TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiuno de abril de dos mil ocho
198º y 149º
ASUNTO: KE01-X-2008-000105
Parte demandante: Empresa CONSTRUCTORA PEGARCA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 29 de enero de 1990, bajo el N° 73, tomo 3-A.
Representante legal del demandante: JOSE LUIS PERFETTI CAVALIERE, titular de la cédula de identidad N° 4.967.029 actuando en su condición de Director Presidente
Apoderado Judicial de la parte demandante: INGRID GUTIERREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.49.167.
Parte demandada: INSPECTORIA DEL TRABAJO “PEDRO PASCUAL ABARCA” DEL ESTADO LARA
I
De los hechos
En fecha 24 de marzo del 2008, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso Administrativo incoado por el ciudadano JOSE LUIS PERFETTI CAVALIERE, titular de la cédula de identidad N° 4.967.029 actuando en su condición de Director Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEGARCA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 29 de enero de 1990, bajo el N° 73, tomo 3-A, asistido en este acto por el ciudadano LUIS RAFAEL ALDANA, inscrito en el inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 35.131, en el cual solicitan la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N°. 437 del 27 de noviembre del 2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Pascual Abarca” y que cursa en el expediente N°. 013-2007-01-00128, producido con ocasión de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por los ciudadanos MIGUEL ANGEL QUINTERIO ROJAS e IGNACIO JOSE GIL CUEVAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-11.963.293 y V-9.849.101, respectivamente, en contra de su representada y de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA, C. A. y en donde como decisión se ordenó a la empresa CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA, C. A., el reenganche al trabajador accionante y asimismo el pago de los salarios caídos pero en esta caso de manera solidaria también se le ordenó a su representada, así como también solicita que se decrete Medida de Amparo Cautelar.
Dicho recurso fue admitido por auto de fecha 27 de Marzo del 2008 y en esa misma fecha se declaro Improcedente la Medida de Amparo Cautelar solicitada; el 09 de abril del 2008 la ciudadana INGRID GUTIERREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.49.167, apoderada judicial de la parte demandante, mediante escrito solicita Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y el 18 de abril del 2008 a los fines de providenciarse sobre lo solicitado se apertura cuaderno separado.
II
Consideraciones para decidir
Planteada la solicitud y una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este juzgador procede a pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
Caso Bajo Examen.

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que la parte recurrente en su libelo de demanda solicita la Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, el cual fue declarado Improcedente, contra el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N°. 437 del 27 de noviembre del 2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Pascual Abarca” y que cursa en el expediente N°. 013-2007-01-00128, producido con ocasión de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por los ciudadanos MIGUEL ANGEL QUINTERIO ROJAS e IGNACIO JOSE GIL CUEVAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-11.963.293 y V-9.849.101, respectivamente y solicita MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS por medio de escrito recibido por este tribunal en fecha (09) de Abril del 2008 y al respecto alega el recurrente, que el acto administrativo dictado por la administración es de imposible ejecución por cuanto esta supeditado al cumplimiento de un tercero Sociedad Mercantil BUSSAN DE VENEZUELA C.A, la cual no tiene intención de dar cumplimiento alguno a la orden administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo, sociedad cual prestaba los servicios los trabajadores solicitantes del reenganche y pago de salarios caídos, puesto que para la CONSTRUCTORA PEGARCA, C. A., parte recurrente en el presente asunto no prestaban servicio alguno los mencionados solicitantes del procedimiento administrativo llevado a cabo ante la Inspectoría, que baso su decisión en una solidaridad existente entre mi representada y la Sociedad Mercantil BUSSAN DE VENEZUELA C.A.
Llegado el momento de decidir este Juzgador observa la presunta falta por parte de la administración al dictar una decisión en donde ordena el cumplimiento de una orden a dos sociedades Mercantiles distintas, lo que el incumplimiento de una conllevaría consecuencias la otra que no puede supeditarse al cumplimiento de un tercero como es este caso para la obtención de la solvencia laboral, y dado las inconsistencias alegadas y demostradas por el recurrente las cuales perfeccionan los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia como lo son el Fomus Boni Iuris, el Periculum in Mora y el Periculum In Damni, este Tribunal se ve en la necesidad de decretar la suspensión de los efectos solicitada por la Empresa CONSTRUCTORA PEGARCA, C. A

IV
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: declarar CON LUGAR la medida de suspensión de efectos solicitada por la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA, C. A, a través de su apoderado judicial INGRID GUTIERREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.49.167 y en consecuencia se ordena suspender los efectos del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N°. 437 del 27 de noviembre del 2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Pascual Abarca” y que cursa en el expediente N°. 013-2007-01-00128, hasta tanto se tenga sentencia definitiva en el presente recurso.
Se acuerda oficiar al Inspector del Trabajo del Estado Lara sede Pedro Pascual Abarca, al cual se le remitirá copias certificada de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular,
Dr. Freddy Duque Ramírez
La secretaria
Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha, a las 10:40 a.m. Seguidamente se libró Oficio N° 752-08 al Inspector del Trabajo sede “Pedro Pascual Abarca” del Estado Lara junto copia certificada de la presente Decisión.
La secretaria
Abg. Sarah Franco Castellanos.
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