TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000057
En fecha 9 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Roxanna Carnicelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.254, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLASS M.V. PUBLICIDAD, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de febrero de 1990, quedando anotada bajo el Nº 30, Tomo 58-A Pro, mediante el cual ejercieron “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (…)”.
En fecha 15 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 21 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La apoderada judicial de la sociedad mercantil Class M.V. Publicidad, C.A., ejercieron “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (….)”, fundamentado dicho reclamo en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que el recurso interpuesto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el mismo debe ser admitido.
De seguidas, adujo que el presente recurso de nulidad es ejercido contra “(…) las vías de hecho materializadas por el derribamiento, desmantelamiento, remoción y sustracción de la valla publicitaria propiedad de mi representada, la cual se encontraba legalmente instalada en el Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, actuaciones estas ejecutadas por el INTT, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura”.
Señaló, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante interpretaciones efectuadas al artículo 259 del Texto Constitucional, ha señalado la posibilidad de los jueces de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por hechos actuaciones u omisiones de la Administración, mediante el ejercicio de los ciudadanos del recurso de nulidad contra las mismas.
Asimismo, indicó que ha sido reconocida por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de los recursos de nulidad ejercidos en contra de las actuaciones efectuadas por los Institutos Autónomos.
De seguidas, sostuvo que su representada desde hace varios años se ha dedicado a la actividad comercial relativa a la publicidad exterior, cumpliendo con cada una de las formalidades previstas en la ley para obtener las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad comercial a la cual se dedica.
Por otra parte, señaló cada una de las vallas propiedad de su representada, la ubicación, dimensiones y los permisos otorgados por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Asimismo, indicó que aún y cuando su representada se le han otorgado los permisos de instalación de cada una de las vallas de su propiedad, funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) “(…) se han dado a la tarea de desincorporar, desmantelar y destruir, sin ningún tipo de justificación ni motivo alguno, y sin ningún tipo de procedimiento previo, vallas y anuncios publicitarios, de diferentes empresas relacionadas con el ramo, entre las que se encuentra la valla publicitaria propiedad de mi representada, exhibida en el Municipio Chacao del estado Miranda, legitimada activa para el ejercicio del presente Recurso de Nulidad conjuntamente con acción de Amparo Cautelar, ya que ha sido víctima directa de las actuaciones materiales o vías de hecho ejecutadas por el INTTT”.
Continuó señalando que al momento de la desmantelación de las vallas de su propiedad, los representantes de la sociedad mercantil solicitaron una explicación de lo que estaba sucediendo, obteniendo como respuesta “(…) que son órdenes a sus subalternos, a los fines de que se desmonten y desmantelen las vallas y avisos publicitarios, que se encuentran ya instalados, todos los cuales, cuentan con su debida permisología, impidiendo con ello que mi representada desarrolle su actividad económica en los términos y condiciones, consagradas en la Constitución y las Leyes; con la amenaza de que el desmantelamiento y derribo de éstas se extienda a otras vallas y elementos publicitarios ubicados en la ciudad capital y a otras ciudades de la República, sin que para ello, ni el Instituto hoy agraviante ni ninguna otra autoridad haya iniciado o desarrollado un procedimiento previo, que en un supuesto negado, hubiere determinado la procedencia del derribo ejecutado por el mencionado Instituto”.
Señaló, que en fecha 7 de febrero de 2008, la valla propiedad de su representada ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, Sector San José de La Floresta, Urbanización La Floresta, Municipio Chacao, debidamente permisada, fue desmantelada por funcionarios adscritos el INTT, quienes sin motivación alguna realizaron las referidas acciones, siguiendo según sus dichos órdenes del Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTT), lo que violenta flagrantemente, según sus dichos, sus derechos constitucionales.
De lo anteriormente expuesto, desprendió la amenaza actual cierta y directa a la cual se encuentra sometida la empresa que representa, dado que las demás vallas propiedad de su representada podrían correr con la misma suerte de ser derribadas sin que medie procedimiento administrativo alguno.
De seguidas, se refirió a la violación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se ejecutaron una serie de acciones sin sustanciarse un procedimiento administrativo previo, violentándose con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostuvo, que su representada no ha sido notificada de procedimiento administrativo alguno iniciado en su contra, por la comisión de un hecho considerado por el INTTT como antijurídico y del cual puede aplicarse eventualmente una sanción que acarree el desmontaje de las vallas propiedad de su representada.
Indicó, que tal actuación de la Administración le cercenó la oportunidad de presentarse dentro de un procedimiento sancionatorio a fin de esgrimir las defensas y alegatos, así como promover y evacuar las pruebas que considerara pertinentes, a los fines de evitar el desmontaje de las vallas propiedad de su representada.
Manifestó, que la inexistencia del acto administrativo genera el vicio de inmotivación de la actuación administrativa y en consecuencia la violación del derecho a la defensa de su representada, por cuanto no se ponen de manifiesto las razones de la Administración de adoptar esa decisión, violentando con ello el principio de legalidad que rige toda actividad de la Administración.
Por otra parte, se refirió a la ausencia de base legal por parte de la actuación del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), señalando que aún en el caso hipotético de que se considerase que la actuación de la Administración estuvo motivada, no existe una base legal que la sustente por cuanto “(…) no existe en el ordenamiento jurídico norma que faculte al INTTT para desmontar, remover y sustraer la valla propiedad de mi representada, sin procedimiento previo aunado al hecho de que no se prevé tampoco en el ordenamiento la remoción, destrucción y sustracción de la valla como una sanción aplicable a mi representada, por algún hecho que desconocemos hayan ejecutado”, razón por la que solicitó que fuera declarada carente de base legal la actuación de la Administración. (Negrillas del original).
Seguidamente, solicitó medida cautelar de amparo constitucional señalando a tal efecto que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se requiere para la procedencia de tal medida la configuración del fumus boni iuris, esto es la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como violado, el cual bastaría para la declaratoria a favor de la medida cautelar solicitada.
En este mismo orden de ideas, se pronunció sobre la violación del derecho a la presunción de inocencia, sustentando la misma en el hecho de que fue desmontada una valla propiedad de su representada sin que se sustanciara un procedimiento administrativo previo, en el cual pudiera promover todas las pruebas que considerare pertinentes para evitar la demolición de las vallas propiedad de su representada.
En cuanto al derecho a la libertad económica y a la propiedad indicó que la actuación de la Administración ha violentado flagrantemente los mismos, por cuanto la conducta desplegada por el INTTT impuso un límite de hecho no previsto en la ley, lo cual generó un daño que si bien no es condenable por esta vía, es posible determinar que efectivamente se ha generado una violación a los derechos constitucionales a la propiedad y libertad económica por parte del INTTT.
De seguidas, se pronunció sobre el derecho al debido proceso y a la defensa manifestando que “(…) la conducta desplegada por la Administración, no fue el resultado de un procedimiento debidamente sustanciado por medio del cual se le haya notificado a mi representada del inicio de (sic) mismo señalándose, en esa inexistente notificación, la razón por la cual se inicia el procedimiento, la norma que se infringe, la conducta antijurídica y la consecuencia de sus actos”, asimismo que “Ese inicio de procedimiento y señalamiento de conducta antijurídica no existió en la presente causa, y el INTTT simplemente procedió de manera inmediata a demoler la valla publicitaria de mí (sic) representada, una (sic) ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, Sector San José de la Floresta, Urbanización La Floresta, Municipio Chacao, sin procedimiento administrativo alguno”.
En este mismo sentido, sostuvo que antes de demoler las vallas publicitarias propiedad de su representada el INTTT, debió iniciar un procedimiento administrativo y determinar el incumplimiento de una norma por parte de mi representada que generara la aplicación de una sanción tan radical como la demolición de una estructura metálica que tiene un alto costo en el mercado e imposibilita el ejercicio de la actividad económica de su representada.
Igualmente, advirtió sobre “(…) las amenazas latentes, ciertas y actuales de que tales actuaciones materiales de derribamiento y desmantelamiento, de la valla publicitaria de mi mandante, ejecutada por el INTTT, se extienda al resto de las vallas publicitarias propiedad de mí (sic) mandante, sin que la misma tengan oportunidad de conocer cuáles son las razones y los fundamentos legales y constitucionales que tiene el INTTT para proceder de tal manera, puesto que jamás se le notificó a mi representada del derribamiento de la valla publicitaria, ante lo que, se desconoce cuál es el motivo legal que posee el INTTT, para proceder a derribar la valla, por demás en forma arbitraria e intempestiva; valla debidamente permisada para su instalación y permanencia por los órganos administrativos competente (sic), lo cual sin duda alguna es violatorio del precepto constitucional aquí denunciado”. (Negrillas del original).
Por otra parte, denunció la violación al principio de tipicidad de las penas señalando a tal efecto que “(…) no existe una disposición legal que mí (sic) representada hayan (sic) infringido, y se prevea como consecuencia de tal infracción que el INTTT tenga la facultad para ordenar la remoción, desincorporación y sustracción de la valla de mí (sic) representada”.
De manera subsidiaria y sólo en el caso que no fuera procedente la medida cautelar de amparo constitucional, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 eiusdem, mediante la cual se ordene al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), abstenerse de realizar cualquier actividad tendente a la remoción, desincorporación y sustracción de la valla de su representada en virtud de configurarse los supuestos establecidos por la normativa adjetiva aplicable.
En este sentido, sostuvo que la valla antes descrita pertenece a su representada y fue legítimamente instalada luego de haber cumplido con la permisología correspondiente, de lo que se deriva el derecho de su representada para efectuar cualquier reclamo tanto en sede administrativa como judicial, además de ello se evidencia de las pruebas aportadas que funcionarios del INTTT, removieron y derribaron la valla propiedad de su representada, quien no era competente para efectuar tal actuación, por cuanto del literal c del numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se desprende que dicha competencia la detentan los municipios.
En cuanto al periculum in mora, señaló que el mismo se encuentra configurado en “(…) el peligro que corre mi representada de que de forma arbitraria e ilegal el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), continúe derribando y removiendo las vallas instaladas de forma ilegal”. Asimismo, explanó que las vallas instaladas “(…) son contratadas a terceras empresas, las cuales pretenden captar clientes para sus productos, por lo que de continuar las ilegales remociones y derribos de vallas, mí (sic) representada verá afectada sus relaciones comerciales con éstos terceros, pudiendo estos resolver los contratos suscritos de forma unilateral e incluso presentar demandas judiciales en contra de mi mandante, quien no ha incurrido en ningún ilícito, sino por el contrario son las víctimas de un organismo incompetente que de forma arbitraria y sin ningún elemento que sustente su actuar, les causen daños que pueden ir desde pagos de indemnizaciones a los terceros, hasta la quiebra de la empresa que tiene un gran número de empleados directos e indirectos”.
Finalmente, solicitó, que se admitiera el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada, que se declarara con lugar la acción de amparo cautelar ejercida y en consecuencia se le permita a su representada ejercer la actividad para la cual fue debidamente autorizada por el organismo competente, y finalmente se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
Por otra parte, solicitó que se ordene a “(…) a cualquier funcionario o trabajador adscrito al instituto nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre, así como a cualquier otra autoridad, nacional, estadal o municipal, abstenerse de perturbar y seguir amenazando los derechos y garantías constitucionales aquí amparados, sobre las vallas legalmente instaladas en las inmediaciones de las Autopistas ubicadas a lo largo del Distrito Capital, como lo son la Autopista Francisco Fajardo y la Autopista Prados del Este, en sus ambos sentidos, y en consecuencia, se abstengan de derribar vallas propiedad de mi mandante; y así mismo, se nos permita REINSTALAR de manera inmediata, la valla publicitaria inconstitucionalmente desmanteladas por el ente agraviante (…)”. Asimismo, solicitó que se le ordene al Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), y a los funcionarios adscritos que se abstengan de impedir u obstaculizar dichas reinstalaciones.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer de la presente causa
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (…)”, presentado por la abogada Roxanna Carnicelli, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Class M.V. Publicidad, C.A.
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)
Dicho esto, y visto que en el presente caso la presunta actuación material emana del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), hoy Instituto Nacional de Transporte Terrestre, el cual, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 1º de agosto de 2008, constituye un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, con personalidad jurídica que goza de los privilegios prerrogativas que se le acuerdan a la República, observa este Órgano Jurisdiccional que el mismo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de tales solicitudes, para lo cual se observa lo siguiente:
III.- De la medida cautelar de amparo constitucional solicitada
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), infringió con su actuación, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 49 numeral 1, 2 y 6, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho a la defensa, derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad de las penas, derecho a la libertad económica y derecho a la propiedad, respectivamente.
Asimismo, señaló que el fumus boni iuris se encontraba configurado en la falta de sustanciación de un procedimiento administrativo por parte del ente recurrido en el que hubiera podida participar su representada y del cual emergiera una decisión o acto administrativo que ordenara el desmontaje de la valla propiedad de su representada, lo cual, según sus dichos violenta flagrantemente los derechos anteriormente señalados.
Para decidir, sobre tal solicitud esta Corte observa que de la descripción efectuada por la parte recurrente respecto a la ubicación de la valla de su propiedad que se encuentra afectada por la actuación del ente recurrido, se desprende que la misma está ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, para lo cual corresponde hacer referencia al Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, el cual en su artículo 381 dispone:
“Artículo 381: Las autoridades administrativas del tránsito terrestre ejecutarán las acciones correspondientes para hacer cumplir las disposiciones contenidas en este capítulo sobre publicidad institucional y comercial en las carreteras y autopistas, en sus respectivos ámbitos territoriales. Así corresponderá al Ministerio de Transporte y Comunicaciones actuar en la red vial nacional; a las Gobernaciones de Estado en las vías de comunicación estadales distintas de la anterior, y a los Municipios en el ámbito urbano, constituido por calles, avenidas, vías intercomunales y vías construidas con sus propios recursos.” (Negrillas de esta Corte).

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, de fecha 8 de noviembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana De Venezuela Nro. 37332, del 26 de noviembre de 2001dispone:

“Artículo 90. Se declaran vías de comunicación nacionales:
(…)
4. Las autopistas, aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado”. (Negrillas de esta Corte).

Conforme a lo trascrito y a la concatenación de ambas norma, se desprende que el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.) es el órgano competente para determinar la adecuación de las vallas ubicadas en autopistas, para el momento en que fue efectuada la presente solicitud, al encontrarse dichos elementos publicitarios en vías nacionales.
Siendo esto así, y vista la competencia que detenta el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), no observa esta Corte de la revisión del acervo probatorio presentado por la recurrente, la existencia de permisos vigentes emitidos por el ente competente de los cuales se pudiera desprender la conformidad a derecho de la valla que reclama como desmantelada, no resultando suficiente al menos prima facie los permisos otorgados por la Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, a los efectos de tener por configurado el fumus boni iuris, y de esta manera otorgar la tutela cautelar solicitada.
En este mismo sentido, se pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión de fecha de 8 de noviembre de 2006, Nº 02467, caso: Tamanaco Advertaising C.A. señalando lo siguiente:
“Respecto al ‘permiso de instalación otorgado por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía de Chacao’, consignado por la recurrente como presunción de buen derecho y que evidenciaba ‘el ejercicio lícito de su actividad económica’, esta Sala señala preliminarmente que dicho permiso no implica per se un elemento de convicción suficiente que permita establecer tal presunción, ya que de un análisis del artículo 381 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, en concordancia con el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, la actuación del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre estuvo ajustada a su ámbito de competencia, toda vez que el primero de los artículos mencionados establece que ‘Las autoridades administrativas del tránsito terrestre ejecutarán las acciones correspondientes para hacer cumplir las disposiciones contenidas en este capítulo sobre publicidad institucional y comercial en las carreteras y autopistas, en sus respectivos ámbitos territoriales. Así corresponderá al Ministerio de Transporte y Comunicaciones actuar en la red vial nacional’, dentro de la que se incluyen ‘Las Autopistas, aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado’ (artículo 90 de la precitada Ley)”.

En tal sentido, mal podría otorgársele a dicho permiso la cualidad suficiente, como para tener por configurado el fumus boni iuris de la recurrente.
Aunado a todo lo anterior, y aún en el supuesto que la competencia la detentara la Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, se observa que los permisos consignados fueron otorgados en fecha 20 de septiembre de 1999, esto es, a casi diez (10) años del otorgamiento del mismo, siendo que en dicho lapso ha cambiado incluso la normativa en dicho Municipio aplicable a las vallas comerciales, por cuanto en fecha 25 de octubre de 2004, fue promulgada la Reforma a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial, aplicando nuevos parámetros a la publicidad comercial específicamente en vallas, sin que las partes probaran su conformidad a derecho con la nueva normativa municipal.
Conforme a lo expuesto, esta Corte concluye que del análisis realizado a las actas procesales no se ha verificado en esta etapa del proceso el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris. Por tal razón resulta improcedente la medida cautelar de amparo cautelar solicitada. Así se declara.
Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa por los dichos de la recurrente que en fecha 7 de febrero de 2008, tuvo conocimiento de las presuntas actuaciones materiales, por lo que, a la presente fecha no ha concluido el lapso para acudir ante este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
IV. De la medida cautelar innominada solicitada
La parte recurrente, solicitó subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como en lo previsto en el décimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “(…) mediante la cual se ordene al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), ABSTENERSE de realizar cualquier actividad tendente a la remoción, desincorporación y sustracción de la valla de mi representada, en virtud de configurarse los supuestos establecidos por la normativa adjetiva y los criterios jurisprudenciales dictados por nuestro Máximo Tribunal, lo cuales a saber son Fumus boni iuris, y periculum in mora”.
En este sentido, es de observar que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo podría acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medida no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Del aparte trascrito, se desprende los requisitos que las partes deben cumplir y que el Juez debe palpar para poder otorgar la medida cautelar innominada solicitada, los cuales no son más que los requisitos tradicionales de las medidas cautelares, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.
Así, la apariencia de buen derecho, es el primer requisito para que pueda adoptarse una medida cautelar, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Por otro lado, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003.)
Adicionalmente, a tales requisitos es de resaltar que específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas debe verificarse el periculum in damni, constituido por el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Véase decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01537, fecha 14 de agosto de 2007).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto de tales presupuestos los cuales habrían presuntamente causado una violación de los derechos denunciados como conculcados, para lo cual resulta necesario pronunciarse, sobre la amenaza a la cual alega se encuentra expuesta la sociedad mercantil Class M.V. Publicidad, C.A., en cuanto a que le sean derribadas las vallas de su propiedad, así como la solicitud de que se ordene al instituto recurrido abstenerse de cualquier actuación con el objeto de remover, desincorporar o sustraer las vallas de su propiedad.
En tal sentido manifestó, que la actuación de órgano administrativo impide a su representada la disposición de las vallas de su propiedad, lo que deriva en un incumplimiento de las obligaciones contractuales que tiene con sus clientes anunciantes, impidiéndole la comercialización con la valla que le ha sido hurtada, y corriendo el riesgo de que dicha actuación se repita en el resto de las vallas, lo cual se traduce en un daño inmediato en las contraprestaciones correspondientes.
Asimismo, expresaron que corren riesgo cierto de que sus clientes anunciantes emprendan demandas de cumplimiento de contratos y demandas por indemnización de daños y perjuicios, como un efecto directo del desmontaje ilegal de las vallas por parte del I.N.T.T.T. y que de continuar las perturbaciones por parte del ente recurrido a su representada implicaría grandes costos económicos haciendo imposible la actividad económica de dicha sociedad mercantil.
Ahora bien, en consideración a lo expuesto en torno a los anteriores requisitos y verificadas las actas procesales que conforman el expediente, pudo constatar esta Corte que la parte actora en su solicitud de suspensión de efectos señaló expresamente que “(…) se le ORDENE de igual forma a cualquier funcionario o trabajador adscrito al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, así como a cualquier otra autoridad, nacional, estadal o municipal, abstenerse de perturbar y seguir amenazando los derechos y garantías constitucionales aquí amparados, sobre las vallas legalmente instaladas en las inmediaciones de las Autopistas ubicadas a lo largo del distrito capital, como son la Autopista Francisco Fajardo y la Autopista Prados del Este, en sus ambos sentidos, y en consecuencia, se abstenga de derribar vallas propiedad de mi mandante (…)”, de lo cual se desprende la indudable indeterminación de la medida cautelar innominada solicitada, por cuanto los recurrentes requieren que esta Corte ordene la abstención por parte del ente administrativo de derribar cualquier valla perteneciente a su representada, lo cual incuestionablemente excede de todo pedimento cautelar, dado que resulta materialmente imposible dictar una cautelar que proteja a todas las vallas propiedad de Class M.V. Publicidad, sin que de manera alguna formen parte del presente juicio y cumplan con ciertas características y condiciones para poder ser protegidas, todo ello conforme a la determinación y delimitación que debe caracterizar los pedimentos cautelares.
Aunado a ello, es igualmente preciso señalar que las medidas cautelar se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32). (Véase sentencia de esta Corte Nº 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008).
Conforme a lo anterior, se observa que las medidas cautelares que puedan ser solicitadas en el presente caso no pueden pretender un proceso cautelar autónomo, sino que deben ser accesorias o dependientes de la acción principal, esto es, la reclamación contra la “vía de hecho”, materializada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), contra las vallas propiedad de su representada, por lo que al pretenderse una tutela cautelar que cubra cualquier valla propiedad de Class M.V. Publicidad, C.A, indudablemente se pierde el carácter instrumental y de accesoriedad que caracteriza a todas las medidas cautelares.
Señalado todo lo anterior, en el entendido que el análisis cautelar se encuentra limitado en lo que concierne al caso planteado, es pertinente indicar que en el presente caso el recurrente se limitó a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los daños y perjuicios patrimoniales, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio, que vinculado a las probanzas consignadas a los efectos de demostrar la apariencia del presunto derecho reclamado, condujeran a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; en efecto, la sociedad mercantil recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara, al menos, en principio, lo argumentado respecto a la medida solicitada o a la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial, tales como podrían ser el balance general de la compañía, su estado de ganancias y pérdidas, una experticia contable promovida a tales efectos, e incluso el contrato entre la empresa recurrente y su respectivo cliente, o cualquier otro tipo de instrumento de índole contable o numérico donde se demuestre el alegado daño patrimonial.
Aunado a lo expuesto, resulta procedente señalar que los permisos consignados por la parte actora no constituyen para este Juzgador elementos suficientes para considerar que la actividad de la recurrente se encontraba ajustada a derecho y de conformidad que la normativa legal aplicable, toda vez que ya que de un análisis del artículo 381 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, en concordancia con el artículo 90 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT) era quien tenía la competencia para emitir los permisos con el objeto de que la sociedad mercantil ejerciera su actividad económica, -todo ello, para la época de la interposición de la presente causa- sin embargo sólo fueron consignados un permiso emanado de, Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, por lo que, esta Corte preliminarmente considera que dichos permisos no implican per se un elemento de convicción suficiente que permita establecer la presunción del fumus boni iuris.
Por tanto, visto que la accionante no aportó en su solicitud elementos de juicio que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por ella y que crearan en esta Corte la presunción grave de que su pretensión procesal principal resultaría favorable y que tal medida era necesaria a los fines de evitar la irreparabilidad en la definitiva de los presuntos daños causados por la demanda intentada, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
En tal sentido remite el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de que tramite la presente causa. Así se decide.

V
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (…)”, presentado por la abogada Roxanna Carnicelli, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLASS M.V. PUBLICIDAD, C.A.
2. ADMITE el “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (…)”, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
5.- SE ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que tramite la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUINÓNEZ BASTIDAS

AJCD/04
Exp N° AP42-G-2008-000057

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental,