TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
Valencia, veintidos (22) Abril de 2008.

SENTENCIA DEFINITIVA
EXPEDIENTE: GP02-L-2007-000407.
DEMANDANTE: MAGALI GIMON.-
APODERADO: MIREYA CENTENO
DEMANDADA: CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS, C.A.
APODERADO: DALAY PAOLA CASTILLO B. y WILFREDO FEO.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL CASO

Se dio inicio al presente juicio con motivo de la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por la ciudadana MAGALI GIMON, quien exigió el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales no cancelados.

CAPITULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Del Libelo de la demanda
• Manifestó la representación de la parte actora, que en fecha 19 de abril de 1997, comenzó a prestar servicios para la demandada bajo el cargo de TERAPEUTA en un horario comprendido de martes a viernes de 03:00 de la tarde a 08:00 de la noche; los sábados de 09:00 de la mañana a 08:00 de la noche y los domingos de 09:00 de la mañana hasta las 04:30 PM, devengando un ultimo salario diario promedio de 39.668, 06 (hoy Bs. 36,67).
• Manifestó que la relación de trabajo concluyó en fecha 20 de febrero de 2005 cuando la jefe de personal le despidió de manera injustificada, sin que se le cancelaran las prestaciones sociales.
• Manifestó reclamar: prestación de antigüedad, complemento de antigüedad, indemnizaciones del articulo 125 de la LOT, vacaciones vencidas y bono vacaciones vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, intereses y corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA (Folios 66 al 91 pieza principal):

• Manifestó la representación de la parte demandada, que si bien existió un vinculo entre la demandante y la demandada, no es cierto que tal vinculo fuere de tipo laboral, sino que lo que existió fue una relación de tipo mercantil, toda vez que tal como se evidencia en la contestación la empresa demandada indica “...por ello ha dado a un grupo de especialistas parte de la explotación de este negocio bajo una figura mercantil en la que cada uno de ellos percibiría como remuneración el cincuenta por ciento (50%) de la facturación que se lleve, así como aportarían un porcentaje igual de los gastos que se generaran con ocasión a estos servicios, es así como se decide formar un equipo de especialistas en determinadas areas quienes comenzaron desde el año 2001 a ver materializada ésta iniciativa del spa del Centro Termal las Trincheras...¨ de tal forma que para la demandada nunca existió relación de trabajo, sino un negocio mercantil.-
• De igual manera manifestó la representación de la parte demandada, que al no existir relación laboral alguna, resultan improcedentes los conceptos reclamados los cuales son netamente laborales y por consecuencia al resultar improcedentes los conceptos resultan infundados los montos reclamados.-
• Indica la representación de la parte demandada, que de las pruebas se evidencia la relación de tipo mercantil y nunca laboral, en la cual la actora devengaba el 50% de lo facturado y costeaba el 50% de los gastos relativos a los productos que necesitare para desarrollar su servicio, compartiendo de esta manera los BENEFICIOS Y EL RIESGO.
• Solicita sea aplicado el test de laboralidad al presente caso a fin de desvirtuar la naturaleza laboral que se pretende dar a una relación que siempre fue de tipo mercantil.
• Manifestó la representación de la parte demandada que la actora recibía una remuneración muy por encima de lo establecido como mínimo por el ejecutivo y que esto es un indicio de independencia toda vez que para la demandada hubiere sido mas beneficioso pagar un sueldo mínimo o al cercano a este a un trabajador para que realizase las actividades por la actora en vez de otorgar ganancias tal altas a ella.
• Por otro lado indica la representación del demandado que el horario en el que desarrollaba sus actividades la actora también debe ser considerado como una señal de independencia, toda vez que la hoy actora desarrollaba sus actividades en el tiempo que ella misma disponía para ello pudiendo incluso ausentarse por periodos de tiempos cuya duración solo dependía de la actora.-
• Que los equipos de la accionante eran de su propiedad; que la actora jamas reclamó prestaciones sociales; que la actora cancelaria el 100% de las facturas de los productos y enseres necesarios para los tratamientos , de los cuales la empresa aportaria el 50% del costo de dichos productos; que no se impartían órdenes ni se ejerció control disciplinario; que los clientes podian ser aportados por la actora ó por la demandada.-

• A todo evento, en forma subsidiaria, en el supuesto de que se desestimaran las defensas de fondo explanadas, negó la representación de la demandada cada uno de los conceptos y montos reclamados por el actor de autos. Subsidiariamente alega que la actora si disfruto vacaciones pues incluso salíó del país.

CAPITULO III
ANÁLISIS PROBATORIO

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA (Folios 95 al 100, pieza principal):

Documentales:

• Marcados del 1 al 140, que rielan a la pieza denominada “PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA” (Folios 03 al 140), se trata de recibos de pago identificados con sello, logotipo y firma de la demandada, y bauches de cheque , siendo que tanto de los recibos y bauches firmados por la demandada se evidencia que la accionante recibía una remuneración variable por parte de la accionada y así se deja establecido.- La parte demandada en la audiencia de juicio impugno los que rielan a los folios 12, 35, 139. y 140 por no tener firma, en consecuencia, ésta sentenciadora solo desecha del proceso los que no tienen firma de la demandada y así se deja establecido.-

• Copia de libreta marcado 141, ubicada de los folios 143 al 148 de cuyo contenido se evidencia depósitos realizados a la cuenta N° 2063877207, al respecto se aprecia que por no tener firma de la demandada le son inoponibles, por lo que no tienen valor probatorio.-
• Memorandum dirigido a las terapeutas SPA marcado “A”, en el cual se evidencia que la gerente de recursos humanos de la empresa demandada, manifiesta que la empresa se encuentra tramitando certificados de salud para “todo el personal” por lo que se solicita remitir foto al departamento de personal siendo que ésta documental se aprecia como un indicio de laboralidada y por lo tanto de que la relación existente entre la actora y la demandada era de tipo laboral, toda vez que del texto de esta documental se puede establecer que la parte demandada daba ordenes a la parte actora y que esta debía responder al departamento de recursos humanos. Y asi decide.-

• Constancia de trabajo marcada “B”, por medio de la cual la gerente general de la empresa demandada deja constancia de que la parte actora prestaba servicios para la demandada de autos, siendo que la misma se aprecia como indicio de laboralidad, toda vez que si la relación fuere de tipo mercantil, para este ese otro de relaciones existen documentos mercantiles tales como, COTRATATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION QUE ACREDITE LA CONDICION DE ASOCIADA EN CUENTA DE PARTCIPACION , lo cual no existe en autos y así se deja establecido, por lo que el calificativo que hace la gerente que expide la constancia al indicar que la remuneracion es por cuenta de participacion, se aprecia como una apariencia que no se corresponde con la realidad y así se decide.-
• Tickets de comedor marcado “D”, cursantes a los folios 152 al 158 los mismos se desechan por cuanto se trata de documentos apócrifos, sin firma ninguna, no oponibles a la parte demandada.-
• Copia certificada marcada “C”, cursante al folio 151 copia de memorandum en el cual se indica que se encuentra prohibido el consumo de alimentos en los cubiculos, lo que se aprecia como indicio de laboralidad, pues emana del gerente de la demandada y esta dirigido al personal del Spa, siendo que se pone en evidencia que la demandada gira órdenes e intrucciones de obligatorio acatamiento.-
• Uniforme. El mismo se desecha por cuanto no aporta convicción ninguna. Y así decide.-
Testimoniales: de los ciudadanos TAMARA GARCÍA titular de la cedula de identidad N° 11.751.807, cuyo testimonio fue tachado en virtud de haber negado que desistió de un proceso anterior contra la demandada de autos; una vez evacuadas las pruebas en la incidencia de tacha el tribunal, ésta juzgadora declaró con lugar la tacha de la testigo toda vez que se evidencia que en la audiencia de juicio (reproducción audiovisual) la testigo manifestó que en fecha anterior presento demanda contra la hoy demandada CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C.A y que no desistió, siendo que de las pruebas promovidas y evacuadas en la incidencia de tacha, se evidencia que la misma desistió de la demanda interpuesta, en consecuencia se tiene desechada la declaración de la ciudadana TAMARA GARCIA. Y asi se deja establecido.-
Igualmente se advierte al momento de producirse el fallo íntegro del fallo, que la accionante promovio inspeccion judicial, sin embargo el auto por el que se providenciaron las pruebas de la accionante no fue objeto de apelación quedando el mismo firme y así se deja establecido.-

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

• Recibos de pago marcados del 1 al 140, que rielan a la pieza denominada “PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA” (Folios 02 al 259), aprecia ésta sentenciadora que se trata de recibos de pago identificados con sello, logotipo y firma de la demandada, en los que se puede observar el membrete del Spa, leyendose que se trata de control diario de participaciones, donde se registra lo pagado a la actora en cada uno de los días de la semana trabajados entre martes y domingos, siendo que en los días en que no se registra pago, allí se lee que no vino, en consecuencia, éstos recibos de pago se aprecian como control de asistencia y control de pago, lo que evidencia que la accionante de autos, era controlada, pues existía un ente controlante tanto de la asistencias como de los pagos hechos y así se deja establecido.- Así mismo rielan entre éstos mismos folios bauches de cheques, relacionados con los controles de pago, siendo que en dichos bauches se lee que los mismos eran contabilizados, lo que se aprecia como otro indicio de que el ente controlante pagador (demandada de autos), es el ente que tiene la organización y administración del establecimiento y asi se deja establecido, por lo que la calificación que hace la demandada al indicar control diario de pago de participaciones, se aprecia como una declaracion aparente que no se corresponde con la realidad y así se decide.-

• Facturas marcadas B, C, D, E, F y G, folios 261 271; correspondientes a comprobantes de egreso en los que se lee que el concepto por el cual se derivan es cancelacion de factura ó 50% de productos de belleza, los bauches firmados por la accionante se relacionan con facturas siendo que en dichas facturas en algunas se lee que el cliente es el Spa Trinchera y en algunas se lee que la operación es a crédito, sin embargo las facturas emanadas de terceros se desechan por cuanto los terceros no las ratificaron en juicio.- Respecto a los bauches de cheque firmados por la accionante, al respecto se deja establecido, que tienen valor probatorio por estar suscritos por la accionante , sin embargo, éstos elementos son insuficientes para establecer la existencia de una relacion mercantil, por cuanto, existen multiplicidad de situaciones en las que el trabajador aporta elementos propios y ello no desnaturaliza la relacion laboral por ejemplo en el caso de vendedores subordinados con vehículo propio.- Así se deja establecido.-
• Copia certificada J y K; correspondiente a escrito de desistimiento y presentado en expediente GP02-L-2005-000074, ante el tribunal tercero de juicio de esta jurisdicción y respectiva sentencia de homologación, en caso similar, considera esta juzgadora que nada aportan estas documentales al caso en consideración toda vez que tal desistimiento solo constituye cosa juzgada entre las partes, por lo que no aporta elementos de convicción ninguno en el caso de autos, máxime cuando en el caso de autos la accionante inició a prestar servicios para demandada en el año 1997, mientras que la demandada alega en su contestación que las cuentas de participación fueron a partir del 2001, y máxime cuando en el caso de autos no existen contrato de cuentas en participacion entre accionante y demandado de autos. así se deja establecido.-
• Memorando “L y M” relacion de cheques solicitados e intereses de fideicomiso; nada aportan a la definitiva toda vez que el hecho de que la parte actora no aparezca mencionada , no demuestra la alegada relacion mercantil que aduce la parte accionada ni contrato de cuentas en participación alguno .-
• Facturas y estados de cuenta “N y O emanadas del IVSS ”; nada aportan a la definitiva toda vez que el hecho de que la parte actora no aparezca mencionada , no demuestra la alegada relacion mercantil que aduce la parte accionada ni contrato de cuentas en participación alguno .-
• Marcado P, Q, R, S, T, U, W, X, Y, Z y Z1. Comprobantes de egreso, vauches de depósito de pago y listado de trabajadores de la empresa afiliados al sistema de política habitacional: nada aportan a la definitiva toda vez que el hecho de que la parte actora no aparezca mencionada , no demuestra la alegada relacion mercantil que aduce la parte accionada ni contrato de cuentas en participación alguno .-

Testimoniales:
• GUADALUPE PEREZ y FRANCISCO PALACIOS, no comparecieron.-
• CONSUELO BREA, GLADYS ALVARES, MIREYA BARROSO, ELIAS MERCEDES DE HERNANDEZ: Las testigos fueron contestes en que las actividades de las testigos la prestaban bajo la modalidad de cuotas de participación y que a tal efecto firmaron un contrato de cuentas en participación con la empresa CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C.A, en el cual se comprometen a desarrollar cada uno su actividad siendo que los productos utilizados para el desarrollo de las actividades que realiza cada uno de ellos, asi como también las ganancias es decir los montos que los clientes del spa cancelaban por los tratamientos ofrecidos, serias asumidos 50% por los terapeutas (testigos) y el otro 50% por el spa.
• Por el contrario en el caso de la accionante de autos, la accionante inició a prestar servicios para demandada en el año 1997, mientras que la demandada alega en su contestación que las cuentas de participación fueron a partir del 2001, lo que evidencia que la accionante ya era una trabajadora subordinada desde 1997 ; la parte actora no suscribió contrato alguno con la empresa demandada, por lo que mal podría quedar establecido que la relación existente entre las partes sea de tipo mercantil pues si bien es cierto que el contrato de trabajo a tiempo indeterminado puede ser verbal o escrito, no así los contratos mercantiles, y en el caso del contrato de cuentas en participación el mismo debe constar por escrito por tratarse de un contrato mercantil de conformidad con el artículo 364 del Código de Comercio, máxime cuando cuando en el caso de autos la accionante inició a prestar servicios para demandada en el año 1997, mientras que la demandada alega en su contestación que las cuentas de participación fueron a partir del 2001, lo que evidencia que la accionante ya era una trabajadora subordinada desde 1997 , siendo que tambien se observa que la testigo Gladis ALVAREZ que hizo una suplencia a la accionante pues ésta última tuvo permiso por 1 mes; y así se deja establecido.-
En consecuencia, con relacion a las testimoniales evacuadas en audiencia de juicio, se aprecia que el sistema organizacional de trabajo pactado y documentado entre empresa y testigos, no se pactó con la accionante de autos y así se deja establecido.-

* Informes:

- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero. Cuyas resultas constan al folio 150 del expediente siendo que de las misma se verifica que la demandante se encuentra afiliada al seguro social pero afiliada por una empresa diferente a la demandada de la cual se encuentra cesante desde 1986. Y así se deja establecido.-

• Sociedad Mercantil CNA de seguros la previsora, su resulta riela a los folios 177 al 193 nada aporta a la definitiva por cuanto el hecho de que la actora no tenga aperturado el fideicomiso, ello no demuestra la relacion mercantil que la demandada debe probar en el presente procedimiento.-

• Dirección de Identificación y Extranjería (ONI DEX) adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, cuyas resultas constan en el expediente a los folios 159 al 162, éstas resultas se corresponden con la defensa que en forma subsidiaria esgrimió la demandada en su contestación, al reservarse la facultad de probar que la actora sí disfruto de vacaciones pues inclusive había salido del país.- Adminiculados los elementos de autos y por cuanto se aprecia que la demandada no probó la existencia de un contrato de cuentas en participación suscrito con la accionante de autos, en consecuencia, el movimiento migratorio si bien prueba que la accionante salió por pocos días del país, sin embargo, no prueba que la demandada haya pagado las vacaciones remuneradas, siendo que, si se concede el disfrute sin el pago, el pago constituye una deuda pendiente y así se deja establecido en el caso de autos.-

• Central Entidad de Ahorro y Préstamo. No constan las resultas.

Declaración de parte (MAGALY GIMON): No compareció.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A) Siguiendo la metodología contenida en la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (test de indicios), se ponderan los siguientes elementos:

1) La accionante es una personal natural que como tal prestó servicios en forma permanente e ininterrumpida para la demandada de autos.-

2) Igualmente se pondera que la demandada de autos es una sociedad de comercio , registrada por ante el Registro mercantil (Folios 62 y 63 de la pieza principal).-

3) Consta en autos Memorandums emanados de la demandada de autos y dirigido al personal del Spa, relativos a, uno carnet de trabajo y otro a la prohibición de comer en los cubículos, en consecuencia siendo que tales documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, tienen valor probatorio como documentos emanados de la demandada y opuestos a la demandada de autos, apreciándose de conformidad a su contenido, constituyendo indicio de laboralidad pues evidencia que la grencia de la demandada gira instrucciones al lugar de trabajo dela accionante con carácter de obligatoriedad y así se deja establecido.-

4) La parte demandada fundamenta el hecho nuevo (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ), en la existencia de una relacion mercantil de cuentas en participación, sin embargo, dicho contrato mercantil no fue suscrito entre la accionante y la demandada de autos, por lo que no probado el hecho nuevo alegado por la demandada, pues no fue traído a los autos el contrato mercantil de cuentas en participación suscrito por las partes, en consecuencia, adminiculando los elementos de autos, se deja establecido el predominio de indicios de laboralidad, desestimándose la defensa opuesta por la demandada de autos, referida a la existencia de una relacion mercantil de cuentas en participación. – Así se decide.-

5) Manifestó la representación de la parte demandada que la actora recibía una remuneración muy por encima de lo establecido como mínimo por el ejecutivo y que esto es un indicio de independencia toda vez que para la demandada hubiere sido mas beneficioso pagar un sueldo mínimo o el cercano a este a un trabajador para que realizase las actividades por la actora en vez de otorgar ganancias tan altas a ella. Respecto al ingreso mensual de la accionante , analizados los recibos de pago mensuales y relaciones de pago de la remuneración correspondiente, se evidencia que, tratándose de que la accionante se desempeñaba como terapeuta, equivalente, a un oficio especializado que requiere la calificación necesaria , y siendo que el establecimiento de baños termales Las Trincheras tiene reconocimiento nacional e internacional debido a las propiedades medicinales de sus aguas, en consecuencia, dada la importancia del establecimiento y el gran volumen de visitantes (visitantes nacionales e internacionales) que lo frecuenta, el ingreso promedio devengado por la accionante, se corresponde con lo que devengaria otra terapeuta subordinada en un establecimiento de similar categoría y así se deja establecido, siendo que en el caso de autos, visto que el salario era variable, resulta necesario ordenar experticia complementaria del fallo para la determinación del salario promedio conforme al dispositivo del fallo.-

6) En consecuencia, establecido el predominio de indicios de laboralidad, en consecuencia, respecto a las incidencias para el salario integral: LA PARTE ACTORA ALEGA 30 DÍAS DE VACACIONES Y 30 DE UTILIDADES, LA PARTE DEMANDADA alega que subsidiariamente en el supuesto de que el tribunal desistimara las defensas opuestas (se alega que existe una relacion mercantil no laboral), la parte demandada indica en su contestación que las incidencia para el salario integral son 15 días de utitlidades y 7 días de bono vacacional, en consecuencia, tratándose de un exceso legal, era carga de la parte actora probarlo, por lo que no probado el exceso, y establecida la relacion laboral en el caso de autos, queda establecido que las incidencias se corresponden con los mínimos de ley conforme al dispositivo del fallo.-

7) La parte accionante en la subsanación del libelo indica las variaciones salariales, por su parte, la demandada de autos en la contestación igualmente indica las variaciones salariales durante la vigencia de la relacion de trabajo, sin embargo de la verificacion y contraste de los recibos de pago y demas controles de pago que rielan a los autos (y que están incompletos por cuanto no reflejan los pagos hechos durante los primeros años de la relacion de trabajo desde 1997) con la variaciones salariales indicadas por las partes, se evidencia que el salario promedio es distinto al invocado por las partes, en consecuencia, se ordena experticia complementaria del fallo para la determinación del salario promedio mensual durante la vigencia de la relacion de trabajo, así como promediando los ingresos variables de cada año de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de determinar el salario promedio normal.-

8) Respecto a la determinación del salario promedio:En audiencia la demandada alega- en forma subsidiaria- que en el supuesto negado de que se desestimara la defensa opuesta consistente en la existencia de una relacion mercantil de cuentas en participación, siendo que la accionante tenía ingresos variables, solicita experticia, ofreciendo pagar los honorarios del experto.- Al respecto aprecia ésta juzgadora que efectivamente se evidencia de las pruebas de autos , que la accionante obtenía ingreso variable en base al numero y tipo de terapias que aplicara, por lo que siendo sus ingresos variables, y adminiculado al hecho de que la accionante laboraba en la sede de la demandada en forma permanente e ininterrumpido de martes a domingo, en consecuencia, se declara el cáracter salarial de la remuneración de la accionante, y siendo salario variable, se ordena experticia complementaria del fallo para la determinación del salario promedio mensual durante la vigencia de la relacion de trabajo, así como promediando los ingresos variables de cada año de conformidad con el artículo 146 y de la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de determinar el salario promedio normal.- .-

9) Respecto a las utilidades fraccionadas reclamadas, las mismas no se corresponden con los meses de servicios completos laborados en el año de terminacion, por lo que se declara parcialmente con lugar éste concepto y así se deja establecido.-

10) Se aprecia como indicio de laboralidad que tal como se indica en la contestación de demanda, se decide formar un equipo de especialistas en determinadas areas quienes comenzaron desde el año 2001 a ver materializada ésta iniciativa del spa del Centro Termal las Trincheras...¨, mientras que es un hecho no controvertido que la accionante ingresó en el año 1997, por lo que ya era trabajadora subordinada para la fecha en que se inicia el sistema de cuentas en participación con relacion a los suscriptores de dicho contrato.-

11) Indica la representación de la parte demandada, que de las pruebas se evidencia la relación de tipo mercantil y nunca laboral, en la cual la actora devengaba el 50% de lo facturado y costeaba el 50% de los gastos relativos a los productos que necesitare para desarrollar su servicio, compartiendo de esta manera los BENEFICIOS Y EL RIESGO, sin embargo, se deja establecido, que no se encuentra probado en autos que lo devengado por la accionante se corresponda con el 50% de lo facturado, ni consta en autos que la accionante haya costeado el 50% de los gastos de la demandada y así se deja establecido.-

12) Indica la representación del demandado que el horario en el que desarrollaba sus actividades la actora también debe ser considerado como una señal de independencia, toda vez que la hoy actora desarrollaba sus actividades en el tiempo que ella misma disponía para ello pudiendo incluso ausentarse por periodos de tiempos cuya duración solo dependía de la actora, al respecto ésta sentenciadora deja establecido que no se encuentra probado en autos tales circunstancias con relacion a la accionante de autos.-

13) Indica la demandada que los equipos de la accionante eran de su propiedad, siendo que al respecto ésta sentenciadora aprecia que tales circunstancias no se encuentran probadas en autos.-

14) Indica la demandada que la actora jamas reclamó prestaciones sociales, al respecto aprecia ésta sentenciadora que prevalece el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.-

Por todo lo antes expuesto se deja establecido el predominio de indicios de laboralidad, desestimándose la defensa opuesta por la demandada de autos, referida a la existencia de una relacion mercantil de cuentas en participación. – Así se decide.-

CAPITULO V
DISPOSITIVO
En orden a los razonamientos expuestos por las partes, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano MAGALI GIMON, titular de la cédula de identidad No. V- 7.273.192, por cobro de PRESTACIONES SOCIALES, representado judicialmente por el Abogado MIREYA CENTENO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.834, contra de la empresa CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS, C.A.-, por lo que se le condena a cancelar a la demandante la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo.- Conforme a la motiva y dispositivo del fallo, se acuerda la experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado primero por acuerdo entre las partes y a falta de acuerdo de las partes el mismo será designado por el Tribunal de Ejecución, el cual deberá trasladarse a la dirección del demandado indicada por la parte actora en el libelo de demanda, a los fines de que el demandado facilite al experto los recibos de pago, facturas, comprobantes de egreso, reportes de gastos, libros contables o cualquier otro instrumento, que permita determinar los ingresos del demandado a razón de su trabajo (así como las documentales que rielan a los autos debidamente firmadas) , previa deducción de las percepciones que no tengan carácter salarial ( reembolso de gastos necesarios por las características del servicio), siendo que el periodo objeto de experticia para determinar el salario estará comprendido entre desde el 19 de Abril de 1997 hasta el 20 de febrero de 2005, en caso de que el Demandado no suministre la información requerida por el experto para la realización de la experticia que se ordena, se tendrá como cierto los salarios indicados por el actor en escrito libelar.- El experto que se designe deberá hacer la experticia de acuerdo a los siguientes términos sujetándose al Criterio de la Sala de Casación Social, que ha sido pacífica y reiterada, en cuanto a la determinación de los limites de la experticia complementaria del fallo, según “Sentencia N.155, de fecha 01 de junio 0de 2000, en el cual apuntó: Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre las bases de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia.” Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO:

MAGALY GIMON
INICIO: 19 DE ABRIL DE 1997.-
EGRESO: 20 DE FEBRERO DE 2005.-
TIEMPO DE SERVICIO: SIETE (07) AÑOS DIEZ (10) MESES Y UN (01) DÍAS
El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo será el devengado en el mes correspondiente. En el caso concreto al tratarse de un salario variable, la base de cálculo será el promedio de lo devengado en el mes al que corresponda hacer el depósito por prestación de antigüedad que debe hacerse mes a mes con el salario integral promedio de cada mes.-
El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes interrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario. Por lo antes expuesto queda establecido que se calcule la prestación de antigüedad a partir del 17 de junio de 1997 a razón de cinco (05) días de salario mensual mas dos (2) días de salarios por cada año acumulativos hasta treinta días.
Como quiera que no cursa en los autos todos los recibos de pago hechos al actor, y las mismas resultan necesarias para la determinación del salario devengado en cada mes y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran designar de mutuo acuerdo; 2º) El perito, para calcular el salario variable mensual, revisará los recibos de pago, reportes de gastos, así como también, facturas de control, ó libros contables o cualquier otro instrumento, que permita determinar las cantidades de dinero recibidas por la actora en ocasión a su labor para determinar el salario, en el período que comprende desde el 19 DE ABRIL DE 1997 al 20 de SEPTIEMBRE de 2005 ambas fechas inclusive, tomando en cuenta tanto las que se encuentren en el expediente debidamente firmadas y en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y de no hacerlo, quedaran firmes las variaciones salariales indicadas por el actor en su libelo; 3°) Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad , a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19 de junio de 1997 equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes después del tercer mes y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 19 de abril de 1997 y como fecha de terminación el 20 de febrero de 2005, en la forma que a continuación se establece:
1. Antigüedad nuevo régimen: 507 días (487 Art. 108 Y 20 Art. 108 PARAG 1°).
2. Indemnización de antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 días.
3. Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 60 días.
4. VACACIONES VENCIDAS: 126 DIAS
5. VACACIONES FRACCIONADAS: 18,33 días.
6. BONO VACACIONAL VENCIDOS: 70,00 días.
7. BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 11,67 días.
8. UTILIDADES FRACCIONADAS (19/04/1997 AL 31/12/1997). 10 DÍAS
9. UTILIDADES VENCIDAS. 7,50 días.
10. UTILIDADES FRACCIONADAS (2005 (01/01/2005 AL 20/02/2005)). 1,25 DÍAS

Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente descritos, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:
Antigüedad 108:
• El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, para lo cual deberá tomar en consideración, las percepciones salariales, a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Vacaciones (vencidas y fraccionadas), bono vacacional (vencidos y fraccionados) y utilidades (vencidas y fraccionadas):
• Con base al salario promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades).

Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;
El salario integral promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, incluyendo la incidencia de utilidades (15 días) y de bono vacacional (14 días).

A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por la demandada , así como los recaudos debidamente firmados cursantes a los autos, tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La negativa de las accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los montos salariales diarios señalados por el actor.

1. Se condena a la demandada CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C.A.., a cancelar a la ciudadana MAGALI GIMON, la antigüedad de conformidad con lo establecido en 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y parágrafo primero del mismo artículo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19 de junio de 1997 en relación a 5 días por cada mes de servicio después del tercer (3er) mes, (artículos 133 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), mas dos días adicionales a partir de segundo año, (periodo del 19-06-1997 a 19-06-1998 corresponden 45 días + periodo del 19-06-1998 a 19-06-1999 corresponden 60 días + periodo del 19-06-1999 a 19-06-2000 corresponden 62 días + periodo del 19-06-2000 a 19-06-2001 corresponden 64 días + periodo del 19-06-2001 a 19-06-2002 corresponden 66 días + periodo del 19-06-2002 a 19-06-2003 corresponden 68 días + periodo del 19-06-2003 a 19-06-2004 corresponden 70 días + periodo del 19-06-2004 a 19-06-2004 corresponden 72 días + periodo del 19-06-2004 a 20-02-05 corresponden 40 días + lo indicado en el parágrafo 01° del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir 20 dias, todo lo cual nos da un total de 507 días ) 507 días x el salario integral entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto considerar los salarios percibidos por el actor mes a mes durante la relación laboral, incorporando al salario normal, la alícuota de utilidades equivalente de 15 días (articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo) y la alícuota de bono vacacional correspondiente a 7 días ( Art. 223 de la Ley Orgánica del Trabajo), mas un día adicional por cada año de servicio prestado. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
2. Igualmente se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor MAGALI GIMON, lo equivalente a 144,33 días de vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas no canceladas (periodo de 19-04-1997 a 19-04-1998 corresponden 15 días + de 19-04-1998 a 19-04-1999 corresponden 16 días + de 19-04-1999 a 19-04-2000 corresponden 17 días + de 19-04-2000 a 19-04-2001 corresponden 18 días + de 19-04-2001 a 19-04-2002 corresponden 19 días + de 19-04-2002 a 19-04-2003 corresponden 20 días + de 19-04-2003 a 19-04-2004 corresponden 21 días + en el periodo de 19-04-2004 a 20-02-2005 “10 MESES y 01 DÍAS” corresponden 18,33 días) artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cada año de servicio, con base al salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades ) de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar los salarios percibidos por el actor durante los últimos doce meses a la fecha de la terminación de la relación laboral y luego dividirlos entre los últimos 12 meses, y entre 30 días y cuyo resultado deberá imputarle los días antes indicados. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
3. Se condena a la empresa demandada, a cancelar a la actora MAGALY GIMON, lo equivalente a 81,67 días de bono vacacional (periodo de 19-04-1997 a 19-04-1998 corresponden 07 días + de 19-04-1998 a 19-04-1999 corresponden 08 días + de 19-04-1999 a 19-04-2000 corresponden 09 días + de 19-04-2000 a 19-04-2001 corresponden 10 días + de 19-04-2001 a 19-04-2002 corresponden 11 días + de 19-04-2002 a 19-04-2003 corresponden 12 días + de 19-04-2003 a 19-04-2004 corresponden 13 días + en el periodo de 19-04-2004 a 20-02-2005 “10 MESES y 01 DÍAS” corresponden 11,67 días) artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cada año de servicio, con base al salario normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades ) de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar los salarios percibidos durante los últimos doce meses a la fecha de la terminación de la relación laboral y luego dividirlos entre los últimos 12 meses, y entre 30 días y cuyo resultado deberá imputarle los días antes indicados. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.-
4. Igualmente se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor MAGALY GIMON, lo equivalente a 10 días de utilidades fraccionadas vencidas no canceladas del periodo del 19 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1.997 “08 MESES 22 DIAS”, (15 días / 12 meses = 1,25 días x 8 meses = 10 días) 10 días x con base al salario normal (artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo), (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades ) de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar los salarios percibidos durante los últimos doce meses a la terminación de la relación laboral y luego dividirlos entre los últimos 12 meses, y entre 30 días y cuyo resultado deberá imputarle los días antes indicados. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.-
5. Se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor MAGALY GIMON, lo equivalente a 105 días de utilidades vencidas no canceladas (15 días año 1998 + 15 días año 1999 + 15 días año 2000 + 15 días año 2001 + 15 días año 2002 + 15 días año 2003 + 15 días año 2004) artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cada año de servicio, con base al salario normal promedio (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades) de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar los salarios percibidos durante los últimos doce meses a la terminación de la relación laboral y luego dividirlos entre los últimos 12 meses, y entre 30 días y cuyo resultado deberá imputársele los días antes indicados. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
6. Igualmente se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor MAGALY GIMON, lo equivalente a 1,25 días de utilidades fraccionadas vencidas no canceladas del periodo del 01-01-2005 al 20-02-2005 “01 MESES 19 DIAS”, (15 días / 12 meses = 1,25 días x 1 meses = 10 días) 01,25 días x con base al salario normal (artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo), (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades ) de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar los salarios percibidos durante los últimos doce meses a la terminación de la relación laboral y luego dividirlos entre los últimos 12 meses, y entre 30 días y cuyo resultado deberá imputarle los días antes indicados. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO .-
7. Deberá el experto calcular lo correspondiente a los intereses de las prestaciones sociales, con base a la cantidad que arroje el concepto de antigüedad del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
8. Así como también, la corrección monetaria procederá respecto al monto total resultante de la experticia complementaria del fallo, con exclusión de los intereses sobre las prestaciones sociales y con exclusión de los intereses moratorios, de conformidad con las sentencias de fechas 12/04/2005 caso ANÍBAL APONTE CABRILES en contra de PETROQUÍMICA SIMA, C.A, de fecha 16/06/2005 caso JOSÉ CRISTÓBAL ISEA GÓMEZ y otros en contra de C.A., ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE, (ELEOCCIDENTE), e igualmente con la sentencia de fecha 15/06/2006, caso seguido por ADILBERTO CASTILLO y LUIS OJEDA en contra de AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A. y otros, en las cuales señala: que la corrección monetaria procederá en caso de incumplimiento voluntario del fallo. Por consiguiente la indexación o corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución forzosa hasta su cumplimiento efectivo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
9. De igual forma, el experto designado de conformidad con el artículo 92 constitucional calculará los intereses moratorios de la cantidad calculada en la experticia complementaria del fallo con exclusión de los intereses de prestaciones sociales y con exclusión de la corrección monetaria, a partir de la terminación de la relación laboral del 20 de febrero 2005 y hasta que se ordene la ejecución forzosa del fallo.- En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación.
10. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

Publíquese, regístrese, y déjese copia.
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veintidós (22) días del mes de Abril del año dos mil OCHO (2008). –

LA JUEZ
DIANA PARES DE SERAPIGLIA
LA SECRETARIA
MARYORI GÓMEZ

En la misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 3:00 PM).-

LA SECRETARIA

Exp. No. GP02-L-2007-000407.
DPdS/AM/Ilich Colmenares.