARADO RAMOS, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad N° 7.436.898.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GLEDY MÓNICA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nº 11.260.016, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.610.

PARTE DEMANDADA: SANOFI - AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el N° 49, tomo 92-A 4to.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ HENRIQUEZ PARTIDAS, RAFAEL BLANCO RICOVERY y CÉSAR ALEJANDRO FREITES abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 114.039, 39.945 y 108.271, respectivamente.

ASUNTO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano JORGE ALVARADO RAMOS, en contra de la firma mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones interpuestas por los abogados Gledy Mónica Pérez, en su carácter de representante de la parte demandante y CESAR FREITES VALLENILLA en su carácter de apoderado de la parte demandada en contra la decisión veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano JORGE ALVARADO RAMOS, en contra de la firma mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A

Recibidos los autos en fecha doce (12) de marzo de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido en fecha 24 de marzo de 2008 se fijó la audiencia para el día miércoles nueve de abril de 2008 a las 11:00 a.m. a los fines de que tuviera lugar la audiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por JORGE ALVARADO RAMOS, en contra de la firma mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

En la oportunidad de la audiencia ante el superior la parte actora recurrente adujo que el a quo incurrió en falta de aplicación del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que promovió la prueba de exhibición de la nomina de los trabajadores de la empresa para demostrar la base de calculo de las comisiones dada que en la parte variable del salario mixto no fue pagada de conformidad por cuanto se incluyo la comisión como domingo y feriado, cuando en realidad todo el monto era por concepto de comisiones generadas por la actividad del actor. Que al no producirse la exhibición de las nominas debió el Juez aplicar la consecuencia jurídica de la norma y no lo hizo. En segundo lugar que promovió un pent drive que adminiculado a las nominas el Juez podía sacar elementos de convicción, indicios, sin embargo el Juez decidió que había ambigüedad en el medio probatorio sin tomar en consideración la Ley de Mensajes de datos y firmas electrónicas y siendo un medio probatorio permitido por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo la obligación del Juez de inquirir la verdad, de conformidad con lo previsto en los Artículos 5, 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debió darle valor probatorio, adminiculándolo además con los contratos consignados marcados D1, D2, D3 en la cláusula referida al pago de las comisiones por Datos de Distribución de Droga indicada en el punto 5 del contrato. Que el Juez debió solicitar la exhibición de los Datos de Distribución de Droga y no lo hizo, lo cual le ocasionó un perjuicio.
En cuanto a la parte demandada adujo que los sábados y domingos se pagaron correctamente lo cual se evidencia de los recibos de pago que reposan anexos al expediente. Que la sentencia incurre en un error cuando indica que hubo una diferencia en el pago de los sábados y domingos, ya que adiciona un recargo del 50% a cancelar a este concepto, como si el actor los hubiera laborado, como si fuese una hora extra, con lo cual aplica mal la forma de calcularlo y de ello deviene el error, que concluyó en una diferencia a favor del actor. En cuanto a los tickets, insiste en que en la relación laboral hubo una sustitución de patronos y que el actor devengaba tal concepto con su anterior patrono pero que al producirse la sustitución de patronos no estaba obligado a pagarlo, ya que las nuevas condiciones de trabajo así lo establecían, a lo cual no se opuso dentro de los treinta días siguientes el actor, con lo cual aceptó dicha modificación y no se le cancelaron los tickets desde marzo de 2005 a marzo de 2006, por lo que no debió ser acordado por el a quo.
En cuanto a la apelación de la parte demandada la parte demandante expuso que la pretendida sustitución de patronos no existe de autos, como tampoco consta que se hubiese notificado al actor de tal sustitución, motivo por el cual la sentencia está ajustada a derecho cuando condenó al pago de los tickets.
Por su parte la demandada refuerza sus argumentos haciendo alusión a la sentencia de fecha 3 de agosto de 2006 en el caso de Shering Plog en cuanto a la carga de la prueba le correspondía al actor y por ello debe ser declarado sin lugar el recurso ejercido por la actora.
CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteada como ha sido la controversia se hace necesario revisar los alegatos expuestos por las partes y las pruebas que cada una de ellas aportó al proceso:

Consta del libelo de la demanda que la parte actora adujo resumidamente lo siguiente:

1. Que comenzó a prestar servicio el 01 de octubre de 1994 de forma subordinada, ininterrumpida y por cuenta ajena para el patrono sustituido, con el cargo de Representante de Ventas, cumpliendo una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes alcanzando un total de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho horas por día, en ese sentido los días sábados y domingos eran considerados de asueto remunerada, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva que ampara los Trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, devengando un salario mensual que consistía en un Salario Mixto Variable que estaba constituido por una parte fija por la cantidad de Un Millón Setecientos Ochenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 1.789.000,00) y otra variable constituidos por comisiones, premios e incentivos y el pago adicional por conceptos de días no laborables.

2. En fecha 18 de abril de 2006, fue despedido directo por su jefe inmediato José Rivera (Gerente de Distrito) haciéndole en el acto la entrega de la carta de despido, por lo que para la fecha del despido tenía mi poderdante un tiempo de servicio de 11 años, 06 meses y 18 días.

3. Denunció que hasta la fecha no se le habían cancelado las cantidades en dinero que le corresponden por concepto de Comisiones, Diferencias: sábados, domingos y feriados, Prestaciones Sociales, Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Despido Injustificado y el cupón alimentario o Cesta Ticket.

4. Que le corresponde por Comisiones Retenidas por la Empleadora Bs. 23.094.954,90, por Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados Bs. 11.042.745,41, Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados Mal Pagados Bs. 2.091.994,82 Diferencia por Antigüedad e Intereses Bs. 55.603.955,37, Antigüedad Complementaria (Parágrafo Primero Art. 108 L.O.T.) Bs. 1.672.257,87, Días Adicionales de Antigüedad Bs. 1.877.022,12, Vacaciones y Bono Vacacional desde 1997 y fracción 2006 Bs. 8.485.075,81, Diferencia de Utilidades (Bs. 22.886.671,80), por Indemnización por despido injustificado (Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo) Indemnización sustitutiva por antigüedad Bs. 3.583.622,16, por Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.835.929,86, y por concepto de Indemnización por Cupón Alimentario o Cesta Ticket Bs. 5.400.192,00.

5. Que sumadas todas las cantidades señaladas en el numeral anterior SANOFI - AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., adeuda a la actora la cantidad total de Ciento Cuarenta y Un Millones Quinientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 141.574.422,12), que reexpresado de conformidad con el Decreto de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de Ciento Cuarenta y Un Mil Quinientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes (Bs. F. 141.574,42).

Por su parte la demandada adujo en el escrito de contestación: Negó en forma pormenorizada los pedimentos hechos por el actor en su libelo de demanda, siguiendo el orden definido en el escrito libelar.

Primero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 23.094.954,90, ni suma alguna por pago de comisiones retenidas por mi mandante salarios retenidos por días sábados, domingos y feriados desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2006.
Segundo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 11.042.745,41, ni suma alguna por pago de salarios retenidos por días sábados, domingos y feriados desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2006.
Tercero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 2.091.994,82, ni suma alguna por pago de diferencia adeudada por días sábados, domingos por mal calculo.
Cuarto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 55.603.955,37, ni suma alguna por diferencias de prestaciones de antigüedad en base a 597 días.
Quinto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 1.672.257,87, ni suma alguna por conceptos de prestaciones complementarias de antigüedad de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Primero del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sexto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 1.877.022.12, ni suma alguna por concepto de diferencias por días adicionales de prestaciones de antigüedad de acuerdo al articulo 108 de la L.O.T.
Séptimo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 8.485.975,81, ni suma alguna por conceptos de diferencias de vacaciones y bonos vacacionales desde el año 1997 hasta el año 2006.
Octavo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 22.886.671,80, ni suma alguna por concepto de diferencias de utilidades desde 2002 hasta 2006.
Noveno: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 3.583.622,16, ni suma alguna por concepto de diferencias por indemnización por despido injustificado y que el salario que debe usarse para ese calculo sea de Bs. 204.764,25.
Décimo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 5.835.929,86, ni suma alguna por concepto de diferencias por indemnización sustitutiva del preaviso y que el salario que el salario que deba usarse sea Bs. 204.764,25.
Décimo Primero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 6.435.072,00, ni suma alguna por conceptos de cesta tickets.

Por lo antes expuesto, negó, rechazó y contradijo que su representada adeude la suma de Bs. 141.574.422,12, ni suma alguna por conceptos expresados en el libelo.

CAPITULO IV
DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte actora la prueba de las comisiones accionadas en su libelo, igualmente le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada en cuanto a que existió una sustitución de patronos.
Consta de autos que ambas partes aportaron al proceso los siguientes medios de prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consignó marcados “A” constante de 73 folios y “B” integrados por 15 folios, documentales consistentes de comprobantes de pagos de salarios, vacaciones, bono vacacional, comisiones, utilidades, sábados, domingos y feriados, comprendidos entre 1998 al 2006, los cuales fueron presentados en copia sin firmas que los autoricen, sin embargo la parte demandada consignó las mismas instrumentales, por lo que no existe contradicción en cuanto a dichos recibos de pago, confiriéndoles por tal motivo valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo de los cuales se demuestra la descripción y conceptos cancelados al accionante durante la relación de trabajo, entre los cuales se encuentra el pago de los días de descanso y feriados, las comisiones sobre ventas; se evidencia el pago del salario a través de nómina Sanofi, S. A (folios 03 al 75); relación de cesta tickets desde el 30 de enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004, y del folio 324 referida a liquidación de terminación de servicios, se evidencian los conceptos cancelados al trabajador. Asi se establece.

Consignó estados de cuentas marcado “C” del Banco Provincial, los cuales corren insertos en el cuaderno de recaudos número 01, este sentenciadora no les otorga valor probatorio por ser documentos del Banco Provincial, que es un tercero al proceso, carecer de firmas que lo autoricen. Así se establece.

Al punto cuarto del escrito de promoción de medios probatorios la parte actora promovió de conformidad con el Articulo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en concatenación con los artículos 116 y 117 eiusdem y de conformidad con el Articulo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas promovió el valor probatorio del dispositivo de Almacenamiento Masivo USB (drive), identificado con la letra “D”, en el cual adujo se encuentran hojas de calculo correspondiente a las comisiones de los años 1998, 2002, 2003 y 2004, comisiones de octubre, noviembre y diciembre 2006 generadas por la fuerza de ventas de la empresa Sanofi-synthelabo, para demostrar por medio de ellas la forma fraudulenta utilizada por la demandada para calcular el pago de comisiones y el pago de los días sábados, domingos y feriados, en el sentido que la empresa tomaba el monto total de la comisión generada por el trabajador, lo dividía por el numero de días hábiles del respectivo mes para luego multiplicar el resultado por el numero de sábados, domingos y feriados de ese mes y obtenido el resultado la demandada procedía a descontar este ultimo monto de la cantidad total de la comisión generada en ese mes y la asignaba al pago de sábados, domingos y feriados y la suma restante lo pagaba de la comisión.

Durante el desarrollo de la audiencia de juicio el contenido del documento fue abierto en una computadora, no obstante, la demandada impugnó la misma por cuanto no emana de su representada, observándose además del video que al indicarse que el documento si se podía modificar la parte actora manifestó que lo reflejado es el día en que se remitió vía Internet a su computadora y ella lo copia en el dispositivo y que si se observa al abrirlo se modifica la fecha del documento, como se refleja en ese momento.
Ahora bien, de la forma como fue promovida esta prueba se observa que el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en su Articulo 2 establece lo que se entiende por mensaje de datos, “ toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada” ; el Emisor ha sido definido como la persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados y el Destinatario la persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos.

De igual manera, el Artículo 4 establece que los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del articulo 6 del Decreto Ley, añade la norma, que la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
En el presente caso se presentó el dispositivo de almacenamiento y copias consignadas en el legajo E que rielan en los folios 277 al 310, las cuales fueron impugnadas durante la celebración de la audiencia de juicio por la accionada, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio a estas documentales. Así se establece.
La Ley especial comentada también establece en sus Artículos 9 y 10 quien es el emisor y cuando ese emisor está certificado para actuar como tal y cuando no existe el acuerdo entre las partes la Ley entiende como emisor. El Articulo 12 establece la presunción en cuanto a que el mensaje de datos se tiene por emitido en el lugar donde el emisor tenga su domicilio y por recibido el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
Si la unidad de Almacenamiento Masivo recogió o gravó un mensaje emitido vía e-mail, la parte actora no indicó en la promoción ninguno de los datos a que se refiere el Decreto a los fines de poder crear, al menos, una presunción de donde se originó el mensaje y quien lo recibió, para determinar si existían alteraciones o certificar su autenticidad, solo existe el dicho del propio promoverte en cuanto a como se recogió la información, mas no de donde se originó, motivo por el cual el contenido del dispositivo no puede hacer prueba a favor del promoverte ni en contra de su adversario. Así se establece.
Al punto Primero de su escrito de medios probatorios promovió la prueba de INFORMES dirigido a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos Privados del Trabajo para que informe de a) la existencia de una Reunión Normativa Laboral que amparo a los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica que fue depositado el 06-05-2003, b) el lapso de vigencia de dicha reunión, c) remita al Tribunal copia certifica de la reunión, al respecto la Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos Privados del Trabajo, señaló lo siguiente:

a) Que corre inserto en el expediente No. 082-03-04-00002 desde el folio 69 al folio 74, acta de fecha 26 de mayo de 2003, en la cual consta la consignación de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en el Marco de una Reunión Normativa Laboral, convocada mediante Resolución No. 2.574, de fecha 22 de noviembre de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.579 del 27-11-2002, para las Empresas pertenecientes a la rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) , con un ámbito de validez Nacional, conforme al Auto de Depósito No. 03-073, de fecha 30 de junio de 2003, que corre inserto en el expediente desde el folio 75 al 78.

b) Que fundamentado en la Cláusula No. 77 de la Convención Colectiva de Trabajo, en referencia, le informa el lapso de vigencia de la misma, el cual quedó establecido en los siguientes términos “….”.

c) Remite anexo copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en el Marco de una Reunión Normativa Laboral, para las Empresas de la rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), la cual corre inserta en los folios 184 al 266, de la primera pieza del expediente.

Al respecto, esta sentenciadora deja constancia que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, sentencia No. 535 de 2003, Sala de Casación Social. Así se establece.

Al punto segundo promovió las TESTIMONIALES de los ciudadanos: Maryesther Espinoza Meléndez, Víctor Natera y Carlos Leal; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 7.445.055, 5.247.899 y 10-416.424, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo cual esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Al punto Quinto del escrito consignado promovió la EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS esta prueba no fue admitida por el Juez de la Primera Instancia y así lo dejó establecido en el fallo dictado haciendo referencia a la misma, entendiendo y dando la misma por admitida. En tal sentido se evacuó bajo los siguientes parámetros: 1) de las hojas de cálculo promovidas y que sirvieron de base para el cómputo de las comisiones, sábados, domingos y feriados del accionante y 2) la exhibición de las nóminas de estos períodos y los comprobantes de pago del accionante y la 3) exhibición de los comprobantes de pago de por lo menos cinco (05) de los trabajadores. Se observa del video que contiene la audiencia de Juicio que la parte demandada asumió la siguiente conducta procesal en cuanto a la exhibición: 1) En cuanto al primer punto NO exhibió las mismas por cuanto no se encuentran en la empresa además, impugnó hojas de cálculo insertas en los folios 277 al 310, ambos inclusive; 2) en cuanto al segundo punto No las exhibió por cuanto los recibos de pago constan en los autos, y no exhibe la nómina por cuanto consideró que con los comprobantes de pago eran suficientes; 3) en cuanto a este tercer punto Procedió a exhibir los mismos los cuales corren insertos en el cuaderno de recaudos número 02.
Ahora bien, la parte actora utiliza como uno de los alegatos de su apelación que el Juez de Primera Instancia no aplicó la consecuencia jurídica prevista en la norma en cuanto a la falta de exhibición de las nominas y hojas de cálculos promovidas, sin embargo se observa que en cuanto a las nóminas al no acompañó a su promoción las copias de los instrumentos que quería quedaran como exactos, ni indicar el promovente la afirmación de los datos que contiene el instrumento a exhibir, mal podía el sentenciador aplicar la consecuencia jurídica de la norma, ya que no existe el texto o la copia que debe quedar como exacto, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social mediante Sentencia de fecha 6 de abril de 2006, numero 693, motivo por el cual no se aplica la consecuencia jurídica de la norma. Así se establece.
En cuanto a las copias de las hojas de cálculo, ya este sentenciador se pronunció en cuanto a su valor probatorio desechándolas del proceso, conforme al Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por lo que tampoco se hace procedente en este caso la aplicación de la consecuencia jurídica. Así se establece.
Al respecto, en cuanto al punto “3” de la exhibición la parte demandada consignó los recibos de pago que corren insertos en el cuaderno de recaudos No. 02, observándose que los mismos se refieren a recibos de pago relacionados con otros trabajadores y no aporta elementos de resolución en el presente juicio, por lo que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Consignó la demandada las DOCUMENTALES: Corren insertos en los folios 77 al 146, de la primera pieza de expediente, Marcada “b” planilla de liquidación, por Bs. 44.620.049,48, donde se evidencia los pagos hechos al actor conforme a la terminación de la relación laboral. Marcada “c” comprobantes de pago del Banco Mercantil, donde se evidencia el fideicomiso por Bs. 33.862.061,80. Marcado “d1” documento fechado 20 de marzo de 2006, donde acuerdan los beneficios que tenia el actor con su mandante. Marcados de la “e1” a la “e12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2001, marcados de la “f1” a la “f12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2002. Marcados de la “g1” a la “g12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2003. Marcados de la “h1” a la “h12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2004. Marcados de la “i1” a la “i10” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005. Marcados de la “j1” a la “j4” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a abril de 2006. Marcado “k” recibo de utilidades de 2001 por Bs. 5.304.586,00. De estas instrumentales se evidencian los siguientes hechos: las condiciones del contrato individual de trabajo sobre la base del Contrato Colectivo de Trabajo por rama de actividad para la Industria Farmacéutica Vigente entre los años 2005 y 2007; se evidencian los pagos recibidos por el trabajador conforme a su sueldo, comisiones, y otros conceptos. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valoran las instrumentales mencionadas. Así se establece.

CAPÍTULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme a los términos en que fue planteada la controversia y las pruebas aportadas al proceso esta Alzada entra a decidir las apelaciones interpuestas de la siguiente manera:
La parte actora plantea su apelación en cuanto a dos aspectos fundamentales, el primero de ello referido a la falta de aplicación por parte del a quo de la consecuencia jurídica prevista en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las documentales cuya exhibición solicitó.
Ya esta Alzada se pronunció supra, en cuanto a la prueba de exhibición y sus consecuencias jurídicas, con lo cual quedó resuelta la apelación en este punto.
De igual manera se pronunció cuando realizo el análisis probatorio de las pruebas aportadas por la parte actora, en cuanto a las hojas de cálculo y la unidad de Almacenamiento Masivo, con lo cual se da respuesta a este aspecto de la apelación.
El último punto de la apelación, referido a que el Juez violó los artículos 5, 71, y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto en su deber de escudriñar la verdad no ordenó oficiosamente que la parte demandada exhibiera los Datos de Distribución de Drogas a que se refiere el punto 5 del contrato de trabajo que fue consignado, esta Alzada observa:
La prueba ha sido definida por la doctrina de la siguiente forma: Para Carnelutti: "Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones. Prueba como sustantivo de probar, es pues, el procedimiento dirigido a la verificación".
Couture, sostiene que "En general dícese de todo aquello que sirve para la averiguación de un hecho, de lo conocido a lo desconocido; Es una forma de verificación de la exactitud o error de una proporción; Es un conjunto de actividades realizadas en juicio, con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones formuladas en el mismo; Son medios de evidencia, tales como: documentos, testimonios etc. que crean al Juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las proposiciones formuladas en juicio".
La prueba es, pues, una actividad que se propone demostrar la verdad de una afirmación. Es el sistema de que disponen las personas para demostrar la existencia, la verdad y las características de los hechos y actos jurídicos que deben tomar en cuenta los jueces y tribunales, para resolver una controversia sometida a su conocimiento.
Por otra parte, Domat sostiene: la prueba es todo aquello que persuade al espíritu de la existencia de una verdad. Más precisamente, es el elemento de convicción, gracias al cual, se establece la justa existencia de algo. Cuando el hecho subjetivo de que se pretende ser titular debe establecerse, el interesado, ha demostrado la existencia de hechos, actos, acontecimientos, de los que derive el derecho.
Dentro del proceso regido por el principio dispositivo, esta actividad probatoria le corresponde a las partes pero esta también puede ser desplegada por el Juez.
En materia laboral existen dos importantísimas normas que regulan esta actividad probatoria del Juez el Artículo 156 que comporta una facultad para el Juez de Juicio y una general para todos los jueces establecida en el Artículo 71

En cuanto a la facultad conferida por la Ley conforme al Articulo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha siete (7) del mes de septiembre de dos mil cuatro, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en cuanto a las facultades probatorias del Juez laboral estableció lo siguiente
“Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:
“Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”. (Resaltado de esta Alzada)
De la sentencia transcrita parcialmente la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia refuerza la tesis que la actividad probatoria oficiosa del Juez no puede ser utilizada cuando exista la insuficiencia de pruebas o cuando se utilice para suplir defensas de las partes, ya que esa no es la finalidad de esta facultad atribuida por la Ley.
Esta facultad en criterio de esta Sentenciadora, debe ser ejercida con mucha cautela o mesura por parte del Juez Laboral y ese es el límite del ejercicio de tan amplia facultad. Por ello los jueces son muy cautelosos en el ejercicio de la misma.
En cuanto a la facultad probatoria establecida en el Articulo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecida en especial para el Juez de Juicio, éste puede ordenar la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria PARA EL MEJOR ESCLARECIMIENTO DE VERDAD, esto es, se requiere de esa actividad probatoria por cuanto el Juez la considera necesaria ante la dificultad que se le presenta al sentenciar, se le impide fijar los hechos controvertidos con precisión, como consecuencia de la duda que le crean las pruebas ofrecidas y evacuadas por las partes, con lo cual podemos decir que esta actividad probatoria del Juez se enmarca dentro de las denominadas facultades probatorias aclarativas, puesto que esta actividad probatoria del Juez de Juicio debe producirse cuando los medios propuestos admitidos y evacuados en el proceso resultan insuficientes para establecer la verdad de los hechos controvertidos, lo que implica que debe ser utilizada por éste una vez concluya el debate probatorio en la audiencia de juicio ya que es en este momento cuando deberá ponderar la necesidad de su actividad probática o pueden las partes indicar la necesidad de otros medios de prueba, para esclarecer esa verdad que permitirá dictar una sentencia ajustada a derecho y a la justicia.
En el presente caso no es que exista una insuficiencia de pruebas, sino que la parte actora no realizó la actividad probatoria correcta, no utilizó los medios de prueba a su alcance para demostrar los hechos por ella afirmados, los cuales conforme a nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Articulo 70, no solo son aquellas previstas en nuestra ley adjetiva, sino todas aquellas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil y otras leyes de la Republica, por lo que pretender ahora, que no se demostró el hecho afirmado con relación a las comisiones cuya carga probatoria le competía toda vez que la demandada indicó cuales eran las comisiones generadas por el actor, lo cual fue aceptado por el demandante en el libelo (folios 2 y 3) pretendiendo que se debían adicionar otras cantidades, lo cual atribuye a la negligencia del Juez o por no hacer uso de su facultad probótica oficiosa, es desconocer la carga que se impuso al afirmar los hechos en la forma como lo hizo en su libelo de la demanda, por lo que se concluye en que en el presente caso el Juez actuó ajustado a derecho, ya que de lo contrario éste hubiese actuado desestabilizando o desequilibrando el proceso a favor de una de las partes. Así se establece.
Con base en lo expuesto y establecido que la parte actora no logró demostrar que efectivamente había generado las comisiones que pretende en su libelo de demanda, habiendo reconocido que la demandada le pagó las que éste indica en su contestación, se declara la improcedencia del pago de la diferencia de las comisiones supuestamente retenidas por la parte accionada, por lo que esta Alzada al igual que el a quo, precisa en consecuencia, que no existe diferencia alguna en el pago de la Prestación Social por Antigüedad conforme lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los días adicionales conforme al mismo texto normativo; en las vacaciones y bono vacacional de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y fracción de 2006; en las utilidades; en la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización del Preaviso Omitido, conforme el artículo 125 ejusdem. ASI SE DECIDE.

Decidida la apelación de la parte actora entra esta Alzada a resolver los fundamentos de la apelación de la parte demandada.

La parte demandada fundamenta su apelación en dos aspectos el primero de ellos dirigido a indicar que el juez incurrió en un error cuando ordenó la cancelación de los sábados y domingos en la forma como fue establecido, ya que adicionó un cincuenta por ciento al monto que percibió el actor lo cual es contrario a la norma.

Observa esta Alzada que el a quo condenó al pago de la diferencia de los domingos y feriados de la siguiente forma:

“En aplicación de ello, tenemos que cuando un trabajador devengue salario variable, los días de descaso y feriados deben ser pagados en base al promedio devengado por comisiones en la respectiva semana o en el mes, por cuanto en la parte fija del salario se encuentra la porción de los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y, en este sentido, entiende este sentenciador que la fórmula de cálculo resulta al dividir la comisión entre treinta (30) días, este resultado se multiplica por el cincuenta por ciento (50%) de recargo y dicho resultado debe multiplicarse por el número de días de descanso y feriados del mes, así pues, se toma aleatoriamente tres (03) meses para verificar si el recargo de estos conceptos han sido correctamente calculados: …”

De esta manera el a quo aplica erróneamente la norma, toda vez que la parte actora lo que pretende de acuerdo al libelo de la demanda en su folio 9 es la diferencia que surge por unas comisiones que se le adeudan al omitirse un monto causado por ellas pretendiendo la suma de Bs. 11.042.745,41 bolívares cantidad que resulta de dividir la diferencia de comisión retenida entre los números hábiles laborados durante el mes respectivo para luego multiplicar el resultado por los días feriados, sábados y domingos de ese mes, calculados en el cuadro que detallo a continuación.

Por consiguiente, lo que reclama es la diferencia que surge de una parte variable que pretende por concepto de comisiones, de los sábados, domingos y feriados de cada mes mas nó por haberlos laborados lo cual generaría un porcentaje de incremento conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
Es así que la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”

Y el Artículo 217 establece:

“Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes presten servicios en uno (1) o mas de esos días tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme a lo previsto en el Articulo 154.”

Con lo cual la norma del 216 regula la forma como se paga el salario en día feriado y el Articulo 217 como se paga el día feriado cuando éste es trabajado, lo cual si implica el recargo del cincuenta por ciento, situación fáctica ésta diferente a la planteada por el actor en su libelo de la demanda.

Por lo expuesto se hace improcedente la diferencia acordada por el a quo ya que arribó a una conclusión errada, encontrando quien sentencia que conforme a los recibos de pago sí fueron cancelados los días sábados y domingos por las comisiones devengadas por el actor, no existiendo ninguna diferencia a su favor. Así se decide.

En cuanto al segundo punto de la apelación referido al reclamo realizado por la parte demandante sobre el pago del beneficio de alimentación, pues a partir de marzo de 2005 le fue negado arbitrariamente el pago del mismo, procediendo a pedir la cantidad de 287 cupones alimentarios y a los efectos multiplicó la unidad tributaria por el 0,50% para así obtener el valor del ticket y luego multiplicado por el número de días hábiles laborados durante esos periodos.

En primer lugar, el a quo hizo referencia a la sustitución de patronos, en virtud, de la defensa sostenida por la demandada, pues afirma que conforme a la sustitución entre Sanofi Synthelabo y Sanofi Aventis de Venezuela, en marzo de 2005, el trabajador tuvo la opción de no aceptar las nuevas condiciones de trabajo que ofrecía su nuevo patrono y en consecuencia darse por despedido.

El autor patrio Rafael Caldera en su obra Derecho del Trabajo aludido por el a quo, señala lo siguiente:

“…De acuerdo con las reglas generales, el hecho de que una persona abajo. Segunda Edición. 8ª. Reimpresión. Editorial El Ateneo. Buenos Aires. 1984 individual o colectiva pierda por cualquier causa la titularidad de la empresa, hará cesar la relación jurídica existente entre él y los trabajadores de la misma. Si estos continuaran prestando sus servicios, podría sostenerse que sería en virtud de un nuevo contrato de trabajo. Pero cuando ocurre esa transferencia de la empresa, el trabajador es generalmente extraño al cambio. No se sabe sino después que el hecho se ha cumplido y es corriente que continué sin observar alteración alguna, bajo el mismo régimen anterior, y grave seria en estos casos, la situación del trabajador si se considerara liquidada su situación primera y empezada una completamente nueva, pues podría perder derechos pendientes que no se había atrevido a formular, pero sobre todo, podría ocurrir que sin posibilidad de evitarlo perdiera su antigüedad en la empresa sin siquiera haber recibido ninguna especie de prestaciones sociales.

Para confrontar la situación apuntada, la legislación laboral introduce una norma de excepción que dice que la “La sustitución de patronos, no afectará los contratos de trabajo existentes.

El patrono sustituido, será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de sustitución, hasta por el término de seis meses y concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono”. En el caso viene a acumularse, por tanto, una doble responsabilidad: a) el nuevo patrono asume toda la carga anterior de la empresa. B) el anterior continúa obligado por un plazo de seis meses.”

De igual manera hizo mención el a quo a la decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso GUILLERMO GARCÍA FINOL contra las sociedades mercantiles INVERSIONES LA CUARTA, S.A. y PROYECTOS CERVANTES, C.A., de fecha 29 de abril 2003, podemos deducir lo siguiente:

“……Existe sustitución del patrono, cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona, natural o jurídica que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.
Para que pueda considerarse que se ha perfeccionado la sustitución de patrono no basta que se haya traspasado la titularidad de la empresa, sino que es preciso que la misma sea notificada al trabajador o que éste la haya aceptado implícita o explícitamente.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, la falta de notificación de la sustitución de patrono al trabajador no surte efecto alguno en perjuicio de éste.
Entonces, si no se ha notificado de la sustitución al trabajador no puede considerarse realizada tal sustitución respecto de éste, y por ende, como bien lo afirma la recurrida, no comienza a contarse el lapso de prescripción que libera al enajenante de la empresa de la responsabilidad solidaria, respecto de las obligaciones laborales contraídas con anterioridad a la realización del negocio jurídico.
Por tanto, es correcta la conclusión del Juez de alzada al señalar que no constando que hubiese sido notificado el trabajador demandante de la sustitución de patrono, no surtió efectos en su perjuicio, y por tanto debe considerarse a Inversiones La Cuarta, C.A., solidariamente responsable con Proyectos Cervantes, C.A., de las obligaciones asumidas con el trabajador y que debe desestimarse la defensa de prescripción alegada por la primera de las sociedades mercantiles señaladas.” (negrillas y subrayado del Tribunal de Juicio).

En este sentido, concluyó el a quo que no existe medio de prueba que indique la notificación del trabajador de la ocurrencia de la sustitución patronal, por lo que mal puede la demandada invocar la sustitución de patronos para no realizar el pago del cesta tickets y excepcionarse sobre su cancelación, criterio que comparte esta Alzada.

En tal sentido la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, establece lo siguiente:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.

Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:
(…)

3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.

De igual manera el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial mediante Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006, señala textualmente lo siguiente:

Artículo 3.- “Se entiende por jornada de trabajo a los efectos de la Ley de Alimentación para los trabajadores y este Reglamento, el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo”.

Artículo 17.- “Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la
establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el
beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones
siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a
través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme
a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los
Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas
laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o
empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso,
si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán
convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma
íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto
a los otros empleadores.

2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme
a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para
los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador
o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio
de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a
los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado
entre ellos de manera equitativa o proporcional.

Ahora bien, en el texto reglamentario que antecede se dispone que los trabajadores que laboren en jornada de límite inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tendrán derecho al pago del beneficio de alimentación el cual podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva, tomando como referencia lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone:

Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

Es decir, deberá calcularse la alícuota de la Unidad Tributaria que le corresponde a razón del límite de cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T), para el momento en que se verifique el cumplimiento (artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores), calculados sobre la base de los días hábiles desde el mes de marzo de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, y al efecto se ordena la designación de un único experto contable para que realice la experticia complementaria del fallo en los términos expuestos. ASI SE DECIDE.

Se ordena la corrección monetaria de lo condenado, en observancia a lo señalado en Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

“..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.”

Conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En tal sentido, siendo este criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny Reyes de Sánchez en contra La Tele Televisión C.A., se aplica al presente caso la corrección monetaria de los conceptos condenados, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto, criterio éste ratificado por sentencias de fecha 1° de abril de 2008 N° 347 y 10 de abril de 2008 N° 406. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ha ordenado, para cuantificar los tickets de alimentación, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Serán cuantificados antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de nueva indexación. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GLEDY PEREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CESAR FREITES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ha incoado el ciudadano JORGE ALVARADO RAMOS contra la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. CUARTO: Se condena a la parte demandada pagar al ciudadano JORGE ALVARADO RAMOS los cesta ticket causados desde el mes de marzo de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, para cuya cuantificación, se ordena la practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos previstos en la parte motiva del presente fallo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y de la corrección monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.
Se REVOCA el fallo recurrido.
No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) Días del Mes de abril de dos mil (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ
Dra. MARJORIE ACEVEDO GALINDO
LA SECRETARIA

ABG. EVA COTES

Nota: En el día de despacho, se dictó registró y publicó el presente fallo.

LA SECRETARIA

ABG. EVA COTES

Expediente: Ap21-R-2008-000326