JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2005-001300 El 7 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 1422 de fecha 24 de noviembre de 2005, anexo al cual el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Luis Croce Poggioli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 78.507, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Número 5, Tomo 7-A, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito en la misma Oficina de Registro el día 1° de abril de 1997, bajo el Número 34, Tomo 92-A, Pro., contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (Hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra la recurrente, por el monto equivalente a Trescientos (300) días de salario mínimo urbano. Tal remisión se efectuó en virtud de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005, emanada del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que se declaró incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y suspensión de efectos, razón por la cual declinó la competencia para conocer de dicho recurso en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 31 de enero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad del presente recurso. Mediante sentencia Número 2006-00458, de fecha 9 de marzo de 2006, esta Corte declaró su competencia para conocer de la presente causa, admitió el presente recurso; asimismo declaró improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada, por lo que ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que continuara con el procedimiento, de conformidad a lo establecido en la Ley. El 4 de mayo de 2006, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Por sentencia de fecha 11 mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) y a la Procuradora General de la República, igualmente ordenó notificar mediante boleta a la ciudadana Elisabel Pérez Regos, así como librar el cartel respectivo de conformidad a lo establecido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue publicado en el diario “El Nacional”. En fecha 10 de mayo de 2006, el abogado Daniel Badell Porras actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, retiró el Cartel de Emplazamiento dirigido a los terceros interesados a los fines de su publicación y posterior consignación en autos. Igualmente, solicitó que una vez vencido el lapso de emplazamiento a los terceros interesados proceda con la apertura del lapso de promoción de prueba. En fecha 19 de julio de 2006, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad a los establecido en el artículo 21, aparte 11 del la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 25 de julio de 2006, el abogado Tomás Cisneros, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, retiró el cartel de emplazamiento. En fecha 1º de agosto de 2006, el abogado Tomás Cisneros, en su condición de apoderado judicial del Ente recurrente, consignó cartel de emplazamiento, el cual fue debidamente publicado en el diario “El Nacional”, en fecha 28 de julio de 2006. Por auto de fecha 9 de agosto de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió a esta Corte los antecedentes administrativos de la presente causa, los cuales se recibieron en esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2006. En fecha 22 de noviembre de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, actuando a su condición de apoderado judicial de la recurrente, solicitó al Juzgado de Sustanciación que procediera a abrir el lapso de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación abrió el lapso probatorio, fijando el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. Así mismo, el 7 de diciembre de 2006, el abogado Tomás Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 17 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre las pruebas documentales promovidas por la parte actora, admitiéndolas en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Mediante diligencia de fecha 3 de abril de 2007, el abogado Tomás Cisneros, en su condición de apoderado judicial de la recurrente, solicitó la remisión del presente expediente a esta Corte, a los fines de que fijara el correspondiente acto de informes. El 10 de abril de 2007 se pasó el expediente a la Corte. Por auto de fecha 12 de abril de 2007 se dejó constancia que en fecha seis (6) de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil (Juez). Así como también, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. Así mismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 11 de febrero de 2007, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa, a la vez que se fijó el día 21 de febrero de 2008 para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 21 de febrero de 2008 tuvo lugar el acto de informes en forma oral, dejando constancia de la comparecencia del Ministerio Público, del apoderado judicial de la recurrente y del Instituto recurrido. Por auto de fecha 22 de febrero de 2008, se dio comienzo a la segunda etapa de la relación de la causa. En fecha 14 de abril de 2008, vencido como se encontraba la segunda etapa de la relación de la causa, se dijo “Vistos”. El 15 de abril de 2008 se pasó el expediente al Juez ponente. I ANTECEDENTES Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la recurrente interpuso ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución S/N de fecha 19 de octubre de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), (Hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). El 15 noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ordenó remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por dicha Unidad en fecha 7 de diciembre de 2005. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El 16 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal consignó ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el cual se expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 30 de junio de 2004 “(…) la Presidencia del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), dictó decisión, mediante la cual declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración ejercido por [esa] representación en contra de la decisión dictada por el referido Despacho, el 30 de Septiembre de 2003; en virtud del Procedimiento Administrativo seguido en contra del BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, en virtud de denuncia formulada por la ciudadana ELISABEL PÉREZ REGOS, (…) en razón de presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas del original). Que las denuncias formuladas por la ciudadana Elisabel Pérez Regis contra su representada se sustentaron en que “(…) ‘El Banco Exterior hizo un pago indebido a la cuenta corriente por un monto de 900.000,00 Bs. (sic) con el cual la sra. (sic) Elisabel [dijo] que la firma del cheque en donde se canceló tal monto, son distintas con la de ella ya que la firma del cheque [era] tipo caligrafía palmer y no redonda y derecha como la de ella (…)’” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). Que su representada interpuso recurso jerárquico contra la referida decisión de fecha 30 de junio de 2004, el cual fue declarado sin lugar por el Consejo Directivo del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través de decisión de fecha 19 de octubre de 2004, confirmando, en consecuencia, “(…) las decisiones de fechas 30/03/93 (sic) y 30/06/04 (sic), por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. Adujo la representación de la recurrente, que la decisión de fecha 19 de octubre de 2004 dictada por el Consejo Directivo del otrora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), está precedida sistemáticamente de omisiones y vicios cometidos por el ente recurrido durante el procedimiento administrativo, entre los cuales destacó la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas documentales promovidas por su representada, “(…) tales como el CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE suscrito por la denunciante ELISABEL PÉREZ REGOS y el BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, identificado con el Número: 007-001168-1 (…)”, de cuyas cláusulas y condiciones puede advertirse no sólo la obligación de la aludida sociedad mercantil de contrastar los cheques y otros instrumentos antes de proceder a su pago, sino también, la responsabilidad del cuentahabiente en el resguardo, cuido y manejo de las chequeras (Mayúsculas y negrillas del original). En tal sentido, recalcó que en el acto recurrido se señaló expresamente que “(…) el recurrente no aportó ninguna prueba que lograra desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la imposición de la sanción (…)”, hecho éste del cual se desprende la violación flagrante de la disposición contenida en el artículo 146 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Que la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004 por el Consejo Directivo del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales de la decisión tomada por ese Ente contra su representada, lo cual viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viciando el acto recurrido de inmotivación y violación al principio de legalidad administrativa. Por otro lado, indicó que el acto recurrido, se encuentra viciado por violación al principio de racionalidad administrativa, en tanto que “[con] la sanción interpuesta, no hay la debida proporcionalidad ni adecuación con la situación fáctica planteada. La racionalidad consiste en la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho. Al no mencionar, ni valorar las pruebas promovidas, ni fundamentar los presuntos ilícitos dentro de las normas aplicables, la sanción no guarda proporcionalidad ni racionalidad. No hay proporción ni adecuación con la situación específica planteada. Existen pruebas promovidas en el expediente que no son valoradas, por lo cual no se puede entablar relación entre la situación jurídica planteada, la norma aplicable y la sanción (…)”. Finalmente, solicitó se acuerde a su favor medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo recurrido, ya que la ejecución del mismo le ocasionaría perjuicios irreparables a su representado, los cuales no podrán ser reparados en la sentencia definitiva ya que “(…) [de] verse obligado [su] representado a pagar la improcedente multa se verá mermado su patrimonio sin la posibilidad de inversión de dicho dinero en actividades productivas; circunstancia que se pone más en evidencia por ser [su] representado un banco que administra el dinero del público a la constitución del encaje legal y obligaciones propias de toda institución financiera” [Corchetes de esta Corte]. III DEL INFORME DEL ENTE RECURRIDO En fecha 21 de febrero de 2008, la abogada Ydania Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 123.295, en representación del otrora Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), presentó escrito de informes en los términos siguientes: Que el Instituto querellado “(…) actuó en todo momento ajustado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Principio de la Legalidad contenido en el artículo 137 de la precitada Constitución, a la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario (sic) y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable esta última por remisión expresa del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”. Que “(…) [en] este caso el INDECU actuó ajustado al Principio de la Legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo además el cometido contenido en el artículo 2 del texto constitucional, que lo define como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia” y, en consecuencia, “(…) el INDECU como organismo de policía administrativa de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, como Institución de un Estado Democrático y Social de Derecho como lo es el caso de la República Bolivariana de Venezuela, actuó para garantizar las confianza (sic) de seguridad públicas, cuando impuso la sanción de multa pecuniaria al recurrente, por la realización de un cargo indebido a la cuenta corriente de la denunciante (…)” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, indicó que “[confundió] el recurrente en su escrito liberal, la no apreciación de las pruebas, con la decisión desfavorable a su pretensión, en efecto [su] representado valoró todas y cada una de las pruebas aportadas, tal como se dejó expresamente constancia en la Providencia en la cual se impuso la multa a la empresa recurrente, y en las decisiones de los Recursos de Reconsideración y Jerárquico a través de los cuales se agotó la vía administrativa, sin embargo tales pruebas no constituyen mérito suficiente para que la Administración declarase con lugar los procedimientos del recurrente, en consecuencia no puede pretenderse que la decisión desfavorable se asimile a la falta de motivación en el fondo de la decisión administrativa” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, afirmó que el Instituto recurrido “(…) actuó ajustado en todo momento a la Ley, en el cumplimiento de su Potestad-Deber de proteger los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, establecido 73 ejusdem (sic), en defensa además del derecho contemplado en los numerales 4) y 5) del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dado que como proveedor de un servicio de manera negligente y en perjuicio de la denunciante realizó cargos indebidos en su cuenta corriente”. Que “(…) [su] mandante, actuó en cumplimiento de este artículo 117 del texto constitucional, arriba precitado, en su función de garantizar, proteger y defender los derechos e intereses de todos los consumidores y usuarios como organismo de policía administrativa que es, en este caso, los derechos e intereses de la ciudadana ELISABEL PÉREZ REGOS (…) como usuario de los servicios bancarios que presta la empresa recurrente (…) [y que el] INDECU impuso la sanción a la empresa recurrente, en cuanto a la defensa, promoción y protección del interés de la administrada, ELISABEL PÉREZ REGOS, EN RECONOCIMIENTO DE SU CONDICIÓN DE DÉBIL JURÍDICO EN LA TRANSACCIÓN BANCARIA, configurada en el servicio que le prestó la empresa recurrente, en consecuencia no existió en la tramitación del procedimiento administrativo seguido ante [su] mandante violación alguna del principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, como fundamento del ejercicio de su potestad sancionatoria (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y mayúsculas del original). Por todo lo antes expuesto, solicitó fuese declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2007, la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informe en los términos siguientes: En primer lugar, con respecto a la denuncia de inmotivación e ilegalidad del acto recurrido que hiciera la sociedad mercantil recurrente, indicó que “(…) el objeto de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los recurrentes el ejercicio del derecho a la defensa” y que la jurisprudencia ha reiterado que “(…) no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos y razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos”. En consecuencia, señaló que “(…) el Ministerio Público difiere de los alegatos expuestos por la entidad bancaria recurrente referente a la ausencia de motivación, dado que esta tuvo conocimiento desde el inicio de lo reclamado por la ciudadana Elizabel Pérez Rego, ante el INDECU, le notificó de la apertura del procedimiento administrativo, participó en él, consignó escrito de descargo, aportó las pruebas que estimó pertinente, ejerció el recurso jerárquico, es decir, conocía ampliamente las razones en que se fundamentó la administración para emitir el acto sancionatorio, e incluso acude ante este sede jurisdiccional con pleno conocimiento de la problemática debatida con anterioridad (…)”. En cuanto a la denuncia de violación al principio de racionalidad administrativa, alegado por la sociedad mercantil recurrente, expuso el Ministerio Público que “(…) se constata que el INDECU realizó una relación de los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo mediante el cual se le impuso la sanción al recurrente, de conformidad con lo establecido en la Ley para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, siendo esta una decisión confirmatoria del contenido del recurso de reconsideración interpuesto con ocasión de dicha medida, por lo que este Organismo verificó que tales decisiones se han producido en el marco de un procedimiento, llevan implícito los hechos y fundamentación que culminó con la imposición de la sanción, por lo que se ha observado la ausencia de relación entre los hechos y el derecho invocado por la parte recurrente (…)”. Por lo antes expuesto, solicitó la representación del Ministerio Público fuese declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto. V DE LAS PRUEBAS El 7 de diciembre de 2006, el abogado Tomás Cisneros, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, consignó escrito de promoción de los siguientes medios probatorios: 1) El mérito favorable de las pruebas que fueron consignadas durante el procedimiento administrativo que originó el acto recurrido; igualmente invocó el mérito favorable que se desprende de la decisión recurrida, dictada por el Instituto recurrido. 2) Las pruebas documentales correspondientes a, marcado Letra “A”, el original del Contrato de Cuenta Corriente suscrito en fecha 18 de julio de 2000 por la denunciante y su representada; especialmente lo establecido en la cláusula octava (8º) de dicho contrato. 3) Igualmente, con el fin de demostrar la similitud de firmas, consignó el cheque pagado, signado con el Número 45-07064949 de fecha 30 de enero de 2004 por la cantidad de Novecientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 900.000,00) y la tarjeta de registro correspondiente a la denunciante, contenida en el marcado letra “B”•. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente y por la representación del entonces Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario (INDECU) (actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), así como la opinión presentada por la representación del Ministerio Público, corresponde a la Corte pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del otrora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), de fecha 19 de octubre de 2004, a través de la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y, en consecuencia, ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra el recurrente, por el monto equivalente a Trescientos (300) días de salario mínimo urbano. Tal sanción obedeció a la denuncia interpuesta por la ciudadana Elisabel Pérez Regos contra la sociedad mercantil recurrente, por el supuesto pago indebido a la cuenta corriente, de la cual es titular, por un monto de Novecientos Mil Bolívares (Bs. 900.000,oo), afirmando la denunciante que la firma del cheque era “distinta con la de ella ya que la firma del cheque [era] tipo caligrafía palmer y no redonda y derecha como la de ella”. Visto lo anterior, esta Corte realiza las siguientes consideraciones: Derecho del consumo y tutela del consumidor Como bien ha advertido el autor español Rivero Alemán, después de las privaciones padecidas por la sociedad occidental con motivo de la Segunda Guerra Mundial, en los últimos treinta y cinco años se ha apoderado de los ciudadanos la fiebre por la adquisición de bienes y servicios en el marco de lo que ha dado en calificarse como sociedad de consumo; creándose la necesidad de proceder a una cierta publificación del Derecho para, de algún modo, proteger los legítimos intereses de la gran masa de ciudadanos convertidos en consumidores y usuarios. (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago: “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 27). No obstante, continúa el citado autor, la posibilidad de que el consumidor resulte seducido -a pesar de las cautelas legales- es en extremo comprensible si se tiene en cuenta que se trata de un sujeto aislado, no organizado, al que se le causan de ordinario daños y perjuicios de cuantías individuales no muy relevantes; situación en la que opta por declinar de sus reclamaciones ante las molestias, dilaciones y costes que ello le supone; sin que pueda desconocerse que la importancia y repercusión de las medidas que se adopten para su tutela están condicionadas por el poder de los grupos empresariales a la par que éste es contrarrestado por el avance de las ideas sociales. (Ob. cit. p. 29). Por otro lado, las nuevas situaciones provocadas por la tecnología van conformando los usos sociales actuales que requieren de nuevo tratamiento, pues el poder impresionante irradiado por la irrupción de la televisión en los hogares ha terminado por domesticar a las familias, unido a la irrefrenable propensión al consumo cuyo control ejercen los grandes almacenes y, respecto del crédito, las entidades financieras, con el resultado de debilitar la posición del consumidor. La facilidad operativa en las adquisiciones y el pago diferido que permite el uso de medios electrónicos –en particular, la tarjeta de crédito- sumen al ciudadano en el consumismo sugerido de manera más o menos abierta o subliminal; y, de este modo, puede afirmarse que a nuevas situaciones se hacen necesarios nuevos remedios y nuevas soluciones normativas. (Ob. cit. p. 29). En este mismo sentido, el maestro español Alejandro Nieto va más allá, al sostener que: “Los individuos han sido adiestrados para comprar y usar lo que se les indica y en las condiciones que se les impone. No adquieren lo que verdaderamente necesitan sino lo que la publicidad –directa o indirecta, perceptible o imperceptible- les dice que necesitan; son consumidores y usuarios compulsivos y, lo más grave del caso, es que no saben que lo son y que, si lo saben, no se resisten y aun les gusta. Hacemos, por descontado y como siempre, lo que otros nos dicen; pero ahora ha habido un salto cualitativo que va de la persuasión y la influencia a la coerción, cuyo objetivo, ya logrado, es provocar una incapacidad cultural para tomar decisiones racionales. (NIETO, Alejandro. Balada de la Justicia y la Ley. Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 288). Así las cosas, se puede afirmar que la protección al consumidor viene determinada por la existencia de situaciones nuevas que necesitan una defensa contra la agresividad desplegada por los empresarios en el mercado y una especial protección no alcanzable con las normas generales que regulan el tráfico económico. Estas situaciones están influidas por la lucha determinada por la penetración de las ideas sociales en el ámbito del derecho y el creciente poder de los empresarios, quienes se encuentran en situación de ventaja contractual por la ingente masa de bienes y servicios existentes para satisfacer las necesidades y por la utilización de la publicidad, que más que informar pretende influir en el consumidor. Son múltiples, pues, las razones que aconsejan el amparo del consumidor en su indefensión: desde equilibrar el mayor poder de los empresarios hasta alcanzar más altos grados de derechos individuales, pasando por consideraciones éticas, políticas y de otra naturaleza. Como opina E. Polo, la defensa y protección jurídica del consumidor concierne, por su amplitud, a casi todos los sectores del ordenamiento jurídico, en tanto que no sólo afecta a la esfera jurídico-privada, sino a la pública: penal, administrativa, procesal y, especialmente, constitucional. Esta generalización conlleva el que se pueda calificar de público al interés de los consumidores como colectividad y, por esta razón, tal interés no es el que los sitúa en una posición jurídica concreta (comprador, arrendatario, asegurado) en la regulación patrimonial clásica, sino que se trata de un interés, además de privado, de la comunidad ciudadana y, por ello, digno de protección por parte del Estado. (Citado por RIVERO ALEMÁN, Ob. cit. p. 33). Una de las razones por las que el llamado Derecho del Consumo no encaja en los cuadros del derecho común (privado) se debe al carácter colectivo de los conflictos cuya problemática no se resuelve con la aplicación analógica de las instituciones jurídico-privadas, que no neutralizan la indefensión real si se enfoca la protección desde las reglas individuales del Derecho Privado sin crear mecanismos de tutela colectiva. La dialéctica producción-consumo trasciende de lo individual para afectar a la política económica, salud pública, disciplina del mercado y otros aspectos que requieren la tutela del interés colectivo para evitar que éste resulte perjudicado por las prácticas comerciales. Este interés digno de protección es el que se identifica como difuso, que no consiste en la suma de intereses individuales sino en aquel que es compartido por una universalidad inorganizada de sujetos. (Ob. cit. p. 34). El Derecho del Consumidor ha sido definido por la doctrina como la disciplina jurídica de la “vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo”. Surge de la revolución industrial, pues los consumidores han existido siempre, sólo que el Derecho no ha tenido con anterioridad una percepción clara de su marco aunque sí ha contado con mecanismos de tutela desde la época clásica, con soluciones liberales no acordes con las necesidades por haber sido pensadas para el individuo como titular de derechos subjetivos y no para la colectividad. (Ob. cit. p. 52). Trubeck, por ejemplo, niega que el Derecho del Consumidor sea simplemente una nueva lectura de normas existentes y pertenecientes a otros ramos, con lo que propugna su autonomía sin que ello signifique aislamiento o exclusivismo, destacando, eso sí, la supraindividualidad de su contenido, en defensa de grupos que no están debidamente representados por otros estamentos sociales. (Citado por RIVERO ALEMÁN, Ob. cit. p. 52). Esta exigencia que impone que la protección de los consumidores y los usuarios, sea estudiada a través de un derecho especial se encuentra en el postulado fundamental que parte de considerar que entre éstos y los proveedores de bienes y servicios no existe igualdad real. Así, en condiciones ordinarias el