TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9415
Interlocutoria/Mercantil
Recurso/Fraude Procesal/
Confirma/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: BANCO CARACAS N.V., sociedad mercantil domiciliada en Curazao, Antillas Holandesas en fecha 26 de junio de 1998.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EMILIO LUIS BERRIZBEITIA y ERICK BOSCÁN ARRIETA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.793 y 80156.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad anónima domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el día 18 de diciembre de 1990,bajo el número 27, Tomo 113-A Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL MADRID, ALVARO BADEL MADRID y ANGEL VÁSQUEZ MÁRQUEZ, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nos. V-5.530.274, V-4.579.772 y V-12.967.159, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 85.026 en su orden.

MOTIVO: FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL

II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las actuaciones ante esta alzada en razón de los recursos interpuestos, por los abogados Álvaro Badell Madrid en representación de la demandada y el abogado Marco Prieto Hoffmann, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, en contra de la sentencia dictada el 02 de agosto de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, que por auto de fecha 24 de octubre de 2007, le dio entrada, asignó número de causa y fijó al décimo (10°) día de despacho para los informes, de conformidad con los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que si las partes no presentaban informes la causa pasaría al estado de sentencia.
En fecha 12 de noviembre de 2007, el abogado en ejercicio Álvaro Badell Madrid, sustituyó poder apud-acta con reserva de su ejercicio, el poder que le fuera otorgado por Consorcio Barr, S.A., en la persona del abogado Roland Pettersson Stolk, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 124.671.
En fecha 07 de enero de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de febrero de 2008, este tribunal, ordenó asignarles carátulas y determinarlas como anexos “A”, “B”, “C”,”D” y “E” respectivamente, a las copias certificadas del expediente signado con el Nro. 13.317, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y que fuera consignado por la parte actora en fecha 07 de febrero de 2007. En ésta fecha, el apoderado judicial de la demandada mediante diligencia solicitó a esta alzada que se desechara los documentos consignados en virtud de su extemporaneidad de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la demandada consignó copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas.

III.- RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Se inició la presente incidencia mediante solicitud de fraude procesal presentado el 06 de noviembre de 2006, por la representación judicial de la parte actora Banco Caracas, N.V., ante el tribunal Sexto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en conocimiento del juicio de ejecución de hipoteca incoado contra la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A.
En fecha 02 de abril de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas de esta Circunscripción Judicial, en observancia a lo establecido en el artículo 541 ordinal quinto del Código de Procedimiento Civil y la denuncia de fraude, acordó la apertura de una incidencia de conformidad con el artículo 607 eiusdem, ordenó la notificación de la contraria al efecto que formulara su descargo.
En fecha 03 de mayo de 2007, los apoderados judiciales de la parte demandada abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Ángel Vásquez Márquez consignaron escrito de descargos.
En fecha 8 de mayo de 2007, el tribunal de la causa previa revisión de los alegatos de las partes, consideró que los hechos alegados y supuestos constitutivos del fraude constaban suficientemente en las actas que conformaban el expediente, considerando innecesario e inoficioso la apertura de una articulación probatoria y difirió para el tercer día de despacho la oportunidad legal para decidir la incidencia.
En fecha 02 de agosto de 2007, el tribunal de la causa en sentencia recurrida entre otros se pronunció en los siguientes términos:

“(…)Corregir y encauzar el debate, abortar declaraciones que desde el inicio no merecen la tutela jurisdiccional, resguardar la buena fe, afirmar la regla moral e impedir que hagan campamento en el proceso torcidas destrezas curiales, con menguado sacrificio de los valores que noblemente están bajo el resguardo de la jurisdicción, importan tanto como la sentencia justa.
(…) suponer que la interposición de una serie de recursos que el ordenamiento ofrece al justiciable, significa la configuración de fraude procesal resulta a todas luces sesgado y desmedido. Pues bien, el derecho al ejercicio de los recursos no escapa de estar cubierto por el manto constitucional del derecho de acceso y la tutela efectiva, pues como señala el autor español Joan Picó I Junoy, en su trabajo “Las garantías Constitucionales del Proceso.”
(…) No escapa al tribunal parte del petitorio de la parte accionante, donde afirma: “la presente solicitud tienen como finalidad dos particulares, a saber: i) el previamente advertido, es decir, que se ordene la desposesión material del inmueble embargado ejecutivamente y se ponga en plena posesión al depositario judicial nombrado al efecto…”. Pues bien, considera el tribunal que la petición de referencia no se adapta a la necesidad, naturaleza y esencia del juicio de fraude procesal. Dicha defensa o alegato, debe ser planteado en el cuaderno de medidas correspondiente, más no por esta vía.
(…) Con relación a la afirmación de la existencia de fraude colusivo, constituido por las presuntas actuaciones coordinadas con peritos en este expediente, donde las partes y aquellos han retrazado la actividad pericial, observa el tribunal que esta circunstancia no constituye particularmente un elemento indicador del alegado fraude. Asimismo, considera el tribunal que la denuncia que se hace a la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, quien presuntamente actuó en colusión con la parte demandada no tiene soporte probatorio, y en todo caso, dicha denuncia lejos de configurase como propia del juicio de fraude procesal, está referidas a supuestos configurativos de una supuesta responsabilidad disciplinaria por actuaciones en el expediente, para lo cual esta instancia no es competente.
Por consiguiente, vista la actividad desplegada por las partes en este proceso, se les exhorta a mantener una conducta ajustada a la sana lid y disponer de todo lo necesario para el fiel y ajustado cumplimiento de un procedimiento que respete las garantías procesales, no entorpeciendo la actividad jurisdiccional de este juzgado; obstaculizando de manera inconveniente el conocimiento de otros asuntos que se ventilan en este despacho. Por ende, analizado los escritos y actuaciones de las partes, se hace necesario estudiar todas las actas y recaudos presentados para cumplir el deber jurado de decidir, los abogados estarán contestes con este aserto; empero sus múltiples y densas actuaciones en mayor grado perturban dicha posibilidad. En tal sentido, sin que lo dicho sea calificación, el tribunal exige a las partes ponderar sus actuaciones en este proceso ajustando su actividad a los principios establecidos en el Código de Ética del Abogado y las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, debiendo recordar a las partes y sus apoderados, que a veces la justicia se vuelve lerda por actuaciones y actividades de quienes la solicitan.
(…) Considerando que es deber insoslayable procurar que todos los intervinientes, como parte del sistema de justicia, colaboren con el debido proceso y de la verificación de este como instrumento fundamental, ACUERDA:
1) No permitir de modo alguno conductas que de cualquier manera obstaculicen la normal marcha del proceso, así como aquellas que atenten contra la majestad de la justicia y contra los deberes éticos de los abogados y las partes.
2) No permitir la utilización del foro judicial, particularmente esta instancia, para que las partes dirijan improperios e injurias bajo la cubierta de la garantía del derecho a la defensa.
3) No recibir escritos o diligencias irrespetuosas u ofensivas a la majestad de la justicia y la de sus integrantes, entendiendo a los abogados como parte del sistema de justicia según la previsión constitucional.
4) En caso de violación de los deberes éticos y actuaciones que obstaculicen ostensiblemente y sin fundamentos serios la marcha de este proceso, se tomara de oficio las medidas necesarias.
Con base en las consideraciones que anteceden, el tribunal estima que no se encuentran dados los supuestos para declarar el fraude alegado. En consecuencia, se declara improcedente y así se decide.
(…), IMPROCEDENTE la pretensión de fraude procesal planteada incidentalmente por la empresa BANCO CARACAS, N.V., contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., en el juicio que aquella interpuso contra ésta por ejecución de hipoteca, sustanciado en este tribunal bajo el Nº 13.317.”

De la referida decisión, apelaron en fecha 5 y 10 de octubre del 2007, los abogados Álvaro Badell Madrid y Marco Prieto Hoffman, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente; recurso oído en fecha 18 de octubre de 2007, en el solo efecto devolutivo, lo que transfiere a esta alzada previa las formalidades administrativas de distribución el conocimiento de la presente incidencia, que para decidir, se observa previamente:

IV.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

En sentencia de fecha 02 de agosto de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró IMPROCEDENTE la pretensión de fraude procesal planteada incidentalmente por la empresa BANCO CARACAS, N.V., en el juicio que sigue en contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A.
En fecha 9 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora Marco Antonio Pratto Hoffman, consignó ante ésta alzada escrito de informes, en el que alegó:

Que mediante escrito solicitaron se declarase por parte de los “apoderados actores y de su representada, la comisión de un fraude procesal” y en consecuencia acordara: 1) La restitución en la posesión del inmueble embargado, de conformidad con lo previsto en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, a La General de Depósitos Judiciales. Declaración expresa acerca de fraude procesal cometido en contra de su representada por su contraparte y que como consecuencia de ello solicitaron también: 2) Concluido por abuso de derecho, la posibilidad de que el ejecutado continúe ocupando el inmueble y 3) Se ordene a los apoderados de Consorcio Barr, C.A. abstenerse de presentar defensas manifiestamente infundadas en el presente proceso, en los términos previsto en el ordinal 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, so pena de que sean objetos de las sanciones legales correspondientes. 4)Por último solicitaron que se censure la actividad desplegada por los prenombrados abogados en la presente causa y que este tribunal disponga al efecto los correctivos que estime pertinentes, como oficiar a la Inspectoria General de Tribunales, al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, para que, de ser el caso, se inicien las averiguaciones de rigor tendentes a establecer la responsabilidad de los sujetos procesales involucrados en la presente delación, incluyendo, por supuesto a la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; así como se oficie al Ministerio Público, por estar en presencia de una posible comisión de hechos punibles; Citó caso “Ramón Toro” de fecha 09 de junio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Que el tribunal de la causa decidió que en el presente caso no existió una comisión de fraude o si por el contrario su representada tiene la razón y ha existido un ejercicio abusivo del derecho dentro del proceso que ha desvirtuado su finalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 del texto fundamental Constitucional; asimismo, consideró que el Juzgador de primer grado incurrió en falso supuesto, toda vez que consideró que su representada basaba su denuncia de fraude procesal unilateral sólo en la multiplicidad de defensas interpuestas por la demandada; como también que, contrario de lo afirmado por el a quo, su denuncia no se fundamenta en la interposición aislada de los recursos y defensas, sino en la multiplicidad inútil de las mismas, en la repetición de idénticos argumentos y en la manifiesta improcedencia de los mismos. Que tempranamente se advertía en el escrito de solicitud de fraude que: “Si bien en principio algunos de los hechos que se expondrán a continuación no parecieran más que un ejercicio diligente del derecho a la defensa que le asiste a toda persona sometida a juicio, la concatenación de los mismos nos mostrarán una claro panorama que apunta a una manipulación del proceso, a una tergiversación del mismo, a un atentado contra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en definitiva, al conjugarlo con el resto de los acontecimientos, desembocan en un evidente fraude procesal”. (negrilla de ellos).
Invocó distintos fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que han conceptualizado y delimitado el fraude procesal, como también la “Trilogía teleológica del proceso”(los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y su basamento en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil el cual citó íntegramente, de éste se refirió al ordinal primero e indicó que para su configuración se requiere como requisito una actuación de la parte dirigida a la protección de su sagrado derecho de defensa y como segundo elemento necesario para que el supuesto se configure que dichas actuaciones procesales sean manifiestamente infundadas.
Que la demandada en tres oportunidades esgrimió un mismo argumento como fue interponer un juicio previo en otra jurisdicción, en oportunidades procesales diferentes, a saber: en la apelación del auto de admisión de ejecución de hipoteca, la cual fue decidida en una “solicitud de revocatoria por contrario imperio” y en una cuestión previa de condición o plazo pendiente; que a estas tres repetitivas defensas le añaden una acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra el auto de embargo ejecutivo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, sobre las construcciones y edificaciones que conforman el Sector Nº 4 del conjunto “Four Seasons”, la “defensa manifiestamente infundada” se evidencia plenamente; indicó que hasta la fecha van nueve defensas, las cuales todas han sido declaradas improcedentes por los tribunales de justicia, a lo que se le suma la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas decidida por el mismo Tribunal Sexto; consideran que la falta de fundamento de las defensas invocadas hacen presumir una actuación desleal que debería ser sancionada y censurada por este Tribunal en atención de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 eiusdem, en los términos por ellos solicitados; que el a quo advirtió, quizás tímidamente, el abuso de derecho de la parte intimada, aun y cuando, para ser cónsono con su decisión, apreció que ambas partes se encontraban dilatando el proceso, lo que de su parte es poco probable.
Aseveró que conforme con lo dispuesto en la sentencia apelada, se evidencia claramente que hay cierta actitud hacia entorpecer el proceso, advertida por el sentenciador que, insiste no puede generarse de su parte, a menos de reducirse al absurdo de atentar contra su propia pretensión. Que este llamado de atención, en el sentido de que si el a quo no consideró la multiplicidad de defensas un fraude procesal, si se dio cuenta del entorpecimiento que dichas defensas ocasionaron al proceso, y lamentablemente no se encuentran satisfechos con la decisión proferida y de allí el recurso por ellos interpuesto contra ella. Solicitaron revocar la decisión apelada y declarar la existencia de un fraude procesal por lo innecesariamente repetitivo, manifiestamente infundado y claramente inútil y dilatorio de las múltiples defensas interpuestas.
Como también explanó que, la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa, al no pronunciarse el fallo sobre todos los asuntos sometidos a su consideración; Que no existe una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; que no existe mención (ni incidental) del hecho de que el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca está actualmente operando un hotel bajo la denominación comercial “Caracas Palace”, que fuera argumentado en la denuncia original de fraude procesal por ellos planteada; que como podrá observarse en la sentencia, no existe argumento alguno en el citado fallo tendente a desvirtuar uno de los fundamentos más importantes de la denuncia de fraude procesal, esto es, la conjunción de los apoderados de la intimada y personas relacionadas para operar el hotel, en contra de lo dispuesto en la medida de embargo ejecutivo; que no comparten la posición del a quo en el sentido de que los censure por denunciar con vehemencia, seriedad y hasta con un dejo de impotencia la actuación de una juez que quedó plasmada en una de las sentencias más descabelladas en el foro judicial venezolano; que no solo esa representación pretende que se censure a la juez en cuestión por sus actuaciones poco ajustadas a derecho, sino que ha sido la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia Nº 1201 del 25 de julio de 2007; que la juez al cohonestar una defensa tan descabellada como la revocatoria por contrario imperio, después de tanto tiempo de admitida la demanda y existiendo una decisión judicial de un Tribunal Superior que había declarado firme el auto apelado por el mismo motivo; como también violó doblemente la cosa juzgada: la material por haber sido decidido por un superior el asunto y la formal por no poder volver a decidir el tribunal sobre lo ya decidido por él, hace perfecta y legítimamente presumible su actuación colusiva con los apoderados de la contraparte, al haber sido declarado su exabrupto jurídico por otro Tribunal Superior quien, luego de un año, revocó la absurda revocatoria. Solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y que se declare la existencia del fraude procesal, por la coherencia con tres decisiones de tribunales Superiores en el presente caso mediante las cuales se declaró, sin lugar la apelación del auto de admisión; sin lugar el amparo contra el decreto de embargo ejecutivo y la revocatoria por contrario imperio.

En el escrito de informes presentado en fecha 12 de noviembre de 2007, por la representación judicial de Consorcio Barr, S.A., manifestó:
Que al momento de la interposición de la denuncia de fraude procesal, la representación judicial de la parte actora alegó que durante la sustanciación del juicio de ejecución de hipoteca, esa representación, individualmente y en colusión con otros sujetos procesales, incurrieron en fraude procesal; que como fundamento alegaron, que el pretendido fraude se manifestó por parte de esa representación con: i) la interposición del recurso de apelación contra el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca; ii) la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto de admisión de la demanda y la oposición de cuestiones previas; (iii) la interposición de una acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el auto que declaró embargado ejecutivamente el inmueble propiedad de su representada; iv) la interposición del recurso de apelación contra la sentencia que declaró improcedente el amparo constitucional ejercido por esa representación; y (v) la alegación de otros argumentos de derecho; en lo que se refiere al supuesto fraude procesal cometido por esa representación en colusión con otros supuestos procesales, señalaron que cometieron: i) con la renuncia de los peritos designados por esa representación judicial, para que conjuntamente con el perito designado por la ejecutante y por el tribunal de la causa, fijaran el alquiler a pagar por su representada en caso de seguir ocupando el inmueble; y ii) con la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2005 por la juez del tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se revocaron y anularon los autos de admisión de fechas 5 de febrero y 9 de marzo de 2004, así como todas las actuaciones procesales posteriores a esos autos; que resulta evidente la temeridad e improcedencia de la denuncia de fraude procesal planteada por la actora, quedando perfectamente explanado en el fallo dictado; que la única conducta dolosa y objetivamente evidenciable, ha sido la desplegada por los abogados de su contraria; que la incidencia tuvo como objeto la pretensión declarativa de fraude procesal, la cual fue declarada improcedente por el tribunal de la causa; igualmente indicó que, la improcedencia de la pretensión de fraude es absoluta, dado que ninguno de los elementos fácticos afirmados ni ninguna de las consecuencias jurídicas cuya declaración fue solicitada procedió en derecho; que el Banco Caracas, N.V., estimuló al aparato jurisdiccional para el conocimiento de una pretensión accesoria a la ejecución de hipoteca que constituye el objeto del proceso que cursa ante el tribunal de la causa; aseveró que al emitir el órgano jurisdiccional una sentencia desestimando todas y cada una de las situaciones planteadas por la parte contraria se concluye que en derecho se configuró su vencimiento absoluto en la incidencia; invocó el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al efecto de fundamentar su petitorio en la condena en costas a la vencida; que concurren todos los elementos que hacen subsumible la situación jurídica planteada en el supuesto de hecho de la norma adjetiva invocada; citó sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 08 de junio de 2000, expediente Nro. 99-922; que al no haber condenado en costas la recurrida a la parte promoverte de la incidencia, incurrió en un error in iudicando que vicia de nulidad parcial el fallo, solo lo que respecta a la falta de aplicación idónea del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y que era determinante en el dispositivo del fallo; solicitó expresa condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el presente recurso es improcedente; Finalmente peticionó se declarara con lugar el recurso interpuesto por esa representación y que sea condenada expresamente la actora al pago de las costas.

En fecha 22 de noviembre de 2007, en escrito de consideraciones presentado ante esta alzada la representación judicial de la parte intimada expuso:
Que la representación judicial de la parte actora no compareció al acto de presentación de informes; que de la revisión de las actas que integran el presente expediente se evidencia que el día 9 de noviembre de 2007 compareció Banco Caracas, por medio de sus abogados, consignando un escrito denominado “Escrito de Informes”, aun cuando esa fecha no se correspondía a la oportunidad procesal habilitada legalmente a los efectos de que tuviera lugar dicho acto citó el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de junio de 2004, exp. 03-0775. Que a los efectos de refutar las calumniosas afirmaciones de la actora sin que ello signifique convalidación alguna de dicha incomparecencia observan del escrito presentado: Que la representación de la actora reitera el supuesto fraude procesal que estaría constituido por la adopción de los medios de defensa expresamente previstos en la Constitución y las Leyes; que según los promoventes de la presente incidencia, los alegatos utilizados para solicitar la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión de la demanda en la causa principal y para fundamentar las cuestiones previas alegadas, sean los mismos, no justifica la apertura de una incidencia de fraude procesal; que pretender construir una tesis de presunto fraude procesal para que se sancione a esa representación por el sólo hecho de esgrimir defensas previstas en la ley y al amparo de la doctrina y jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, es reprochable, además denota que para la actora en que esa representación no hubiese incurrido en fraude procesal, sería haber convenido en la improcedente demanda interpuesta.
Por otro lado, la pretensión extraordinaria de amparo constitucional ejercida por la representación de la intimada contra el auto que declaró embargado ejecutivamente el inmueble propiedad de su patrocinante, representaba en ese momento, todas las circunstancias del caso, la única vía judicial efectiva para evitar, el ilegal embargo ejecutivo del inmueble; asimismo explanó, que una pretensión infundada o temeraria, como falsamente sostiene la parte actora, en su oportunidad, la vía idónea para tratar de reparar la violación de los derechos de propiedad, libertad económica, defensa y tutela judicial efectiva alegados por Consorcio Barr; que prueba de la conformidad de la acción ejercida con las normas previstas en el ordenamiento jurídico, fue el decreto de la medida peticionada por el Tribunal Sexto Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área metropolitana de Caracas; que la declaratoria en la decisión de fondo de improcedente, no demuestra el supuesto fraude atribuido falsamente a esa representación, pues el fraude no deriva de la cantidad de sentencias en contra que pueda tener una parte dentro de un proceso; que admitir que todas las acciones, defensas, excepciones y alegatos que no encuentran en el órgano jurisdiccional el fin deseado y/o perseguido constituyen un fraude al proceso significaría el fin del estado de derecho; que un ejemplo de alegatos falsos e infundados lo constituye las afirmaciones esgrimidas por la representación judicial de Banco Caracas en diligencia de fecha 15 de noviembre de 2007, en la que afirmó la supuesta existencia de jurisprudencia reiterada que considera tempestivos los actos procesales realizados antes de su término fijado legalmente; de igual forma indicó en este sentido, que Banco Caracas pretende deformar la verdad y burlar el principio iura novit curia; que ha sido repetida la conducta sostenida por los apoderados judiciales de la parte actora en impulsar tan maliciosa querella, de acusar a la titular del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, sin prueba que sustente y fundamente tan graves y temerarias acusaciones; que considerar que producir en autos el texto de una sentencia en la cual se le llamó la atención a la Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia, al incurrir en un error de juzgamiento en la resolución de algún caso absolutamente ajeno a la controversia que aquí nos ocupa, constituye siquiera indicio de que dicha Juez hubiese actuado concertadamente con esta representación en el desempeño de las funciones que comprenden su magisterio resulta una flagante grosería a la majestad del Poder Judicial y el debido respeto a los Jueces de la República. Solicitaron que sea declarada sin lugar el recurso de apelación interpuesto por Banco Caracas, con lugar el recurso interpuesto por esa representación en cuanto a la necesaria condenatoria en costas procesales que han debido de ser impuestas a Banco Caracas por haber resultado vencida en la incidencia de fraude procesal y condenada en costas por el trámite de la presente apelación, al ser desestimada la de la parte actora.

En la misma fecha (22/11/2007), el abogado Marco Prieto en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes presentado por su contraria en los siguientes términos:

Que la doctrina sobre las actuaciones procesales anticipadas es pacífica y reiterada, al respecto citó sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de junio de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. Nº 05-1139.
Que fundamentalmente los apoderados de la contraparte se limitan a reproducir extractos de la sentencia del a quo, omitiendo aquellos párrafos que no les convenía. Se centran en dos consideraciones básicas: 1) Que el ejercicio de numerosas defensas en el Juicio, no es sino señal de diligencia y 2) Que la denuncia por ellos planteada de colusión en el fraude procesal es irrespetuosa y lesiva al Poder Judicial.
Que no se trata de objetar el legítimo uso de derecho de la defensa, sino de pedir a este Tribunal Superior que considere el abuso de ese derecho y su clara manifestación obstructiva de la Justicia; como tampoco tratan de lesionar la imagen del Poder Judicial, sino de denunciar responsablemente una descabellada decisión violatoria de la cosa juzgada formal y material ya existente en este juicio; que si el a quo no lo consideró, por ello en ejercicio del recurso de apelación y del principio de la doble instancia, es por la que le solicitan a este tribunal un examen ponderado y a distancia, como corresponde a un tribunal de superior jerarquía.
Que con fundamento al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil la parte ejecutada, perdidosa en más de nueve decisiones dictadas en el juicio, pide la condenatoria en costas, fundamentando su argumento en que hubo vencimiento total en esta incidencia. Sin embargo, omite señalar que no hubo pronunciamiento sobre un aspecto fundamental de su petitorio, que fue objeto de la denuncia por incongruencia negativa en sus alegatos en los informes; Por lo que se permiten afirmar que no hubo vencimiento total en dicha decisión y así como no hubo pronunciamiento sobre las costas, tampoco lo hubo sobre esta escandalosa situación: la de existir un embargo ejecutivo sobre un inmueble que ésta siendo explotado comercialmente sin autorización del tribunal, ni del acreedor hipotecario y sin que haya rendición de cuentas sobre los frutos de esa producción al depositario. Solicitaron declarar con lugar esta incidencia autónoma de fraude procesal y la no condenatoria en costas.

Vistos los alegatos de las partes, el tribunal pasa a resolver:

PUNTOS PREVIOS:
DE LA TESPESTIVIDAD DE LOS INFORMES
DE LA PARTE ACTORA

En fecha 19 de noviembre de 2007, a solicitud del abogado Álvaro Badell Madrid, la secretaría de este juzgado practicó el siguiente cómputo: “… certifico que desde el día veinticuatro (24) de octubre de 2007 (exclusive) hasta el doce (12) de noviembre de los corrientes (inclusive), transcurrieron por ante este Tribunal diez (10) días de despacho, a saber: 25, 26 y 31 de octubre y 1, 2, 5, 6, 8, 9 y 12 de noviembre de 2007.” De lo anterior se verifica que, la parte actora presentó su escrito de informes en forma anticipada, específicamente el 09 de noviembre de 2007; al respecto, nuestra jurisprudencia patria ha sostenido el criterio que la conducta de anticiparse a los actos procesales no producen su extemporaneidad, caso contrario se produciría cuando los actos se realicen tardíamente, ello, con fundamento al principio de preclusividad de los lapsos procesales, en razón de lo anterior y en garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los actos anticipados deben tenerse como válidos; con fundamento en lo expuesto, el escrito de informes presentado en fecha 09 de noviembre de 2007, por la parte actora en el presente juicio, se declara valido. Así se decide.
En lo que respecta, a las consignaciones realizadas ante este tribunal en fechas 07 y 26 de febrero de 2008, por la actora y la demandada, en ese orden, todas referidas a nuevas documentales, este tribunal las desecha por extemporáneas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DENUNCIA LESIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES

La parte actora arguyó, que en la controversia existe la comisión de fraude procesal en cualquiera de sus dos vertientes anotadas, esto es, dolo procesal stricto sensu o colusión, que ha existido un ejercicio abusivo del derecho dentro del proceso que ha desvirtuado su finalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 del Texto fundamental Constitucional.
También indicó, que al contrario de lo afirmado por el a-quo, su denuncia no se fundamentaba en la interposición aislada de los recursos y defensas, sino en la multiplicidad inútil de las mismas, en la repetición –mediante diferentes medios de defensa- de idénticos argumentos y en la manifiesta –y repetitiva- improcedencia de los mismos. Tanto era así que tempranamente se advertía en el escrito presentado por esa representación que si bien en principio algunos de los hechos que expondrían no parecieran más que un ejercicio diligente del derecho a la defensa que le asiste a toda persona sometida a juicio, la concatenación de los mismos mostraría un claro panorama que apunta a una manipulación del proceso, a una tergiversación del mismo, a un atentado contra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, a toda luces tal planteamiento se debe a la interpretación de la norma por parte del actor, pues en el presente juicio, se garantizó el derecho de ser oído ante el órgano de administración de justicia, el derecho de acceso y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la ley adjetiva, se decidió en cada caso el fondo de la pretensión incidental. Razón por la que este tribunal debe desestimar lo alegado en relación a los artículos 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así formalmente se decide.
La representación judicial de la parte actora entre sus múltiples denuncias, alegó: 1) falso supuesto por parte del juez de la causa; 2) abuso de derecho de parte de la intimada; 3) vicio de incongruencia negativa; 4) inexistencia de una decisión expresa, positiva y precisa; y, 5) la inexistencia de pronunciamiento por el tribunal de la causa, del hecho que el inmueble objeto de la ejecución, estaría actualmente operado como hotel bajo la denominación comercial “Caracas Palace”. Ahora bien, en revisión de lo anterior, este tribunal observa que en relación al falso supuesto alegado en el Nº 1, se verifica que el juez de primer grado estableció los supuestos de procedencia para la pretensión solicitada, por lo que acotó la necesidad de la existencia de una voluntad demostrada de defraudar y burlar a la parte contraria, a la justicia y a la magistratura, conforme los supuestos establecidos en la sentencia dictada, lo que hace concluir a quien aquí decide que la misma esta ajustada en derecho y no se verifica la falsa suposición del juez; en relación al punto Nº 2) Sobre el Abuso de derecho por parte de la intimada, se establece que el mismo, consiste en demandar reiteradamente sin derecho alguno a una o más personas, con el solo fin de hostigarla con la profusión de demandas, especie de terrorismo judicial, de la lógica jurídica se verifica que la conducta denunciada no encuadra dentro de la conducta asumida en el proceso por la parte pasiva o demandada, salvo escasas excepciones, es necesario ser el actor o parte activa del juicio o estar confabulado con el pretensor; sobre el punto 3) del vicio de incongruencia negativa, la solicitud realizada por la actora de fraude procesal fue declarada improcedente por el tribunal de la causa, mal podría acusársele de no haber resuelto lo pedido; de las actas que conforman el presente expediente se verifica que el juez de la causa resolvió conforme a lo alegado y probado en autos, dado que el fraude stricto sensu denunciado por la actora, lo fundamentó en: I) Apelación del auto de admisión. II) solicitud por contrario imperio del auto de admisión de la demanda. III) La proposición de cuestiones previas. IV) Recurso de casación contra la sentencia del Juzgado Superior que declaró sin lugar la apelación del auto de admisión de la demanda. V) Acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada. VI) Apelación de la declaratoria sin lugar del amparo. VII) Solicitud de paralización de la medida de embargo ejecutivo ante el tribunal ejecutor, por falta de notificación a la Procuraduría General de la República. VII) Solicitud de paralización de la medida de embargo ejecutivo ante el tribunal de la causa, por falta de notificación a la Procuraduría General de la República; Ante tal denuncia se desprende, tal y como lo observó el tribunal de la causa y lo confirma esta alzada, que el fundamento de su pretensión, lo basó en los diversos recursos y defensas interpuestos por la intimada; lo que bajo la revisión de este jurisdicente no existe actitud procesal del sujeto pasivo de defraudar, más allá del exacerbado ejercicio del derecho de defensa sancionado con el apercibimiento y las costas procesales, vale acotar que tales recursos y defensas no son mas que herramientas procesales establecidas por ley, que garantizan el derecho de defensa; por lo que una restricción del órgano jurisdiccional podría configurar fragante violación a las garantías establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Retomando lo alegado por el recurrente, y siguiendo la revisión sobre el vicio de incongruencia negativa, al no pronunciarse el fallo sobre todos los asuntos sometidos a su consideración, en razón de no existir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; que no existe mención (ni incidental) del hecho de que el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca está actualmente operando un hotel bajo la denominación comercial “Caracas Palace”; debe precisarse que el a-quo, estableció al respecto, lo siguiente: “No escapa al tribunal parte del petitorio de la parte accionante, donde afirma: “la presente solicitud tienen como finalidad dos particulares, a saber: i) el previamente advertido, es decir, que se orden (sic) la desposesión material del inmueble embargado ejecutivamente y se ponga en plena posesión al depositario judicial nombrado al efecto…”., Pues bien, considera el tribunal que la petición de referencia no se adapta a la necesidad, naturaleza y esencia del juicio de fraude procesal. Dicha defensa o alegato, debe ser planteado en el cuaderno de medidas correspondiente, más no por esta vía”. De lo anterior se concluye que tal afirmación de la parte recurrente es infundada, por cuanto hubo pronunciamiento de lo peticionado, siendo una decisión, expresa, positiva y precisa con arreglo a lo solicitado. Así se decide.
Por último y en referencia al fraude colusivo, que la doctrina estableció como el concierto entre varias personas para fingir juicios, o situaciones dentro de ellos. El a-quo, indicó: “…de la existencia de fraude colusivo, constituido por las presuntas actuaciones coordinadas con peritos en este expediente, donde las partes y aquellos han retrazado la actividad pericial, observa el tribunal que esta circunstancia no constituye particularmente un elemento indicado del alegado fraude. Asimismo, considera el tribunal que la denuncia que se hace a la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, quien presuntamente actuó en colusión con la parte demandada no tiene soporte probatorio, y en todo caso, dicha denuncia lejos de configurarse como propia del juicio de fraude procesal, está referidas a supuestos configurativos de una supuesta responsabilidad disciplinaria por actuaciones en el expediente, para lo cual esta instancia no es competente. De manera pues que resulta manifiestamente infundada la denuncia de fraude colusivo planteada y así se declara.”. De lo decidido por el juzgado de primer grado, se puede evidenciar, la falta de elementos probatorios, así como de los presupuestos procesales, para la configuración o desarrollo del fraude denunciado; que no se constata en el presente expediente, coincidiendo con el a-quo, sobre la no consolidación del dolo procesal. Así se decide.
Abundando sobre la confabulación fraudulenta denunciada, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, definió el fraude procesal, como. “…las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.”
Coincidiendo con la doctrina y subsumiendo el supuesto de hecho constitutivo de fraude procesal con el presente caso; se puede establecer que la incidencia en revisión, se inició por solicitud de declaración de fraude procesal interpuesta por el actor, pretendiendo que la decisión que sobre ella recaiga de ser procedente, sea la falsedad intrínseca de las actuaciones de la demandada y la prohibición de proseguir la supuesta falta de probidad; que de la revisión exhaustiva en cuestión, no se encontraron presentes los elementos constitutivos del fraude denunciado, toda vez que de la delación de los hechos, supuestos generadores de las maquinaciones y artificios por falsear el fin del proceso, sólo observa este jurisdicente que constituyen exageraciones del ejercicio del derecho de la defensa, quizás con la falta de probidad que debe caracterizar al abogado litigante; pero que no puede ni debe este sentenciador entrar a analizar porque será trabajo del juez de primer grado al resolver el merito de la causa y las posibles sanciones a los abogados y litigantes intervinientes en el proceso, es la razón por la que este jurisdicente confirma la sentencia de fecha 02 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la declaración de fraude procesal solicitada por la representación judicial del Banco Caracas, N.V. contra la sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A. y en consecuencia declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de octubre de 2007, por el abogado Marco Prieto Hoffman, apoderado judicial de la parte actora. Y así se decide.
En relación al petitorio de la representación de la parte intimada, de la declaratoria necesaria de condenatoria en costas procesales al Banco Caracas por haber resultado vencida en la incidencia de fraude procesal, al respecto este tribunal establece, que al no haberse efectuado contención alguna en relación a la pretensión de fraude procesal y no haber prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia, no hay declaratoria en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, por el abogado Álvaro Badel Madrid, apoderado judicial de la parte intimada sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A., solo en lo que respecta a la no condenatoria en costas de la parte demandante. Así se decide.
De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condenan en costas recíprocamente a las partes. Así formalmente se decide.
En lo que respecta a la conducta de las partes en la presente incidencia, considera esta alzada que los litigantes involucrados en este proceso deben procurar que su conducta sea adecuada a los principios, normas de ética, respeto y confraternidad entre ellos y frente a los órganos jurisdiccionales tal y como fuera acotado por el tribunal de la causa. Y así se decide.

V.- DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se confirma la sentencia de fecha 02 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la declaración de fraude procesal solicitada por la representación judicial de Banco Caracas, N.V. contra la sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A..-
SEGUNDO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de octubre de 2007, por el abogado Marco Prieto Hoffman, apoderado judicial de la parte actora sociedad financiera Banco Caracas, N.V.
TERCERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, por el abogado Álvaro Badel Madrid, apoderado judicial de la parte intimada sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A., solo en lo que respecta a la no condenatoria en costas de la parte demandante.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condenan en costas recíprocamente a las partes.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
El Juez,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA La Secretaria,

Abog. ENEIDA J. TORREALBA C.
EJSM/EJTC/Hermi*
Exp. Nº 9415
Interlocutoria/Mercantil
Recurso/Fraude Procesal/
Confirma/”F”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem. Conste,
La Secretaria,