TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y
DEL ADOLESCENTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
SALA DE JUICIO. JUEZ UNIPERSONAL Nº XV
Caracas, Dos (02) de Abril de dos mil ocho (2008)
197° y 149°

ASUNTO: AP51-V-2008-004011

DEMANDANTE: Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público, Abg. Ynés Díaz Orellana,, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 170° literal C, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) a solicitud de la ciudadana MILEIDI CAROLINA CAMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-16.359.662.
DEMANDADO: JHONNY RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.067.400.
NIÑO/ ADOLESCENTE: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA).
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy día RESTITUCIÓN DE CUSTODIA).

Recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, ante quien se identificó a su firmante la ciudadana YNES DIAZ ORELLANA en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana MILEIDI CAROLINA CAMEJO venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.359.662 en su carácter de madre de las niñas (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA).
En lugar de admitir, esta Jueza Unipersonal Nº XV, considera oportuno advertir que dada la naturaleza de la presente demanda de “Restitución de Custodia”, y habida cuenta del señalamiento que hiciere la demandante en su escrito, en el sentido que:

“…solicita la Restitución de Custodia de sus hijas antes identificadas, en virtud de que se las entrego al padre de manera voluntaria desde hace un año y medio, toda vez que no tenia las condiciones como tenerlas, y su horario de trabajo no le permitía cuidarlas, asimismo manifestó que actualmente sus condiciones han mejorado en cuanto a su horario de trabajo y le puedo prestar toda la atención debida a mis hijas.-
En virtud de ello se procedió a la citación del ciudadano JHONNY RODRIGUEZ, y al ser impuesto del motivo de su comparecencia manifestó que la madre de sus hijas se la entregó desde hace un año y medio, en virtud de que estaban en malas condiciones físicas, abandonadas y las dejaba en casa ajenas, actualmente las niñas están bien, le cubre todas sus necesidades básicas, están estudiando, le ofrezco un hogar estable, asimismo no hay ninguna restricción de visitar a su mamá los fines de semanas…Ómissis…En atención por lo antes señalado, ocurro ante su competente autoridad para solicitar… decida el ejercicio de la Restitución de Custodia …” (Subrayado añadido)

Esta Jueza Unipersonal Nº XV evidencia del contenido y demás recaudos que acompañan el escrito referido, que la ciudadana MILEIDI CAROLINA CAMEJO, supra identificada en autos, solicita la restitución de custodia de sus hijas en virtud de que las había entregado al padre de las mismas de manera voluntaria desde hace un (01) año y medio (1/2) por no tener las condiciones para mantenerlas a su lado y actualmente sus condiciones han mejorado y le puede prestar toda la atención debida a sus hijas.

Al respecto consideramos pertinente observar el contenido y alcance de la institución familiar denominada anteriormente como “guarda” y hoy (luego de la Reforma del texto normativo) como “responsabilidad de crianza”, cuyo contenido y ejercicio encontramos claramente definidos en los artículos 358 y 359 respectivamente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

“Artículo 358: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
“Artículo 359. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.” (Negritas y Subrayado añadidos)

El legislador patrio, a través de la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha previsto una gama de figuras y procedimientos para resguardar y garantizar en todo momento los derechos de niños, niñas y adolescentes.
En el caso de marras la demandante manifiesta su deseo de tener <> el ejercicio de la custodia de sus hijas, es decir, que se le restituya la Custodia de las mismas, en virtud que la Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) seguirá siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

A propósito de ello, se estima pertinente señalar que según manifestó la propia demandante en su escrito libelar, “…solicita la Restitución de Custodia de sus hijas antes identificadas, en virtud de que se las entrego al padre de manera voluntaria desde hace un año y medio…”, en éste sentido, el artículo 390 de la supracitada Ley especial prevé específicamente los supuestos en los cuales procede la restitución:

“ARTICULO 390. RETENCIÓN DEL NIÑO.-
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” (Negritas y Subrayado añadidos)

En el mismo orden de ideas, en Sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/04/2007, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con relación a la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), se estableció lo siguiente:

“En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada – legal o judicialmente -, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre….(Ómissis)…En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda…(Ómissis)…Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño,…(Ómissis)…En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.” (Subrayado añadido)

Del texto del fallo supra transcrito, colige ésta Juzgadora que la “Restitución”, se refiere a la retención indebida del hijo por aquél de los padres que no detente la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, toda vez que del dicho de la propia accionante, el cual se encuentra claramente expuesto en el escrito de demanda, se observa que la ciudadana MILEIDI CAROLINA CAMEJO entregó voluntariamente al progenitor de las niñas de autos, ciudadano JHONNY RODRIGUEZ, la custodia de las mismas.

Puede lo anterior corroborarse, de lo dicho y transcrito en el Acta levantada en la sede del Despacho de la Fiscalía Nonagésima Primera (91°) en fecha 26 de febrero de 2008, documento público éste en el que se lee: “Hago la solicitud de la restitución de Custodia de mis hijas (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), le entregué las niñas al padre por mi horario de trabajo, no tenía como cuidarlas y para que el padre asumiera la responsabilidad de las niñas, le hice la entrega desde hace un año y medio, de igual manera siempre he estado pendiente de ellas, las buscaba los fines de semanas, pero hace dos semanas atrás no me las permite verlas...”(subrayado y negritas añadidos)

Consecuencia de lo destacado previamente, es que considera quien suscribe resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “Restitución”, toda vez que para ésta Juzgadora, no se han dado cita en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la Retención del niño o niña.

Visto lo anterior y en ejercicio de la función pedagógica que ha asumido esta Jueza Unipersonal Nº XV, se insta a la solicitante a hacer uso de los mecanismos que pone a su disposición el legislador patrio, a través de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando lo que en efecto corresponde, es decir, se dictamine lo conducente en relación a cuál de los dos (02) progenitores habrá de seguir ejerciendo la Custodia de sus hijas, las niñas (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA). En consecuencia, ésta Jueza Unipersonal Nº XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, forzosamente impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud interpuesta por la ciudadana YNES DIAZ ORELLANA en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana MILEIDI CAROLINA CAMEJO venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.359.662 en su carácter de madre de las niñas (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en los términos expuestos; y así se declara.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Juicio XV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de Abril de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL(A) JUEZ(A)

ABG. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ
LA SECRETARIA
ABG. KARLA SALAS

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ABG. KARLA SALAS

YCH/KS/ych
Motivo: Restitución de Custodia
ASUNTO: AP51-V-2008-004011.