tráfico mercantil se procura a través de contratos basados en el principio de la libre e igual autonomía de la voluntad de las partes. Se entiende, sin embargo, que existe un fallo de mercado que impide que tal igualdad contractual pueda presentarse fácilmente, representada en la desigual posición en la que se encuentran los consumidores y los usuarios frente al empresario. Esa desigualdad hace inaplicable el régimen general de garantías que, a favor de esa categoría de sujetos, contiene ya el ordenamiento jurídico privado: instituciones como la nulidad del contrato por error o la garantía de saneamiento y evicción han sido establecidas, precisamente, a favor de los consumidores y usuarios. Sólo que el fallo del mercado constatado hace insuficiente ese régimen ordinario, siendo preciso acudir a un régimen exorbitante de Derecho común. Tal es, si se quiere, la justificación económica del régimen jurídico administrativo de defensa de los consumidores y usuarios. Un régimen que pivota sobre el reconocimiento de potestades de ordenación y limitación a la Administración, la cual pasa a regular la actividad comercial de los proveedores. Auténtica “invasión” del Derecho administrativo en áreas propias del Derecho Mercantil. La consideración de esta situación de desvalimiento del consumidor ha desembocado en el reconocimiento de un principio favorable a su protección, generador de diversas particularidades en el concreto sector contractual en que intervienen los consumidores; de ahí que se haya extendido la fórmula de Derecho de consumo y que algunos autores detectan aquí la aparición de un nuevo sector del Derecho de obligaciones y contratos. De esta forma, la necesidad de proteger al consumidor proviene de la constatación elemental de que la abrumadora mayoría de las personas, si no la totalidad, se encuentra en la imposibilidad de adquirir y obtener la prestación de los servicios en razonables condiciones de seguridad, precios, calidad, duración y demás características esenciales. De manera que las razones que explican estos hechos son evidentes, pues, tal como se destacó con anterioridad, debido a la ampliación de los mercados, a los avances de la técnica, a la importancia que cobra la organización empresarial, particularmente en las grandes empresas, a la influencia cada vez mayor de los medios de comunicación social que permiten la realización de eficaces campañas publicitarias, el hecho es que en la actualidad y como regla general el consumidor individual no tiene apenas ninguna posibilidad de defender sus legítimos intereses. Ello así, resulta normal que el consumidor no esté en condiciones de juzgar por sí mismo sobre la bondad de los productos o precios, no tiene la posibilidad de influir en el mercado, ni en cuanto a precio ni en cuanto a calidad; se ve sometido, por tanto, a una extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crítica, y es tal la desproporción entre los medios de que dispone el consumidor normal y los que poseen las empresas cuyos productos o servicios adquiere, que apenas tiene ninguna posibilidad efectiva de hacer respetar sus derechos. Bajo estas perspectivas, se advierte que, actualmente, todo es derecho del consumidor: el derecho a la salud y a la seguridad; el derecho a defenderse de la publicidad engañosa y falaz; el derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas; el derecho a la información sobre los productos, los servicios y sus características, sobre el contenido del contrato y sobre sus medios de protección y defensa; el derecho a la libertad de elección y a la igualdad en la contratación; el derecho a intervenir en la fijación del contenido del contrato; el derecho de no someterse a las cláusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos; el derecho a asociarse para la protección de sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a un eficaz prestación de los servicios públicos e incluso la protección del medio ambiente (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil”. Caracas: UCAB, 2006. p. 181). De esta manera, queda claro que la protección al consumidor y al usuario es materia de especial relevancia en la sociedad contemporánea, siendo elevada dicha protección a rango constitucional, como se verá de seguidas: La tutela al consumidor y al usuario en nuestro Derecho. La Constitución de 1999 incorporó varias disposiciones que establecen el marco fundamental de los derechos de los consumidores, siguiendo la tendencia de otros países que no sólo han dictado regulaciones legales y reglamentarias sobre la protección de los consumidores, sino que le han dado rango constitucional. En este sentido, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo. Adicionalmente, exige que se establezcan los mecanismos para garantizar esos derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados. De esta forma, el sentimiento social de protección de los consumidores y usuarios se tradujo en la sensibilización del Constituyente venezolano, al incorporar su tutela al rango de derechos de rango constitucionales. En efecto, la importancia conferida a este tema hizo que nuestra Constitución elevara, se reitera, la tutela del consumidor al rango constitucional. Así, el artículo 117 de la Constitución establece que: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. Como se observa, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios, incluidos los bancarios. En otro sentido, impone igualmente la Constitución, la obligación en cabeza del legislador de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad. De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno. Es significativo que se hayan incluido como principios fundamentales el derecho a disponer de bienes y servicios y el derecho a la libertad de elección. Para el constituyente venezolano, una de las formas de proteger a los consumidores, es proveerles de alternativas de elección. Los oferentes en competencia, buscan captar las preferencias de los consumidores, quienes pueden optar entre las distintas ofertas que presentan los proveedores. Así las cosas, se observa entonces que el propio Texto Constitucional induce a la existencia de un régimen jurídico de Derecho Público que ordene y limite las relaciones privadas entre proveedores y los consumidores o usuarios. Desprendiéndose de su artículo 117 el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad”, lo que entronca con la garantía de la libre competencia, preceptuada en el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”. Ahora bien, en criterio de esta Corte aunque en la Constitución no se hubiesen consagrado expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, especificados con anterioridad, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se podría deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. Así, observamos que, a partir del artículo 2 de la Constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 85, de fecha 24 de enero de 2002, ha expresado lo siguiente: “(…) sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. (…) el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas (…). El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (…)” (Negrillas de esta Corte). (Caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). A la luz de la doctrina expuesta, considera esta Corte que, en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela de los intereses legítimos de consumidores y usuarios resulta un auténtico principio general del derecho de rango constitucional, derivado del propio concepto de Estado Social y Democrático y Derecho que propugna la Constitución, la cual –de acuerdo a su valor normativo- sujeta a todas las personas y a los órganos que ejercen el poder público (artículo 7). Como afirma la doctrina más calificada, los principios generales del derecho “expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico; son aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad” (García de Enterría). Según Federico De Castro y Bravo, son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo Español, en el orden contencioso-administrativo, ha expresado que los principios generales del Derecho resultan la “atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas” (STS de 30 de abril de 1988). Puede concluirse, a partir de aquí, que los principios generales del Derecho son principios, en primer lugar, por su carácter básico. Generales, en cuanto trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Y del Derecho, puesto que no se trata de meros criterios morales. En definitiva, considera esta Corte que a los principios generales del Derecho, incluido el de tutela de los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, se le pueden reconocer –entre otras- las siguientes funciones básicas: a) Servir como fuente supletoria de la ley o la costumbre. En efecto, a los principios generales del Derecho se les reconoce, en primer lugar, una función integradora de las lagunas existentes. b) Servir como elementos de interpretación e informadores de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho no sólo están para suplir posibles vacíos normativos. Por encima de ello, estos principios cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico, y en este dato reside su auténtico valor, lo que obliga a interpretar las normas de acuerdo con ellos. Los principios generales del Derecho, incluidos o no en el derecho positivo, tienen valor normativo o aplicativo, y no meramente programático, e informan en su totalidad al ordenamiento jurídico, el cual debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. c) Servir como directivas a los órganos encargados de elaborar las normas. Una tercera función básica que se le reconoce a los principios es la fundamentadora o directiva, que condiciona la elaboración de las normas jurídicas. d) Servir como regla de “justiciabilidad”, con fundamento en la cual se puede recurrir de cualquier norma o acto jurídico que desconozca el valor insertado en dicho principio. Los principios generales del Derecho operan como garantía de los derechos constitucionales, lo que significa que su desconocimiento por los poderes públicos puede suponer un menoscabo de tales derechos; y, en consecuencia, pueden ser objeto de control, cuando tal lesión constitucional se produzca. (Castillo Blanco, F., “La protección de confianza legítima en el Derecho Administrativo, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 43). Fundamento legal. Antes de entrar en vigencia la Constitución de 1999, se encontraba en vigencia la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 17 de mayo de 1995 (aplicable rationae temporis al caso que nos ocupa), la cual establecía en su artículo que dicho instrumento tendría por objeto: “la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación así como establecer los ilícitos administrativos y los procedimientos para la aplicación de las sanciones”. Por su parte, el artículo 2 del mencionado cuerpo normativo consideraba consumidores y usuarios “a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes y servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen”. Siendo que las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrían el carácter de consumidores y usuarios. En tanto que el artículo 3 eiudem consideraba proveedores a “las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización de bienes, prestación de servicios a consumidores o usuarios por los que cobren precios o tarifas”. Asimismo, el artículo 6 de dicha Ley consagraba los derechos de los consumidores y usuarios entre los cuales se encontraban, el derecho a la “información adecuada sobre los diferentes bienes y servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios, que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades; el derecho a la “la promoción y protección de sus intereses económicos, en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado”; el derecho a “la educación e instrucción sobre la adquisición sobre la adquisición y utilización de bienes y servicios”; así como el derecho a obtener compensaciones “efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios”. La inclusión de los servicios bancarios dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Ley, se deduce de la obligación que expresamente imponía el artículo 7 de dicho texto legal, al consagrar que “Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como la banca y otros entes financieros, las empresas de seguro y reaseguros, las empresas emisoras de tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicio de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de agua, estaciones de servicio de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlo en forma continua, regular y eficiente”. Realizadas las anteriores precisiones sobre la protección del consumidor y del usuario que se desprende de las propias exigencias del Texto Constitucional, debe esta Corte de seguidas atender a las pretensiones planteadas en el caso de autos por la parte recurrente, para lo cual observa lo siguiente: PRIMERO: En primer lugar, constata esta Corte que el acto producto del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de la recurrente, dictado en fecha 30 de septiembre de 2003, por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios), concluyó que, en el caso concreto, existió una “(…) transgresión a lo dispuesto en el Artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por parte de la sociedad mercantil Banco Exterior, al incumplir con los términos y condiciones inherentes a la naturaleza del servicio prestado, siendo necesario señalar que por tratarse de un servicio de interés colectivo, están obligados a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, así como cumplir todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas”. (Negrillas de esta Corte). Frente a esta declaración, producto de la cual fue impuesta a la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal la multa impugnada, como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la mencionada entidad financiera alegó que el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, supuestamente habría omitido una serie de pruebas tales como “(…) el CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE suscrito por la denunciante ELISABEL PÉREZ REGOS y el BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, identificado con el Número: 007-001168-1 (…)”, de cuyas cláusulas y condiciones puede advertirse no sólo la obligación de la aludida sociedad mercantil de contrastar los cheques y otros instrumentos antes de proceder a su pago, sino también, la responsabilidad del cuentahabiente en el resguardo, cuidado y manejo de las chequeras (Mayúsculas y negrillas del original). En tal sentido, la entidad bancaria recurrente, pretende justificar la exoneración de su responsabilidad en el contenido de las cláusulas firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, concretamente a partir de la fecha en que se abrió la correspondiente cuenta corriente a nombre de la ciudadana Elisabel Pérez Regos. De esta forma, en su escrito de pruebas la mencionada sociedad mercantil promovió el Contrato de Cuenta Corriente suscrito en fecha 18 de julio de 2000 conjuntamente con la denunciante, resaltando lo establecido en las cláusulas segunda y octava de dicho contrato, la cual es del tenor siguiente: “SEGUNDA: El ‘TITULAR’ declara, bajo su única y exclusiva responsabilidad, que sólo están autorizados para la movilización de ‘LA CUENTA’, la persona o personas cuyas firmas aparezcan vigentes en la(s) Tarjeta(s) de ‘REGISTRO DE FIRMAS’, que reposan en los archivos del ‘BANCO’ como firmas vigentes. Dichas firmas conservarán vigencia y validez en tanto el ‘TITULAR’ no notifique al ‘BANCO’, por escrito, la anulación o sustitución de las firmas, dentro del cual no tendrá responsabilidad alguna derivada de tal situación. El ‘BANCO’ sólo reconocerá aquella firma que, a su juicio, sean razonablemente similares o coincidentes en sus rasgos generales, con las que aparezcan en las ya referidas Tarjetas de ‘REGISTRO DE FIRMAS’. OCTAVA: Los talonarios o libretas de cheques están confiados al ‘TITULAR’, quien se obliga a custodiarlos y guardarlos cuidadosamente, bajo su única y exclusiva responsabilidad, debiendo tomar las precauciones necesarias para evitar que personas no autorizadas puedan hacer uso de aquellos. Para obtener talonarios o libretas de cheques, el ‘TITULAR’ deberá presentar al ‘BANCO’ solicitud escrita, suscrita con la firma debidamente autorizada conforme a las antes mencionadas Tarjetas de ‘REGISTRO DE FIRMA’, y si el talonario o libreta de cheques correspondiente no hubiere de ser recibido personalmente por quien suscribe la respectiva solicitud, ésta deberá estar firmada también, por la persona que sea designada para recibir el respectivo talonario o libreta de cheques, el ‘BANCO’ se reserva el derecho el derecho de entregar el correspondiente talonario o libreta de cheques, dentro de un plazo no menor de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la fecha de recibo de la respectiva solicitud. El ‘BANCO’ no será responsable por la entrega del talonario (s) de cheques cuando la(s) firma(s) que aparezca(n) en la respectiva solicitud sea(n), a simple vista, razonablemente parecida(s) a la(s) firma(s) autorizadas estampada(s) en el ‘REGISTRO DE FIRMAS’. Queda expresamente entendido que el ‘TITULAR’ declara someterse a las ‘Condiciones de entrega de chequera(s), impresas al dorso de la ‘Solicitud de Chequeras’ que figuran en cada uno de los talonarios de cheques, los cuales se considerán (sic) parte integrante del presente Contrato” (Negrillas y Mayúsculas del original). (Subrayado de esta Corte). Así las cosas, en primer lugar, debe esta Corte observar que las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de un servicio, deben adecuar su actividad a la tutela especial, la cual se manifiesta en dos vertientes, a saber: 1. Tutela Indirecta: la cual proviene del equilibrio de intereses entre la actividad de las mismas empresas y/o prestadores de un servicio, lo cual va orientado a asegurar que la libre competencia, no asuma vertientes oligopólicas o desleales, tales mecanismos se circunscriben a: i) garantizar relaciones de libre competencia; ii) velar por un correcto comportamiento en la dinámica de la competencia; iii) establecer controles de estabilidad y transparencia, llamados a su vez a garantizar la estabilidad jurídica. (Vid. BARBER, Eduardo Antonio, “Contratación Bancaria”. Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2002. Pp. 43 y ss). 2. Tutela Directa: dicha protección proviene del equilibrio de intereses que debe existir entre las empresas bancarias y los usuarios. Es allí, precisamente, donde radica el régimen especial de protección hacia los consumidores y usuarios, los cuales no pueden ser tratados en igualdad de condiciones con respecto a las instituciones bancarias, pues estas últimas, a diferencia de los usuarios, cuentan con medios especiales para manejar los montos en ellos depositados, de los cuales carece el usuario. A su vez, se observa igualmente que la actividad desplegada por dichas entidades, representa indistintamente para éstas un lucro, entendiendo por tal “(…) la ganancia, provecho, utilidad o beneficio que se obtiene de alguna cosa (…)” (Vid. CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental” Editorial Heliasta, 2002, Pág. 241), el cual queda reflejado en las “comisiones” que éstas obtienen por la apertura de cuentas y demás transacciones que se realizan a través de las entidades bancarias, en razón de ello, mal pueden las sociedades mercantiles bancarias pretender obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de responsabilidad que la guarda y custodia del dinero, como activo líquido, genera. A su vez este control directo se manifiesta sobre el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, condicionándolo o limitándolo, en el sentido que no pueda este principio de autonomía de la voluntad servir como instrumento para desmejorar las condiciones de trato equitativo y digno que deben recibir los usuarios de un servicio, en la forma establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, tal como destacó en su oportunidad el autor DE CASTRO Y BRAVO, considerado el autor español más relevante del siglo XX, en cuanto al área del derecho se refiere, puede hablarse de una crisis del contrato y de una mayor crisis de la autonomía de la voluntad, las cuales se han convertido en un lugar común, frase que no puede ser lamentada cuando se trata de justificar por medio de ella la implementación de medidas que limitan el ámbito de la autonomía, para conservar el principio sustantivo de este principio. Así, debe recordarse que el carácter “sagrado” que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre y entre personas iguales; mientras sirva para el “libre desenvolvimiento de la personalidad”. No obstante ello, puede calificarse como degradación o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al dictado con el propósito de aumentar la posición de la parte que se encuentra en posición de primacía, por lo que, para evitarlo, se ponen límites a la autonomía de la voluntad, en salvaguarda de los derechos de la persona sobre la cual puede recaer la desigualdad (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, Segunda Edición, 1987. p. 82). Contratos de Adhesión. Precisado lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que del examen del Contrato de Cuenta Corriente suscrito en fecha 18 de julio de 2000 entre la denunciante y la recurrente, se observa que dicho contrato reúne las características de los denominados “contratos de adhesión”, en los cuales queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno sólo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas. Así, el artículo 18 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, establecía expresamente que por contrato de adhesión podría entenderse “aquél cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido”, especificando que, en tales casos, “la inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita de contrato de adhesión”. El contrato suscrito en cuestión es un auténtico contrato de adhesión en los términos legales. En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos. En esta conformación del mercado confluyen intereses generales y particulares, colectivos y de los contratantes. En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor, el cual con frecuencia se aprovecha de su condición de parte fuerte en la relación para introducir cláusulas abusivas. De este modo, se entiende que este tipo de contratación ha surgido en el marco de la economía de mercado, con el propósito de simplificar la contratación, ahorrar tiempo en la negociación y unificar el sentido interpretativo de las estipulaciones, sirviendo a la rápida circulación de bienes. Se crea así una categoría de contratos tipos caracterizados por el hecho de que su contenido queda determinado por una de las partes o bien por un tercero ajeno al contrato al que los contratantes se someten (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago. “Crédito, Consumo y Comercio Electrónico”. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002. p. 132). Su empleo en los contratos bancarios viene influido, además, por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos. En general, se utilizan cláusulas predispuestas por los empresarios, las cuales habrán de someterse a los principios de buena fe, equidad y justo equilibrio de prestaciones, con ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho. Además, en materia de consumo se produce la ampliación del concepto de orden público en detrimento de la autonomía y libertad de pactos. Otra expresión que suele utilizarse para aludir al mismo fenómeno contractual es la de condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostener entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión. En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociado. Por tanto, han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición). Dentro de este contexto se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular. En este sentido, se destaca que DE CASTRO, invocando a GARRIGUES en su obra Contratos Bancarios, señalando que: una definición, que no se puede tachar de parcial, se describen las condiciones generales de los contratos bancarios como: “un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1985. p. 13). La utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando, con ello, las incertidumbres y dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153). De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente. Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o servicios formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medios de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes. En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente. En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimentos de sus derechos, deben consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas. Cláusulas abusivas Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor Rivero Alemán, en cual las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte). De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe. En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte). En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117). Por su parte, el Código Civil, aplicable a título supletorio a esta materia, por remisión expresa del artículo 88 de la vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en su artículo 1160 dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a toda las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”. Así, la justicia, la equidad, el orden público y la buena fe, entre otros, constituyen sin duda conceptos jurídicos indeterminados que el operador jurídico deberá utilizar, en todo momento, como elementos de ponderación de intereses entre consumidores y usuarios y proveedores, considerando las circunstancias particulares del caso, y atendiendo a la realidad social vigente. En síntesis, en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas. Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión. En efecto, en criterio de esta Corte, el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios. Este principio está llamado a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios. Ahora bien, destacado lo anterior, en el caso de autos, tal como fue destacado con anterioridad, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, aduce que se verificaron sistemáticas omisiones y vicios por el ente recurrido durante el procedimiento administrativo, destacando la falta de pronunciamiento sobre las pruebas documentales promovidas, en especial sobre las obligaciones establecidas en el denominado contrato de cuenta corriente suscrito entre la ciudadana Elizabel Pérez Regos y la mencionada sociedad mercantil. Ello así, del mencionado Contrato de Cuenta Corriente se desprende, particularmente de la cláusula segunda que “El ‘BANCO’ sólo reconocerá aquella firma o firmas que, a su juicio, sean razonablemente similares o coincidentes en sus rasgos generales, con las que aparezcan en las Tarjetas del CENTRO DE FIRMAS”. Por su parte, observa igualmente este Órgano Jurisdiccional que se deprende de la cláusula octava del aludido Contrato de Cuenta Corriente, lo siguiente “Los talonarios o libretas de cheques están confiados al ‘TITULAR’, quien se obliga a custodiarlos y guardarlos cuidadosamente, bajo su única y exclusiva responsabilidad, debiendo tomar las precauciones necesarias para evitar que personas no autorizadas puedan hacer uso de aquellos” (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario, a través de un contrato de adhesión de la cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular es la ciudadana Elizabel Pérez Regos, en el entendido que el banco quedaría libre de responsabilidad en caso de presentarse ante sus taquillas un cheque con la aparente firma del librador, lo cual conllevaría a considerar que, tratándose de una aparente omisión en el resguardo de dicho instrumento por parte del titular de la cuenta corriente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de verificar las características de los elementos empleados para complementar el mismo y ser diligente en el resguardo del dinero del titular de la cuenta. Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas contenidas en un contrato de adhesión. En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden establecer tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión: el control de incorporación, el de interpretación y el de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula. El operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación. La inclusión considera los requisitos que han de cumplir las condiciones generales para ser integradas en el contrato y, una vez superado éste, el control de contenido es el que concierne a la existencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones exigibles, con rechazo de las cláusulas abusivas. Control de incorporación. Como se señaló anteriormente, el artículo 117 de la Constitución reconoce a todas las personas la “libertad de elección”, así como el derecho a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen. Por su parte, el artículo 6, numeral 2, de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 establecía que son derechos de los consumidores y de los usuarios “La información adecuada sobre los diferentes bienes y servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios, que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades”. Los requisitos de incorporación tienen por objeto garantizar que el cliente consienta legítimamente. Su función primordial es hacerle saber de la existencia de condiciones aplicables al contrato y permitirle disponer de ellas durante la vida del mismo para que adapte su conducta (función de publicidad). El dato que primero debe advertirse en los contratos de adhesión se refiere al consentimiento, pues se afirma que: “se consiente sobre lo conocido y entendido”. Muchas veces, por su complejidad, algunas cláusulas de los contratos de adhesión no pueden ser entendidas por los clientes. Faltaría, por tanto, en esos casos, un requisito esencial para que puedan formar parte del contenido del contrato (artículo 1141, ordinal 1° del Código Civil). En estos supuestos, se estaría ante una cuestión de hecho: averiguar si hubo o no tal consentimiento. Al respecto, por una parte, se puede decir que no cabe suponer conocido por un comprador cualquiera, lo que requiere el estudio de un especialista. De otra parte, se alega que quien no se entera de las condiciones generales es culpable por negligente y que debe, por tanto, pechar con las consecuencias de su falta de diligencia. Dificultades que no se salvan con la cláusula por la que el cliente se declara enterado de todas y conforme con todas las disposiciones de las cláusulas generales, porque ella plantea a su vez la pregunta de si fue debidamente entendida y querida. (Vid. De Castro. Ob. cit. p. 60). Se ha señalado también que la libertad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verdaderamente en el consumidor, que ha de aceptar las cláusulas generales para obtener lo que necesita, obligado a ello por monopolio de hecho o de derecho, o bien porque todas las empresas del ramo las imponen. Este defecto, a pesar de su importancia, se considera en general insuficiente para la impugnación de las cláusulas, pues la coacción implícita que determina su aceptación no llega a ser uno de los vicios de la voluntad enumerados por la ley. De allí que, para que unas cláusulas queden incorporadas al contrato válidamente han de estar redactadas con un mínimo de comprensibilidad y legibilidad. Estas reglas se aplican literalmente a los contratos que habitualmente se documentan por escrito y analógicamente a los contratos que habitualmente se celebran en forma oral, de manera que pueda afirmarse que el predisponente ha dado a conocer de forma suficiente la existencia y contenido de las condiciones generales. Así, el artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establecía que “Los contratos de adhesión serán redactados en términos claros e impresos en caracteres visibles y legibles que faciliten su comprensión por el consumidor”; en tanto que el artículo 20 eiusdem expresamente establecía que “Las cláusulas que en los contratos de adhesión implicaren limitaciones a los derechos patrimoniales del consumidor, deberán ser impresas en caracteres destacados, que faciliten su inmediata y fácil comprensión”. De esta forma, cualquier cláusula que no cumpliera con estos requisitos no puede entenderse válidamente incorporada al contrato de adhesión y, por lo tanto, ha de considerarse nula de pleno derecho. De acuerdo con la doctrina, tampoco quedarían incorporadas al contrato las denominadas cláusulas sorprendentes, es decir, aquellas que sean tan insólitas que al adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia. Son tales aquellas cláusulas cuyo contenido contradice las expectativas que razonablemente se hubiera podido hacer el adherente atendiendo al tipo de contrato celebrado. En conclusión, la conculcación de la buena fe contractual puede dar lugar a vicios contractuales del consentimiento, en tanto que es capaz de producir error excusable, como expresión del engaño producido a través de la publicidad, de una redacción contractual poco clara y ambigua o, incluso, por un sistema de venta agresivo dentro o fuera del establecimiento. En suma, estas transgresiones se sitúan más allá de la frontera que el ordenamiento jurídico ha de establecer en beneficio del común de sus ciudadanos y, en nuestro caso, del consumidor o usuario. Control de interpretación Superado el control de inclusión previo, sigue la interpretación de las cláusulas generales que conforman el contrato de adhesión, lo que comporta el análisis de las mismas a partir de ciertas reglas o criterios. Así, en el ámbito de la interpretación de los contratos de adhesión, tiene especial importancia la regla contra proferentem por ser aplicable a todos los supuestos en los que la oscuridad o duda sea imputable de manera exclusiva a uno de los contratantes. En efecto, frente al proveedor que redacta o impone las cláusulas se utiliza la antigua regla “contra proferentem” y, así, en la duda sobre el significado de dichas condiciones, la interpretación se hará de modo que no favorezca al proveedor, por ser la parte que ocasionó la oscuridad. Además, es aplicable la llamada regla de la prevalencia del acuerdo individual sobre el general en caso de contradicción entre ambos. La regla se modificaría, sin embargo, en el caso de que el adherente sea un consumidor porque, en tal caso, el conflicto se resuelve aplicando la condición más favorable para el débil jurídico, con independencia de que sea la condición general o el acuerdo individual. Asimismo, en caso de contradicción entre dos cláusulas, la cuestión no debe resolverse a favor de aquella que sea más conforme con el tipo y la causa del contrato celebrado, sino se aplicará la regla contra proferentem, por ser la parte que ocasionó la contradicción. Control de contenido Las cláusulas que hayan quedado válidamente incorporadas al contrato sólo son válidas si no se consideran como cláusulas abusivas, por ejemplo, aquellas que hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor, tal como lo establecía el artículo 21, numeral 3 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En consideración de este Órgano Jurisdiccional, mayor alcance puede tener el control de contenido que se ejerza a través de la invocación de esta cláusula, como límite irrebasable de la legalidad de las estipulaciones de un contrato de adhesión. Podría llegarse con ella incluso a la eliminación de cláusulas que concedan ventajas injustificadas al proveedor. Esto último nos llevan irremisiblemente a la cuestión fundamental: cuándo una cláusula se considera abusiva. Para determinar si una cláusula de un contrato de adhesión resulta conforme con esta garantía, el operador jurídico ha de analizar cada caso en concreto y, en especial, las siguientes circunstancias: en primer lugar, cuál sería la regulación aplicable al contrato en caso de no existir la cláusula, es decir, la que resultaría de la aplicación del derecho dispositivo, de los usos o de una valoración equilibrada de los intereses de ambos contratantes. En segundo lugar, comparar dicha regulación con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Si existe una discrepancia entre ambas y tal discrepancia no está justificada por circunstancias generales (relativas al tipo de contrato celebrado) o particulares (relativas al contrato concreto), habrá de concluirse que la cláusula es abusiva y, por tanto, nula. Por tanto, buena fe significa conformidad de la cláusula con el reparto de riesgos recogido en el Derecho positivo o, a falta de éste, con el que resulta de una valoración equilibrada de los intereses de ambas partes. Ahora bien, en este punto es menester revisar, como se dijo anteriormente, el tema de la existencia de límites inmanentes de la autonomía de la voluntad, pues resulta obvio que la mayoría de las veces las condiciones impuestas por el proveedor en un contrato de adhesión son incorporadas a éste con el consentimiento legítimo del usuario o consumidor; condiciones o cláusulas que incluyen frecuentemente la renuncia de ciertas leyes o derechos de éstos. En este sentido, considera esta Corte relevante traer a colación lo que la doctrina más calificada ha dicho al respecto: Los Códigos mercantil y civil han mantenido la secular tradición que viene afirmando la importancia central del principio de la autonomía de la voluntad. Se reconoce a los participantes el poder de iniciativa para reglar a su conveniencia los propios asuntos y se pone a su disposición la fuerza coactiva del Estado para hacer cumplir lo por ellos establecido. Reflejo en la esfera del Derecho privado de las ideas de libertad e igualdad, los contratos que merecen la protección legal “han de ser libres y en ellos ha de imperar la justicia” y, a tal efecto, se excluyen “todos los privilegios o monopolios a favor de gremios, corporaciones o personas”; amplísima libertad para contratar, siempre “dentro de los principios eternos del Derecho y de la moral”. El principio de la libertad de contratación se defiende, desde el siglo XVIII, como derecho del hombre a desarrollar su personalidad y también como instrumento destructor de desigualdades, de los privilegios que trataban, hasta anquilosarle, el antiguo régimen. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. 77). En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español no parece mostrarse remisa en atribuirse el poder de vigilar la validez de las cláusulas contenidas en las condiciones generales y, en su caso, en declarar su ineficacia. Las ha fundado, según se nos dice, en la consideración de que, respecto de los efectos del contrato, “en la determinación de estos efectos, podrá el juez buscar el Derecho objetivo superior a la voluntad de las partes y que, en los contratos de adhesión el juez tiene un poder excepcional de interpretación” e incluso un poder de revisión para modificar el contrato en la parte injusta, doctrina muy a tono con el espíritu social que impregna gran parte de nuestra legislación. Así hay una serie de sentencias que han declarado la ineficacia de las cláusulas exonerando a los Bancos de responsabilidad por pagar cheques indebidamente y por entregar, del mismo modo, lo recibido en depósito. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO. Ob cit. p. 85 y sig.). De lo dicho ha de deducirse que la invalidez de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato ordinario que en el de encontrarse en un contrato de adhesión. La especialidad de los contratos de adhesión reside, en otra parte, en la peligrosidad intrínseca de este modo de proceder; pues, redactadas por una empresa o grupo de empresarios, es presumible se considere en ellas sólo el interés de éstos; prefabricadas, sin atender a ningún contrato concreto, quedan separadas, independizadas del contrato al que se les añada. Por todo ello, la agravación de responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidades concedida al empresario, no pueden resultar justificadas por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente, se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en su consecuencia, como cláusulas nulas. Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas Finalmente, será necesario tratar, aunque sea brevemente, la cuestión de si la nulidad de una cláusula arrastra consigo la nulidad de todo el contrato de que forma parte (“vitiatuir et vitiat”) o si, por el contrario, el contrato sigue siendo eficaz, aunque haya de serlo con la modificación de estimar como no puesta la cláusula (“pro scripta non habetur”) y como válido todo lo demás convenido (“vitiatur sed non vitiat”). De no ser posible la integración por la aportación objetiva del juez que mantenga la duda de la existencia de la voluntad de la parte adherente en la continuidad del contrato, procederá la declaración de ineficacia total por iniquidad, supuesto éste no siempre conveniente para el consumidor que al pretender la nulidad de una cláusula, se encuentre con la invalidez de todo el contrato y perjudicado, más que beneficiado, por su acción. Siendo ello así, el ámbito material de la nulidad viene determinado por el concepto de cláusula en sentido material. No cabe la nulidad parcial de una cláusula. De esta forma, el recurso a la buena fe significa valoración equilibrada (es decir, conforme con la valoración que realiza el legislador) de los intereses de las partes. Así, la nulidad total del contrato es absolutamente excepcional. Se trata de un supuesto de rescisión para los casos en los que no pueda exigirse al predisponente continuar vinculado al contrato tal como ha quedado tras la amputación de las cláusulas nulas y la integración de conformidad con el Derecho dispositivo. De esta forma, la nulidad de la cláusula contractual como elemento que produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su totalidad, como se dijo, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte al contrato en general. Ahora bien, en el caso de autos, del mencionado Contrato de Cuenta Corriente se desprende, particularmente de la cláusula segunda que “El ‘BANCO’ sólo reconocerá aquella firma o firmas que, a su juicio, sean razonablemente similares o coincidentes en sus rasgos generales, con las que aparezcan en las Tarjetas del CENTRO DE FIRMAS”. Por su parte, observa igualmente este Órgano Jurisdiccional que se deprende de la cláusula octava del aludido Contrato de Cuenta Corriente, lo siguiente “Los talonarios o libretas de cheques están confiados al ‘TITULAR’, quien se obliga a custodiarlos y guardarlos cuidadosamente, bajo su única y exclusiva responsabilidad, debiendo tomar las precauciones necesarias para evitar que personas no autorizadas puedan hacer uso de aquellos” (Resaltado de esta Corte). En este sentido, se advierte que la ciudadana Elizabel Pérez Regos, en fecha 3 de abril de 2002, presentó ante la Dirección de Inspección y Fiscalización, Recepción de Denuncias del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario denuncia en contra de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, afirmando que dicha institución financiera habría realizado “un pago indebido a la cta corriente por un monto de 900.000 en el cual (…) la firma del cheque en donde se canceló tal monto son distintas con la de ella ya que la firma del cheque es tipo caligrafía palmer y no redonda y derecha como la de ella (…)”. Ello así, se aprecia que para la fecha en que se verificó la aludida denuncia, y aun los hechos que dieron motivo a la misma, se encontraba vigente, como se ha dicho anteriormente, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, siendo por tanto el mencionado cuerpo normativo la ley aplicable al caso de autos. Respecto a este punto, en primer lugar se aprecia que el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, establecía expresamente que “Todo proveedor de bienes o servicios estará en la obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”. Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”. Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe de partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deban de cumplir todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas. De esta forma, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores. En efecto, soluciones como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones. En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente. De esta forma, debe quedar claro que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad. Así, se advierte que, por ejemplo, ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado. De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero. Así las cosas, se aprecia que las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta corriente de la ciudadana Elizabel Pérez Regos, pues, por una parte, no han existidos parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse razonablemente similar o coincidente en sus rasgos generales la firma colocada en el cheque presentado ante la taquilla correspondiente, respecto de la tarjeta que se encuentra en el denominado Centro de Firmas en el que aparece la firma autorizada por la cuentadante. Por otra parte, y en estrecha relación con lo anterior, se observa que las cláusula contractual octava incluida en el Contrato de Cuenta Corriente, pretende igualmente hacer reposar en la sola persona del titular de la cuenta corriente el resguardo y custodia de los talonarios o libretas de cheques, disposición en la cual se ha fundamentado la mencionada institución financiera a los fines de quedar exenta de responsabilidad por el pago del cheque por la cantidad de Novecientos Mil Bolívares (Bs. 900.000,oo), siendo que tal circunstancias de modo alguno le exoneraba de cumplir con su obligación de constatar la identidad entre la firma colocada en el aludido título cambiario y la perteneciente a la titular de la cuenta corriente. De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, las cláusulas contractuales antes especificadas constituyen disposiciones sobre las cuales la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., Banco Universal, ha pretendido exonerarse de su responsabilidad en el pago de un cheque librado en contra de la cuenta corriente de la denunciante y frente al cual ha debido la mencionada institución financiera extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en dicha cuenta corriente. En este sentido, no se puede considerar que la sola presentación en taquilla de un cheque que en apariencia guarde similitud con los datos del titular de la cuenta, en especial con la firma autorizada e incluida en los registros de la institución financiera, constituyan elementos que por sí solos representen una actitud negligente del librador en la protección y custodia de los talonarios del cheque, por lo que, alegando la plena aplicación de la cláusula octava antes referida, mal podría el banco exonerarse de responsabilidad y quedar exento de su obligación de colocar especial diligencia al momento de abonar el documento bancario en la cuenta de su titular. Por el contrario debe considerarse que siempre está presente la actuación de la institución financiera, y de sus dependientes, de comprobar los requisitos intrínsecos del cheque, así como la identificación del librador y del tenedor que los presenta al cobro. De esta forma, al banco le incumbe la obligación de examinar atentamente si el cheque está correctamente emitido y si cumple todos y cada uno de los requisitos que lo conforman, en especial, estas actuaciones deben ser extremadas si la suma que se ordena pagar presenta especiales signos que harían presumir su alteración o falsificación. En este sentido, podría afirmarse que la sola alegación de la cláusula contractual antes especificada, que como se recordará impone al titular la cuenta la única responsabilidad de custodiar los títulos cambiarios, ante circunstancias concretas como la analizada en el casos de autos, impondría al usuario un deber de diligencia muy riguroso, máxime si como contrapartida a su incumplimiento se pretenda el banco exonerar de su responsabilidad de cumplir con las diligencias antes especificadas, alegando entonces que el instrumento cambiario no fue correctamente custodiado y que, por ello, no existe responsabilidad de su parte. Ello así, no se podría imputar al usuario del servicio el posible daño que se pueda producir en los supuestos en que se verifique el pago de un cheque, si previamente la institución financiera no emprende su obligaciones a los fines de constatar la veracidad del mismo, pues no se puede considerar que el simple hecho de haber sido presentado en taquilla represente una prueba de la actuación negligente del librador en la custodia del mismo, si no se acompaña de otros elementos objetivos que corroboren dicha actuación. De esta manera, debe tenerse en consideración que, de manera similar a como sucede en el contrato de depósito oneroso, regulado en el artículo 1.250 y siguientes del Código Civil venezolano vigente, el banco actúa como consecuencia de haber recibido una cantidad de dinero determinada bajo la obligación de guardarla y restituirla al titular de la cuenta corriente, por lo que debe actuar con la debida diligencia en guarda y protección del dinero que ha sido otorgado para guardarlo. Por lo tanto, en atención al contenido de las cláusulas contractuales antes señaladas, no podría entenderse que existe una exención de responsabilidad del banco por considerarse que el titular de la cuenta corriente no ha cumplido con su obligación de resguardar efectivamente las chequeras que han sido otorgadas, pues si ésta pretendiera ser la argumentación de la institución financiera para librarse de responsabilidad, en tales casos se colocaría de su lado la carga de prueba, debiendo por ello demostrar que, en efecto, el cliente ha sido negligente en la custodia de los títulos cambiarios. Ante tales circunstancias, se observa entonces que, en el caso de autos, la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., Banco Universal invocando las cláusulas segunda y octava del contrato general de cuenta corriente pretende exonerarse de su responsabilidad, por lo que, ante tal circunstancia, se recuerda que el antes citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”. Como se puede apreciar, las cláusulas contractuales analizadas se presentan, en consideración de esta Corte, como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendió serle impuesta a la usuaria del servicio sin que haya podido incluir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses. Siendo ello así, bajo la especial consideración de cláusulas abusiva debe ser tratada de acuerdo a las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos. De allí que, como antes señalamos, a tenor del artículo 21 de la Ley de 1995 se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que hiciera responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor. En materia de contratos bancarios, podríamos señalar que sería nula cualquier cláusula que trasladara la responsabilidad al usuario por deficiencias del banco en el cumplimiento de implementar mecanismos de seguridad y control a prueba de errores a fin de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero que los clientes colocan bajo su custodia. Así, en criterio de esta Corte, en casos como el que aquí nos ocupa, donde fue denunciada la sustracción de una suma de dinero de la cuenta corriente de la ciudadana Elizabel Pérez Regos, la entidad financiera no podría eludir su responsabilidad basándose en que la firma del cheque presentado a taquilla era “razonablemente parecida” a la firma del titular de la cuenta. Siendo ello así, respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado un cheque presuntamente falsificado, debe observarse por una parte que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, publica y masiva, se beneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuente y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual suplantación de un cheque, etc.; no puede perjudicar a ese titular, sino que debe ser asumirse por el banco, por ser este quien puede asumir las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante. Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar una probable falsificación o adulteración de un cheque presentado ante la taquilla y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a la existencia de falsificación. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produce el pago o sus antecedentes, es determinarte para evaluar la eventual responsabilidad. Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos. En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por el pago de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta corriente en el resguardo de los cheques y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el cobro del cheque. (RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. “Contratos Bancarios. Su significación en América Latina”. Bogotá: Biblioteca Felaban, Tercera Edición, 1985. p. 195). Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia y de sus dependientes, por lo que basta presentar el cheque con base en cuyo pago procedió el banco a cargarlo a la cuenta de su cliente, ante lo cual éste deberá denunciar oportunamente la existencia de una falsificación o adulteración, siendo responsable la institución financiera en los casos en que, por ejemplo tal pago se haya verificado por complicidad interna de sus dependientes, en atención a las disposiciones generales contenidas en el artículo 1.191 del Código Civil venezolano vigente, relativas a la responsabilidad de los dueños, principales y directores por los daños causados por sus sirvientes y dependientes. No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados. De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas segunda y octava del contrato de cuenta corriente, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en el retiro de fondos a través de los cheques sustraídos a la ciudadana Elisabel Pérez Regos, no podría producir efectos válidos por ser una cláusula abusiva y exonerativa de responsabilidad hacia la entidad bancaria; y, por otra parte, ii) no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte de la denunciante, ciudadana Elizabel Pérez Regos, respecto del resguardo del cheque que fue presentado ante la taquilla del Banco Exterior, S.A., Banco Universal, por lo que no podría excusarse en tales cláusulas para, como se dijo, librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de examinar atentamente si el cheque se encontraba correctamente emitido, en especial la comparación de la firma colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus registros. En consecuencia de lo anterior, esta Corte no encuentra que haya existido violación alguna al deber de valoración de la prueba establecida en el artículo 146 de Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues como se señaló en el párrafo anterior, tales pruebas en modo alguno afectaban la validez del acto recurrido. Así se declara. SEGUNDO: Denunció la sociedad mercantil Banco Exterior que la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004 por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales de la medida tomada por ese Ente contra su representada, lo cual viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viciando el acto recurrido de inmotivación y violación al principio de legalidad administrativa. A este respecto estima Corte que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene, aunque no todos, los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En efecto, es jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Sentencia Número 009, de fecha 9 de enero de 2003, caso: Luis A. Delegado). Al respecto, observa esta Corte que la sanción impuesta por el Instituto recurrido, tuvo su fundamento en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.898 Extraordinario del 17 de mayo de 1995, el cual es del tenor siguiente: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”. En tal sentido, se debe acotar que la sanción in commento obedeció a: (i) el incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos, y (ii) la falta de respuesta que la Entidad bancaria recurrente tuvo ante la denuncia formulada por la denunciante; sobre este último particular el apoderado judicial del Banco Exterior, Banca Universal C.A., en la oportunidad del acto de informes oral y público, en el minuto dieciséis (16) de dicho acto de informes, ante la pregunta del Juez Alexis José Crespo Daza, inherente a que “(…) en el entendido que estamos claros que el origen de la sanción no tiene que ver con que se pagó o no el cheque, sino que el origen de la sanción fue que simple y llanamente no se le dio oportuna respuesta [a la denunciante por parte de la Entidad bancaria] (…) ¿en su momento le contestaron o no le contestaron o no el reclamo a la persona [denunciante]?”, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, respondió que “no, en el momento no se le contestó [a la denunciante]” [Corchetes de esta Corte]. Es decir, según el conocido aforismo a “confesión de parte, relevo de pruebas”, la representación judicial del Ente recurrente aceptó su incumplimiento en el deber de dar respuesta a la usuaria denunciante, ante el hecho por el cual se sustrajo una cantidad de dinero de una de sus cuentas, mantenida en dicha Institución Financiera, con lo cual es evidente la infracción de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., al artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en tanto no cumplió con su deber de dar respuesta, oportuna y específica a la denunciante sobre los montos hurtados a su cuenta corriente. No obstante, aún constatada la confesión de los hechos por parte del apoderado judicial de la recurrente, esta Corte, en aras de lograr un estudio profundizado de la presente causa, observa que el acto recurrido en su motivación estableció que confirmaba en todas y cada una de sus partes el acto originario dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario en fecha 30 de septiembre de 2003, el cual señaló que: “[es] criterio de [ese] despacho desestimar lo alegado por el representante del establecimiento de autos, por cuanto su dicho resulta insuficiente a objeto de desvirtuar los hechos denunciados así como los soportes a los mismos, siendo oportuno precisar que los hechos denunciados versan sobre el reclamo efectuado por la ciudadana denunciante respecto a la no similitud o semejanza de la firma de la persona que suscribió el cheque con la de ella, la cual debe estar en el registro de firmas del Banco y cuya copia no fue consignada en [ese] expediente. De manera pues, que hecha la observación precedente resulta concluyente la transgresión a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por parte de la sociedad mercantil Banco Exterior, al incumplir los términos y condiciones inherentes a la naturaleza del servicio prestado, siendo necesario señalar que por tratarse de un servicio de interés colectivo, están obligados a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, así como cumplir todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían adoptando y ejecutando medidas de seguridad eficientemente efectivas. De igual forma se le señala a la sociedad mercantil de autos que por ser un proveedor de servicios bancarios, se encuentra legalmente obligado a presentar en caso de reclamo las pruebas demostrativas correspondientes al usuario, debiendo remitir su respuesta en un plazo no mayor de quince (15) días continuos a partir de la reclamación. En el caso de autos no consta la respuesta por parte de la sociedad mercantil así como las pruebas de la misma y es el caso que hasta la fecha de dictar la presente decisión no existe comunicación escrita debidamente sustentada en donde se le explique al ciudadano denunciante la no procedencia de su reclamo, lo cual evidencia la conducta omisa por parte de la sociedad mercantil denunciada” [Corchetes y negrillas de esta Corte], (Vid. Folios 161 al 163 del Expediente Administrativo). La anterior declaración, al ser cotejada con la pruebas que cursan tanto en el expediente judicial como administrativo, se evidencia que la sociedad mercantil recurrente no aportó prueba alguna que lograra desvirtuar la sanción impuesta por el Ente recurrido, a saber: (i) Contrato de Cuenta Corriente suscrito en fecha 18 de julio de 2000 por la denunciante y su representada; especialmente lo establecido en la cláusula octava (8º) de dicho contrato; (ii) el cheque pagado, signado con el Número 45-07064949 de fecha 30 de enero de 2004 por la cantidad de Novecientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 900.000,00) y la tarjeta de registro correspondiente a la denunciante (Vid. Folios 182 al 184 del expediente administrativo). Así como tampoco presentó prueba alguna que permitiera verificar al Ente recurrido ni a esta Corte que la sociedad mercantil Banco Exterior, dio la debida respuesta a la denunciante ante el reclamo interpuesto. Es decir, la recurrente consignó las mismas pruebas en vía administrativa, que las que utilizara en el procedimiento administrativo para desvirtuar el acto recurrido, en tal sentido, debe esta Corte insistir en el argumento expuesto en el punto PRIMERO de la presente motivación, donde quedó establecido que dichas pruebas en modo alguno varían las razones que originaron en acto recurrido, dado que: a) la autonomía de la voluntad en materia contractual, no opera plenamente cuando se trata de contratos de adhesión; b) la parte recurrente no promovió la experticia correspondiente que permitiera corroborar la identidad entre las firmas presentadas. En consecuencia, el Ente recurrido incumplió su deber de buen custodio de los bienes depositados, así como en el máximo deber de diligencia en los servicios por ellos prestados; y, c) no presentó medio de prueba para demostrar la culpa o dolo de la denunciante. Igualmente, se debe mencionar que lo anterior constituye una violación a lo estipulado en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que en dicho artículo se establece el deber de cumplimiento en las obligaciones contraídas por parte de los prestadores de servicios, verbigracia la custodia de los bienes que deben tener las Entidades bancarias sobre los ahorros de sus usuarios; es decir, el acto recurrido sí contiene las razones de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó. En consecuencia, siendo que la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., incumplió tal obligación, considera esta Corte que se encuentra fundamentada la sanción que le fuera impuesta por el Instituto recurrido a dicha sociedad mercantil, dado que así lo establece el artículo 95 de la entonces vigente Ley para la Protección al Consumidor y la Usuario, el cual es del tenor siguiente: “Los proveedores que no respeten las estipulaciones a que se refiere el Artículo 15 serán sancionados con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano”. Visto lo anterior, no resulta viable la denuncia formulada por la sociedad mercantil Banco Exterior, inherente a que “[no] hay referencia a los hechos, ni a los fundamentos legales aplicables a los mismos”, pues como ha quedado establecido en la presente motivación, la sanción impuesta obedeció a la falta de repuesta y falta de diligencia debida por parte de la recurrente en los servicios prestados en la cuenta corriente de la ciudadana Elisabel Pérez Regos, así como el deber de la Institución bancaria recurrente en darle oportuna y adecuada respuesta a la recurrente de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual señala: “Es de la competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU): (…) 16. Velar por que a los usuarios de los servicios de agua, gas, teléfono, áreas conexas, energía eléctrica, servicios bancarios, financieros, de seguro y otros similares, se les presenten, en caso de reclamo, las pruebas demostrativas correspondientes; A requerimiento del usuario podrán practicarse conjuntamente con funcionarios técnicos, debidamente calificados, inspecciones destinadas a certificar el buen funcionamiento de los instrumentos técnicos destinados a la medición del consumo o a la prestación del servicio. El usuario podrá solicitar experticias técnicas en aquellos instrumentos que no estén a la vista. Igualmente el consumidor y el usuario, podrán exigir de toda empresa que otorgue servicio de cualquier naturaleza, información, costo y garantía del servicio a cancelar. La empresa se obliga a remitir al consumidor y al usuario respuesta adecuada dentro de un plazo no mayor de quince (15) días continuos a partir de la reclamación” (Negrillas de esta Corte). De esta forma, respecto a la denuncia de inmotivación e ilegalidad del acto recurrido que hiciera la sociedad mercantil recurrente, debe destacarse que “(…) el objeto de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los recurrentes el ejercicio del derecho a la defensa”, de manera que, comparte esta Corte el argumento expuesto por la representantes del Ministerio Público en la audiencia de informes celebrados en forma oral, al afirmar que “(…) un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos”. Así, en el caso concreto analizado se observa que la entidad bancaria recurrente tuvo conocimiento desde el inicio de lo reclamado por la ciudadana Elizabet Pérez Rego, ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), le notificó del inicio del procedimiento administrativo, ejerció de manera efectiva su derecho a la defensa, consignó escrito de descargo, aportó las pruebas que estimó pertinente, ejerció el recurso jerárquico, es decir, conocía ampliamente las razones en que se fundamentó la administración para emitir el acto sancionatorio, e incluso acude ante este sede jurisdiccional con pleno conocimiento de la problemática debatida con anterioridad. Por otra parte, siendo que el ente recurrente no consignó prueba alguna que permitiera demostrar que efectivamente sí le dio respuesta a la denunciante, sobre los montos sustraídos a su cuenta corriente a través del cheque en referencia, a la vez de la infracción que constituyó la falta de cuidado y custodia de los montos depositados en dicha entidad financiera, esta Corte encuentra que efectivamente sí hubo violación al artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tipificado a su vez como una sanción al artículo 95 de la Ley ejusdem. Por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara. Declarado lo anterior, aprecia esta Corte que la parte recurrente igualmente destacó que el vicio de inmotivación denunciado, al no adecuarse a los hechos verificados en el caso de autos, habría producido igualmente la violación del principio de legalidad, sin que para ello haya extremado en sus consideraciones sobre la manera en que tal violación se produjo. No obstante ello, respecto del alegado vicio de violación del principio de legalidad, observa esta Corte que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el mencionado principio, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración. Por estos motivos, resulta evidente que dicho principio de legalidad, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste. Siendo ello así, la funcionalidad práctica del principio de legalidad, respecto de la actuación de la Administración Pública, se erige en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. Así, la legalidad otorga a la Administración un marco de actuación, encargándose de definir cuidadosamente sus límites, apoderándola, habilitándole para su acción, confiriéndole al efecto poderes jurídicos. De esta manera, la acción de la Administración se convierte en el ejercicio de un poder que ha sido previamente atribuido por la ley, construyéndolo y delimitándolo, de manera que sin la atribución legal previa de potestades, aquélla simplemente no podría actuar (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo I”. Madrid: Thomson-Civitas. Duodécima Edición, 2004. p. 448). De esta forma, el principio de la legalidad permite determinar de una manera sencilla, prima facie, la validez de un acto administrativo, mediante la constatación de la atribución o no a la Administración de la potestad invocada para dictar dicho acto. Siendo ello así, se advierte que, en el caso de autos, el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), aplicó una sanción administrativa como consecuencia de un procedimiento administrativo seguido en contra de la sociedad mercantil recurrente, potestad que devino de una disposición normativa que previamente habilitó a dicho ente administrativo para adoptar una medida de este tipo, encuadrado dicho acto tanto en los hechos como en el derecho aplicable, esto es, en la disposiciones contenidas en los artículos 15 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del año 1995, aplicable al caso de autos rationae temporis. De esta forma, encuentra esta Corte que tal acto administrativo representa el ejercicio de una potestad previamente atribuida por la Ley a la Administración Pública, de allí que observa no existió la denunciada violación del principio de legalidad. Así se declara. TERCERO: Por otro lado, indicó que el acto recurrido, se encuentra viciado por violación al principio de racionalidad administrativa, en tanto que “[con] la sanción interpuesta, no hay la debida proporcionalidad ni adecuación con la situación fáctica planteada. La racionalidad consiste en la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho. Al no mencionar, ni valorar las pruebas promovidas, ni fundamentar los presuntos ilícitos dentro de las normas aplicables, la sanción no guarda proporcionalidad ni racionalidad. No hay proporción ni adecuación con la situación específica planteada. Existen pruebas promovidas en el expediente que no son valoradas, por lo cual no se puede entablar relación entre la situación jurídica planteada, la norma aplicable y la sanción (…)”. En cuanto a la denuncia de violación al principio de racionalidad administrativa, alegado por la sociedad mercantil recurrente, expuso el Ministerio Público que “(…) se constata que el INDECU realizó una relación de los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo mediante el cual se le impuso la sanción al recurrente, de conformidad con lo establecido en la Ley para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, siendo esta una decisión confirmatoria del contenido del recurso de reconsideración interpuesto con ocasión de dicha medida, por lo que este Organismo verificó que tales decisiones se han producido en el marco de un procedimiento, llevan implícito los hechos y fundamentación que culminó con la imposición de la sanción, por lo que se ha observado la ausencia de relación entre los hechos y el derecho invocado por la parte recurrente (…)”. Destacado lo anterior, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación –en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía. De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.). En este sentido, debe destacarse que actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del “valor justicia” y de la propia “dignidad de la persona”, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos. Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada. De este modo, el principio de proporcionalidad constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta. Así, el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta. En este contexto, permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas como las de autos, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros). Ahora bien, respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. Así, se destaca que las normas sancionadoras no pretenden más que prevenir o evitar aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes que se reputan valiosos o dignos de protección, para lo cual establecen mandatos y prohibiciones cuya contravención lleva aparejada la imposición de una sanción. De ahí que su función esencial sea la preventiva o disuasoria, la de evitar los comportamientos que puedan lesionar tales bienes. Si tales normas consideran que para la protección de un bien jurídico es suficiente y adecuado imponer una determinada sanción a los sujetos que con su comportamiento lesionan tales bienes, la imposición de dos o más sanciones por la realización de un tal comportamiento nada añade a esa finalidad preventiva y protectora de la norma sancionadora. Por otra parte, en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliegue todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley. (Vid. ZORZOZA PÉREZ, Juan J. “El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del derecho sancionador)”. Madrid: Civitas, 1992. p. 113 y sig). De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial. Es, pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada. (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”). Ahora bien, en el caso concreto, tal como se destacó con anterioridad, la parte recurrente denunció que “[con] la sanción interpuesta, no hay la debida proporcionalidad ni adecuación con la situación fáctica planteada. La racionalidad consiste en la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho”. En este sentido, debe esta Corte aludir a lo expresamente establecido en el artículo 104 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis que, respecto a la imposición de las sanciones administrativas precisaba lo siguiente: “Para la imposición de las sanciones se tomarán en cuenta los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, apreciándose especialmente: 1. La gravedad de la infracción; 2. La dimensión del daño; 3. El carácter de primera necesidad del bien o servicio de que se trate; 4. El monto de la Patente de Industria y Comercio del ejercicio en curso; y, 5. La reincidencia”. Ahora bien, se debe señalar que el principio de racionalidad, se encuentra tipificado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Sobre este principio se puede establecer que la Administración, dentro de su potestad sancionatoria, debe procurar adecuar la proporción de sus sanciones a la gravedad del hecho originador; en tal sentido, se evidencia que el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ut supra trascrito, establece una sanción pecuniaria entre dos (2) límites, a saber, multa entre veinte (20) días de salario urbano hasta dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. En situaciones análogas a la establecida en la Ley ejusdem, el Código Penal Venezolano, establece una solución a situaciones análogas a la presentada en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, en tal sentido, establece el artículo 37 de dicho Código, lo siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”. Así las cosas, al aplicar el anterior criterio a la norma contenida en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tenemos que la pena a ser aplicada, sería de mil diez (1.010) días de salario, monto mucho mayor al establecido por el Instituto recurrido -trescientos (300) días de salario- por lo cual resulta infundada la denuncia formulada por la sociedad mercantil Banco Exterior, toda vez que la multa que le fue impuesta es incluso inferior al monto medio que arrojaría aplicar la fórmula establecida en el Código Penal al caso de marras. En consecuencia, carece de fundamento el alegato de irracionalidad del acto recurrido expuesto por la recurrente. La anterior denuncia, a la luz de lo establecido en los puntos precedentes, resulta infundada, toda vez que ha quedado demostrado y establecido que la entidad financiera recurrente incumplió sus deberes como prestador de servicios frente a los consumidores y/o usuarios, situación previamente tipificada y sancionada en la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario. Por otro lado, se debe agregar que la actitud presentada por parte de la sociedad mercantil recurrente era más que meritoria de la sanción impuesta, toda vez que se erige en contra de los intereses y deberes de solidaridad y corresponsabilidad que imperan en nuestro sistema jurídico. Así se declara. CUARTO: Por último, observa esta Corte que en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste a la ciudadana Elizabel Pérez Rego en su condición de usuario, en cuanto a la reparación del daño ocasionado. En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos. Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117). Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraban el derecho de los consumidores y de los usuarios a “La obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios”. Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”. Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la mencionada ciudadana, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de Novecientos Mil Bolívares (Bs. 900.000,oo), a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Luis Croce Poggioli, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, contra la decisión S/N dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra el recurrente. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Luis Croce Poggioli, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la decisión S/N dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (Hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra el recurrente, por el monto equivalente a Trescientos (300) día de salario mínimo urbano; 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 19 de octubre de 2004, dictada por el Consejo Directivo del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumido y del Usuario (INDECU). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Expediente Número AP42-N-2005-001300 ERG/014 En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental,