TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 15 de Abril del año 2008
197° y 149°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2008-000061

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las abogadas María de Ataguía Fernández, en su carácter de apoderada Judicial de la parte accionada, y por adheciòn por la abogada Manda Aparicio Verdugo, en su carácter de apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Febrero del año 2008, en el juicio que por Prestaciones Sociales incoare el ciudadano Nestor José Marcano Zavarce, titular de la Cédula de Identidad Nº. 6.425.455, plenamente identificado en autos contra la sociedad de comercio “CACCAVALE”, C.A.

Se observa de lo actuado a los folios 142 al 158 del expediente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Febrero del año 2008, dictó sentencia definitiva declarando " PARCIALMENTE CON LUGAR", la acción interpuesta.

Frente a la anterior resolutoria la parte Accionada ejerció el recurso ordinario de Apelación, al cual se adhirió el actor, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la oportunidad de la Audiencia de Apelación, el apoderado judicial de la parte accionada alegó, que apela del fallo respecto a cuatro puntos con los que no esta de acuerdo, a saber: primero, en cuanto a la forma de calculo de las prestaciones sociales del actor, en razón de que se tomó en cuenta el salario fijo establecido en la demanda, esto es, el último salario devengado al termino de la relación de trabajo, aduciendo la Juez que era carga de su representada probar la variabilidad del salario, por ser quien tiene en su poder los recibos de pago correspondientes, que la Juez, no percibió el escrito de pruebas que corre a los folios 3, 4 y 5 de la pieza Nº.1 , en los capítulos 2, 6 y 8, se consignaron todos los recaudos pertinentes a los salarios percibidos por el actor desde el inicio de la relación de trabajo hasta la terminación de la misma, que al folio 351 del expediente, se rechazó ese salario en virtud de que el mismo había sido variable, que al inicio de la prestación del servicio era únicamente por comisión y a partir del año 2005, el salario era comisión más un básico, que a su criterio para el calculo de la Antigüedad mes por mes, año por año, debieron ser tomado en cuenta todos los recibos consignados.

Alegan, que al actor se le pagó de la prestación de antigüedad y el bono de compensación por transferencia de acuerdo al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el año 1997, lo cual consta al folio 229 de la pieza Nº.1 y al folio 229 de la pieza Nº 129, por lo que habiendo sido cancelados (sic), a su criterio las prestaciones sociales deben ser calculadas desde, julio del año 1997, hasta la terminación de la relación de trabajo.

Alega como segundo punto de apelación, lo correspondiente al adelanto de prestación de antigüedad, según consta a los folios 230 y 231 de la pieza Nº. 1 y a los folios 130 y 131 de la pieza Nº. 2, que tales adelantos dan un monto total de Bs. 25.084.538,00, que la Juez A quo, en la motiva indica que debe ser deducida tal cantidad pero que en el dispositivo no se hizo tal deducción, por la otra, alega que habiendo sido cancelado dicho monto a cuenta de prestaciones sociales, considera que no debe generar intereses, dado que la misma se encontraba en manos del trabajador, por lo que a su consideración debe deducirse el monto cancelado y que de la cantidad que resulte como diferencia a deber por prestaciones sociales es que debe ordenarse el pago de intereses.

Como tercer punto refiere el retiro justificado, que el actor en su escrito de demanda señala, que se retiró justificadamente por cuanto su jefe inmediato y administrador de la empresa Jesús Caccavale, le manifestó en la primera quincena del mes de Julio del año 2006, que le iba a reducir la comisión y que según los dichos del actor, se la redujo de un dos a un uno porciento (2 a 1 %), y que por esa razón se había retirado de la empresa, consignó una carta de retiró justificado de fecha 26/07/2006, que corre al folio 45 de la pieza principal, en la cual manifiesta que: “se retira a partir de esa fecha porque le redujeron las comisiones”, sin embargo, señala en el libelo, que laboró hasta el 04/08/2006, lo que a su apreciación es contradictorio, alega que el actor para probar el retiro justificado promovió un testigo, de cuyas declaraciones se evidencia que es un testigo referencial, al señalar que fue el contador quien le dijo al actor que le iba a reducir el salario, cuando el actor afirma que fue José Caccavale, quien se lo indicó, de lo cual se evidencia la contradicción, por la otra, en sus declaraciones manifestó que él había firmado la carta de retiró que el actor pasó al patrono, por lo que estima que el testigo tiene interés indirecto en ayudar al trabajador, que el Juez A quo sin embargo lo apreció.

Alega que al expediente reposan los recibos de pago de las cuatro últimas quincenas cobradas por el actor a saber: la correspondiente a la primera quincena del mes de Junio, inserta al folio 233 de la pieza principal, por Bs. 1.299.000,00, al folio 28 de la pieza Nº.2, alega que se encuentra el recibo de la segunda quincena del mes de Junio de Bs. 1.300.000,000, y que al expediente corre el recibo de la primera quincena del mes de Julio en el cual el actor alega que se le desmejoró el salario, Bs.911.000,00, y que en el recibo de pago de la segunda quincena de Julio, es de Bs. 1.000,000,00, cantidad que dice no fue cobrada por el trabajador, lo que a su estimación no quedó probado el retiro justificado, por consiguiente al no existir el retiro justificado tampoco existe la sanción prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que el cuarto punto de apelación radica en la experticia complementaria del fallo ordenada para establecer los intereses de prestación de antigüedad, alega que la Juez A quo, incurrió en un error material al ordenar el calculo de los intereses de sobre la base de lo condenado (Bsf. 60.313,11), por cuanto se deben calcular sobre la base de la cantidad abonada mes por mes durante la relación de trabajo y no de la forma que se ordenó a calcular en la dispositiva del fallo.

En la oportunidad de la Audiencia de Apelación, la apoderada judicial del actor alegó: que se adhiere a la apelación formulada por la parte actora en todo aquello que le desfavorece la sentencia, alega que se determino como promedio para el calculo de la prestación de antigüedad, sobre la base de lo devengado durante los últimos nueve (9) meses, en razón de ser los únicos recibos de pago de comisión que estaban en poder del trabajador, por cuanto en principio nunca le eran entregados al actor tales recibos, dado que la demandada solo le pagaban las comisiones mediante un talón de pago, (sic), tal como se expresa en la demanda, cuyo salario estaba conformado por un salario mínimo, más el porcentaje de la comisión.

Alega que en razón de la entrada en vigencia la reforma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se hace el pago de la antigüedad y la compensación por transferencia, según el régimen anterior, se calcula sobre la base de un promedio de salario mensual estimado de Bs. 75.000, 00, ya que el trabajador no contaba con los recibos de pago, por lo que se hizo un calculo estimado de lo que el trabajador recordaba haber devengado en el año 1997, que en la contestación de la demanda la accionada reconoce dicho salario como el devengado por el actor, alega que en razón de ello le cancelaron a su representado la cantidad de Bs. 618.091 ,00, por efecto de tales conceptos, que a su decir era contrario a lo evidenciado en el recibos de pagos por comisiones, consignados por la accionada, insertos del folio 392 al 395, de lo cual se evidenció que el salario promedio efectivo devengado por su representado al 31/05/1997, fecha según lo establecido en el artículo 666, literal “B”, de la Ley Orgánica del Trabajo, era de Bs. 12.643,99, y no de Bs. 2.500,00, lo que según sus dichos superaba el salario alegado en la demanda, que igualmente se evidenció de los recibos de pago de comisión promovidos por la accionada, que el salario real promedio para el mes de Diciembre del año 1996, era de Bs. 300.000,00, siendo éste último el limite máximo legal, y el mínimo de Bs. 15.000,00, por lo que queda demostrado en autos, que el salario del trabajador era superior al máximo establecido en la Ley, razón por lo que se considera que el salario para la antigüedad que debió tomarse en cuenta para su calculo era de Bs. 300.000,00 y para la compensación por transferencia debió calcularse en base a Bs. 10.000,00, y no a Bs. 2.500,00, como se alegó en la demanda, en aplicación al principio de la comunidad de la prueba y del principio de exhautividad, en razón de que para el momento de la demanda no se tenían elementos ciertos por los cuales demandar. Señala, que entre ambos conceptos el monto calculado supera la cantidad de Bs. 4.000.000,00, la accionada promueve un recibo en el cual reconocen el pago de la cantidad de Bs.618.091, 00, de ser así, a su consideración, la Juez debió haber considerado (sic) el salario real, deducirse la cantidad recibida y la diferencia con sus respectivos intereses como lo establece la Ley a tasa promedio durante los primeros cinco años de no haberse pagado en ese período y posteriormente calculados a la tasa activa hasta la fecha efectiva de pago.

Respecto a los conceptos de Antigüedad y Compensación por transferencia, ya señalados, advierte a esta alzada que en la sentencia se deduce doblemente la cantidad recibida de Bs.618.091, 00, por tales conceptos, siendo que de las actas procesales se evidencia que la accionada solo realizó un único pago.

Que su representado reclamó el reintegró, de lo que se le descontó por Seguro Social durante el tiempo que duró la relación de trabajo, ya que el actor, según sus dichos nunca fue asegurado, respecto de lo cual no hubo pronunciamiento alguno por parte del A quo.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

En el escrito libelar el actor alegó que fue contratado por la sociedad de comercio “Representaciones Caccavale”, C.A, para prestar servicios como vendedor, devengando salario mínimo más un porcentaje del 2% mensual sobre el valor de las ventas realizadas y cobradas, que laboró durante 15 años, 6 meses y 13 días, con una jornada de Lunes a Viernes, con horario variable, alegó como fecha de ingresó el 19/01/1993, y como fecha de terminación de la relación de trabajo el 04/08/2006, por motivos de retiro justificado.

Así mismo, aduce como hechos que originaron el retiro justificado los siguientes: que el día 15/07/2006, al momento de recibir el pago correspondiente a esa quincena, le informó su superior inmediato y administrador de la empresa, ciudadano José Caccavale, que el porcentaje por comisión por el valor de la ventas, efectuadas y cobradas, había sido reducido en un porcentaje del 2 % al 1%, ya que las ventas habían disminuido significativamente. Constituyendo ello, un hecho unilateral inconsulto, transcurrida la primera quincena sin obtener respuesta a su reclamo, y por cuanto al recibir el pago correspondiente a la segunda quincena del mismo mes y año, con un salario mínimo y un porcentaje que desconoce y que según sus dichos estaba por debajo del promedio establecido por las ventas. Advirtió su retiro justificado, en fecha 26/07/2006, que se materializó en fecha 04/08/2006, por lo que el ciudadano en cuestión reclama los siguientes montos y conceptos por prestaciones sociales: Antigüedad Literal “A” y Compensación por transferencia, Literal “B”, artículo 666, Ley Orgánica del Trabajo, 240 días, a salario diario de Bs. 2.500,00, la cantidad total por ambos conceptos Bs. 900.000,00; Antigüedad nuevo Régimen la cantidad de Bs. 10.8000.000,00, a salario diario integral de Bs.88.498,72; Vacaciones y Bono Vacacional Periodo, desde 1994 hasta 2005, 396 días a salario diario de Bs. 88.498,72, la cantidad de Bs. 35.045.491,93; Vacaciones 14 días y Bono Vacacional Fraccionado 10 días, a salario diario de Bs. 88.498.72,00, el monto total por ambos conceptos de Bs. 2.123.969,24; Utilidades período desde 19993 hasta 2006, 15 días por año, total 195 días, a salario de Bs. 88.498,72, la cantidad de Bs. 17.257.250,40, Indemnización por Retiro Justificado, 150 días y 90 de preaviso días, a salario de Bs. 96.734,00, el monto de Bs. 23.245.663,00. Total reclamado la cantidad de Bs. 218.412.523,91. Intereses, Indexación y Costas Procesales.

En la contestación a la demanda se admitió como cierto los siguientes hechos: la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como el tiempo de servicio, el salario promedio mensual de Bs. 75.000,00, alegado como el devengado para el 18/06/1997, es decir, un salario diario de Bs. 2.500,00, igualmente reconoció como cierto el 2% de comisión sobre el valor de las ventas y cobrazas efectuadas como parte del salario.

Negó, rechazó y contradijo, lo justificado del retiro por cuanto según sus dichos no se le redujo al uno 1%, la comisión que le había sido pagada, por tanto considera improcedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la objeta. Negó los montos y conceptos demandados.

La presente controversia se ciñe en determinar, si efectivamente se produjo una desmejora en las condiciones de trabajo, es decir, si ciertamente se redujo al accionante el porcentaje de comisión convenido desde el inicio de la relación de trabajo del dos por ciento (2%), al uno por ciento (1%), provocando por consiguiente una disminución en la remuneración del actor lo cual lo obligó a renunciar justificadamente en fecha 04 de agosto del año 2006, así mismo, si hubo o no aceptación de dichas condiciones por parte de éste último.
De la forma como quedó trabada la litis quien sentencia se permite analizar las pruebas que corren a los autos, a los fines de crear convicción sobre el asunto debatido, en el entendido, de que lo que no ha sido objeto del presente recurso se tiene como hechos aceptados por ambas partes, por lo que la valoración de las pruebas que persiguen demostrar tales hechos, no se valoran por inoficiosas, en razón del carácter de cosa juzgada que los mismos adquieren, por no ser parte de lo apelado.

De las pruebas del Actor: pieza principal.

De la Carta de Retiro, marcada, “C”, de fecha 26/07/2006, la cual cursa al folio 45 de la pieza principal; éste Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto fue reconocida por la accionada en consecuencia, se tiene como cierta, de la cual se evidencia que el actor dio por terminada la relación de trabajo por retiro justificado, que lo es la desmejora salarial a partir de día 15/07/2006.

De los Recibos de pago, marcados “D”, insertos a los folios 52 al 72; éste Tribunal no los aprecia por cuanto no es oponible a la accionada lo que no emane de ella.

Respecto a los Programas de cobranza, marcados “E”, insertos a los folios 46 al 51; al no ser exhibido conforme a lo solicitado, se tienen como exactos y emanados de la accionada, por aplicación del efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal, dado su no exhibición.

De los Talonarios de Recibos, de fecha 16/03/2006 al 24/03/2006, 04/04/2006 al 12/04/2006, del 09/05/2006 al 17/05/2006, 17/05/2006 al 26/05/2006, marcados “F”, “G”,”H”, e “I”; al no ser exhibido conforme a lo solicitado, se tienen como exactos y emanados de la accionada, por aplicación del efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal, dado su no exhibición.

Testimoniales: Jean Pierre Sánchez, Félix Alberto Rojas y Abraham Marcano, no comparecieron a rendir declaraciones, en consecuencia fue declarado desierto el acto.

De las Pruebas de la accionada.

Pieza Nº. 1 :

De los Recibos de pago, numerados desde “1” al 216”, y el numerado “262”, los cuales corren a los autos, (folio 6 al 225), traídos en copias a carbón, éste Tribunal los aprecia por cuanto no fueron impugnados por el actor, en consecuencia se tiene como cierto su contenido, demostrativos de lo que el actor devengó por concepto de comisiones.

Respecto a los Recibos de pago por concepto de Utilidades, los cuales rielan a los folios 226 al 228, numerados “263 al 271”, en copias certificadas, por cuanto sus originales fueron sometidos a experticia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas a los fines de determinar la data de elaboración de los mismos, se aprecian en razón de no haberse determinado alteraciones en su contenido de acuerdo a las resultas de la experticia practicada, demostrativos de que el actor recibió la cantidad de Bs.3.275.819, por tal concepto.

Respecto al Recibo de pago por concepto de Antigüedad y Compensación por Transferencia, que riela al folio 229, numerado “272”, en copias certificadas, por las razones señaladas supra, se aprecian en razón de no haberse determinado alteraciones en su contenido de acuerdo a las resultas de la experticia practicada, demostrativas de que el actor recibió la cantidad de Bs.618.608, por tales concepto.

Respecto a los Recibos de pago por concepto de Prestamos a cuenta de Antigüedad, que rielan a los folios 230 al 278, numerados “273 al 278”, en copias certificadas, por cuanto sus originales fueron sometidos a experticia grafotécnica por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de determinar la data de elaboración de los mismos, se aprecian en razón de no haberse determinado alteraciones en su contenido de acuerdo a las resultas de la experticia practicada, demostrativos de que el actor recibió la cantidad de Bs.25.084.538.por tal concepto.

Recibos de pago, que en original corren a los folios 232 al 234, numerados “279 al 281” correspondientes a los períodos 16/09/2005-30/09/2005 ;01/06/2006-15/06/2006 y 16/07/2006- 31/07/2006, con valor probatorio, al no observarse de las actas procesales impugnación o desconocimiento de firma por parte del actor, evidenciándose de ellos el pago de un salario básico, pago de comisiones y otras conceptualizaciones.

Recibos de pago exhibidos, que en original corren a los folios 11 al 29, numerados correspondientes a los períodos 31/10/2005 - 01/11/2005 - 15/11/2005 - 30/11/2005 - 15/12/2005 - 15/12/2005 - 01/01/2006 - 16/01/2006 - 31/01/2006 - 01/02/2006 - 15/02/2006 - 28/02/2006 - 01/03/2006 - 15/03/2006 - 31/03/2006 - 01/04/2006 - 15/04/2006 -16/04/2006 - 30/04/2006 - 01/05/2006 - 15/05/2006 - 16/05/2006 - 30/05/2006 – 16/06/2006 - 01/07/2006 - 15/07/2006, con valor probatorio evidenciándose de ellos el pago de un salario básico, pago de comisiones y otras conceptualizaciones.
Respecto a los Recibos de pago por concepto de Vacaciones, los cuales rielan a los folios 235 al 238, numerados “282 al 291”, en copias certificadas, por cuanto sus originales fueron sometidos a experticia grafotécnica por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas a los fines de determinar la data de elaboración de los mismos, se aprecian en razón de no haberse determinado alteraciones en su contenido de acuerdo a las resultas de la experticia practicada, demostrativos de que el actor recibió la cantidad de Bs. 3.137.505, por tal concepto.

Respecto al Recibo de pago por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, inserto al folio 238, numerado “292”, en copias certificadas, por cuanto sus originales fueron sometidos a experticia grafotécnica por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas a los fines de determinar la data de elaboración del mismo, el cual se desestima por presentar alteración en su contenido.

De los Recibos de pago por concepto de comisiones, insertos a los folios 239 al 345, numerados “293 al 295”, “217 al 261, numerados “296 al 477” traídos en copias a carbón; éste Tribunal los aprecia, por cuanto no fueron impugnados por el actor, en consecuencia, se tiene como cierto su contenido, demostrativos de lo devengado por concepto de comisiones.

Testificales de los ciudadanos: Carmen Berroeta, Mauro Gattavilla, Alcides Luis Cano Olavarrieta no comparecieron a rendir declaraciones, en consecuencia fue declarado desierto el acto.

De la testimonial del ciudadano Octavio José Olaizola; éste Tribunal no aprecia sus declaraciones por cuanto del interrogatorio se observa que el conocimiento de los hechos es referencial.

DE LAS CONSIDERAIONES PARA DECIDIR

Respecto a la Antigüedad nuevo régimen: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad correspondiente a cinco (5) días de salario integral mes a mes, más dos (2) días a salario integral, por año a partir del segundo año, en tal sentido, debió la recurrida a los fines de su calculo, tomar en cuenta los salarios evidenciados en los recibos de pago previamente analizados, en los cuales quedó demostrado el salario normal devengado mes a mes durante el tiempo de la prestación de servicio, que el actor tenía un salario variable conformado al inicio de la relación de trabajo, por comisión del 2% sobre lo vendido y cobrado, apreciando quien decide de tales medios probatorios, que es a partir del mes de Septiembre del año 2005, que éste esta conformado por un salario básico, mas las comisiones, en tal sentido, debió la recurrente ordenar su calculo de acuerdo a lo alegado y probado en autos de conformidad al texto legal que lo regula.

De los anticipos de antigüedad: de la revisión de los recibos de pago que rielan a los folios 230 al 278, numerados “273 al 278”, quedó demostrado que el actor recibió la cantidad de Bs.25.084.538,00 como anticipo por prestación de Antigüedad y que al no evidenciarse en autos prueba alguna que desvirtúe el motivo de su pago, trae a la convicción de quien decide, que ciertamente la cantidad recibida por él fue un anticipo por antigüedad, tal cual lo aprecia la recurrida, en consecuencia, correspondía a esta última ordenar su deducción de la cantidad total que resultare causada a beneficio del accionante.

Respecto a los intereses de antigüedad: establece la normativa laboral en su artículo 108, que la antigüedad, atendiendo la voluntad del trabajador puede generarse de la siguiente manera: 1.- Que se deposite y liquide mensualmente en forma definitiva, ya sea en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad. 2.- Que se acredite mensualmente a nombre del trabajador, en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Sobre esos dos escenarios, es decir, sea que se de deposite en cualquiera de los supuestos señalados ò sea que se acredite en la contabilidad de la empresa, genera para los trabajadores intereses que se calcularan mes por mes según lo previsto en la disposición normativa en comento.

Del Retiro justificado: alega el actor que fue desmejorado en su salario, toda vez que en la primera quincena del mes Julio le fue deducida la comisión del 2% al 1%, convenida entre las partes sobre lo vendido y cobrado, y que al recibir el pago de la segunda quincena del mismo mes y año, la misma estaba por debajo del promedio establecido por las ventas, por la otra, la accionada admitió como cierto el porcentaje del 2% sobre lo vendido y cobrado mensualmente a favor del actor, pero alegó no haberlo deducido, en consecuencia negó la desmejora en el salario, por lo que la forma en que dio contestación lo coloca en la necesidad de probar haber cumplido la obligación propia de la relación de trabajo de acuerdo a lo convenido entre las partes, de tal modo, que siendo el porcentaje por comisión sobre lo vendido y cobrado mensualmente, es a esta, a quien le corresponde probar por ser quien afirma el hecho de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la carga de probar, que la empresa cumplió con el pago de las comisiones de ventas correspondientes al mes de julio del año 2006, tomando en cuenta la tabla de porcentaje acordada inicialmente entre las partes, máxime, que es el patrono quien mejor conoce las condiciones en que se prestó el servicio, el salario, así como la relación de ventas y cobranzas, entre otras cosas, todo lo cual, trae a la convicción de quien decide, que ciertamente en los recibos de pago correspondientes al mes de Julio del año 2006, no estaba reflejado el pago de comisión sobre el dos por ciento de lo vendido y cobrado, tal cual lo señala el actor, por cuanto no consta a los autos prueba alguna que desvirtué lo alegado por él.

Probado como fue que al actor en fecha 26/07/2007, obtuvo una desmejora en su salario, y por la otra, reconocido como ha sido por ambas partes que la relación de trabajo terminó en fecha 04/08/2006, se califica el retiro como justificado, por tanto procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

De los Intereses de la antigüedad calculadas por experticia complementaria del fallo, éste Tribunal ordena su calculo de lo devengado como salario mes a mes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 primer aparte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir desde el mes de Junio del mismo año por tener el actor para la fecha de vigencia de la referida Ley un tiempo de servicio superior a seis (6) meses.

De la adheciòn de la apelación de la parte Actora

Si bien es cierto la parte actora se adhirió a la apelación formulada por al accionada en los mismos términos, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede oírse en los mismos términos o en cualquier otro, por lo que bajo el principio de la oralidad en los juicios laborales, esta alzada se pronuncia respecto a los puntos de apelación formulados en la audiencia oral tanto en los adheridos como los expuestos en la referida audiencia.

Respecto a la antigüedad régimen anterior y Compensación por Transferencia.

• Por cuanto se evidencia de las actas procesales que fue parte de lo debatido y controvertido estos conceptos y que en razón de las pruebas previamente analizadas se observa que el salario devengado por el actor es superior al alegado en la demanda, por consiguiente, la cantidad que corresponde al actor es superior a lo cancelado, quien aprecia por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo le esta dado al Juez condenar montos superiores a los acordados y por ser estos parte de la apelación quien aprecia entra a su conocimiento en los términos siguientes:

• Antigüedad; si bien es cierto, la parte actora alegó un salario normal mensual de Bs. 75.000,00, y un salario diario de Bs. 2.500,00, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que a los folios 59 al 63, pieza Nº. 1, se observó que el salario diario devengado por comisiones, para el mes anterior a la entrada en vigencia de la mencionada ley, lo es de Bs. 14.707,57, es decir una remuneración mensual de Bs. 441.227,39, en consecuencia siendo el tiempo de servicio prestado a la fecha del 16/07/2007, de cuatro (4) años, le corresponde la cantidad de Bs. 1.764.909,40, de conformidad con lo establecido en el artículo 666, Literal “A”.

• En cuanto a la compensación por Transferencia: se aprecia de los recibos de pago, insertos a los folios 90 al 93 (pieza Nº. 1), que el salario percibido por el actor al 31/05/1996, lo es de Bs. 352.036,91, y que el salario diario lo es de Bs. 11.734,56, es decir, una remuneración mensual de Bs. 441.227,39, por tanto siendo el tiempo de servicio prestado a la fecha del 16/07/2007, de cuatro (4) años, y que el salario mensual es superior a Bs. 300.000,00, le corresponde una compensación por transferencia de Bs. 1.200.000,00, partiendo del monto límite establecido en el Literal “B” de la norma supra citada.

Respecto a la dualidad por antigüedad y Compensación por Transferencia, acordada en el fallo constata este Tribunal del dispositivo del fallo, que ciertamente se dedujo doblemente la cantidad cancelada siendo que de las actas procesales aprecia esta alzada un único pago de Bs. 618.608,00 por tales conceptos, todo lo cual consta al folio 229 de la pieza Nº. 1, por lo que se debe deducir de las cantidad total de Bs. 2.964, 909,40, lo recibido.

En cuanto al Reintegro por concepto de Seguro Social; éste Tribunal lo declara improcedente por no ser la jurisdicción que deba conocer de su reclamo, en aplicación de los criterios reiterados y pacíficos establecidos por el Tribunal Supremos de Justicia Sala Social, en aplicación de conformidad con la norma prevista en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo antes analizado y previamente probado en autos se condena el pago total de los siguientes conceptos y montos:

• A los fines de la antigüedad y días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no constan a los autos el total de los recibos de pago, se ordena su calculo por experticia complementaria del fallo, en los siguientes términos: deberá el experto designado por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal Ejecutor, calcular cinco días de salario integral incluidas las alícuotas por Bono Vacacional y Utilidades, por año, desde su entrada en vigencia, más dos días adicionales a partir del segundo año a salario integral, incluidos las incidencias salariales ya mencionadas. debiendo tomar en cuenta los recibos valorados en autos y en aquellos casos en que no consten los recibos al expediente deberá la empresa suministrar los recibos de pagos correspondientes, caso contrario, se tomará como cierto el monto reclamado por el actor.

Indemnización por Antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

150 días de salario; la cantidad de CATORCE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÌVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bsf. 14.417,92),

Preaviso sustitutivo; 90 días de salario; la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÌVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bsf. 8.650.75).

Utilidades Fraccionadas, 13,75 días; la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLÌVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS, (Bsf.1.216, 86).

Utilidades períodos 1994, 1995 y 2000; 45 días de salario; la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÌVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bsf.3982, 44).

Utilidades Fraccionada desde el 01/01/2006 al 04/08/2006; 8,75 días de salario; la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÌVARES FUERTES CON TREINTA Y SEÌS CENTIMOS (Bsf. 774,36).

Vacaciones y Bono Vacacional, período 19/01/1999 al 19/01/2000; 34 días de salario; la cantidad de TRES MIL OCHO BOLÌVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEÌS CENTIMOS (Bsf. 3.008,96).

Vacaciones y Bono Vacacional período 19/01/2004 al 19/01/2005; 44 días de salario; la cantidad de, TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÌVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bsf. 3.893,94).

Vacaciones y Bono Vacacional período 19/01/2005 al 19/01/2006; 46 días, la cantidad de, CUATRO MIL SETENTA BOLÌVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bsf. 4.070,94).

Vacaciones y Bono Vacacional período 19/01/2006 al 04/08/2006; 24 días, la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTITRES BOLÌVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bsf. 2.123,97).

Antigüedad anterior y compensación por Transferencia; la cantidad de Bs. 2.346, 301,40.

Se condena a la accionada a pagar la cantidad total de Bs. 44.486.440,00, es decir Bsf.44.486, 44, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.

Se debe deducir la cantidad de Bs. 25.084.538,00.

Se ordena experticia complementaria del fallo en los siguientes términos: para que un único experto designado por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal Ejecutor proceda a:

• Calcular los intereses de Antigüedad a partir de mes de Junio del año 1997, de acuerdo al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, causados mes por mes.

• Calcular los intereses por Antigüedad (régimen anterior) y la Compensación por Transferencia de la suma adeuda (Bs. 2.346.301,40), es decir, (Bsf. 2.346,30), en razón de los literales “a” y “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la empresa suministrar los recibos de pagos correspondientes a lo percibido mensualmente, caso contrario, se tomará como cierto el monto reclamado por el actor.

• La corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda (02/10/2006) hasta la ejecución de la Sentencia, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se aprecien a la hora de ordenar la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y otros.

• Se ordena a la demandada cancelar los intereses moratorios por las cantidades adeudadas por Antigüedad y Compensación por Transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, generados hasta el 30 de Diciembre de 1999, conteste con el alcance establecido en los artículos 1277 y 1749 del Código Civil; en tanto que, para los intereses generados por prestaciones sociales a posteriori se calcularan en correspondencia a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal ”c”.

DECISION

En orden a los razonamientos expuestos, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionada.

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción interpuesta por el ciudadano Nestor José Marcano Zavarce contra la sociedad de comercio “Caccavale”, C.A.

Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Valencia, a los 15 días del mes de Abril del año 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

BERTHA FERNANDEZ DE MORA.
JU EZ SUPERIOR

La Secretaria

Máyela Díaz
En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 4:45 p.m
La Secretaria

Máyela Díaz
GP02-R-2008-000061
BFdM/MD/lg.-