TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000309
El 18 de julio de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, incoada por los ciudadanos ENRIQUE GARCÍA, JESÚS SALAZAR, VILMA RIVERO, YUBIRI VELÁSQUEZ, LUIS GARCÍA Y CARLOS ZORRILLA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.580.505, 1.038.285, 4.825.699, 3.854.169, 6.236.014 y 3.750.859, respectivamente, actuando los cuatro primeros en nombre propio y con el carácter de farmacéuticos miembros del Consejo Directivo del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Metropolitano y del Estado Miranda, y los dos últimos actuando en nombre propio y con el carácter de farmacéuticos inscritos en el Colegio de Farmacéuticos del Distrito Metropolitano y del Estado Miranda, asistidos por el abogado Carlos Cano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra “la decisión adoptada” por la ASAMBLEA NACIONAL DE LA FEDERACIÓN FARMACÉUTICA VENEZOLANA, “celebrada los días 6 al 8 de Marzo de 2008, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, referida a ‘exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008’ y que ‘los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREAFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera”.
El 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 30 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS
En el escrito presentado los recurrentes señalaron que los colegios de farmacéuticos organizan periódicamente unos juegos deportivos nacionales, en los que participan sus agremiados y los familiares de éstos, los cuales son regulados a través de dos instrumentos normativos a saber: “la Carta fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos” y el “Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos”, ambos emanados de la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana.
Continuaron señalando que, “Desde que se promulgaron las normas que rigen a los juegos las condiciones de participación de los farmacéuticos en los mismos, han estado claramente establecidas en los artículos 25 y 26 de la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos y en los artículos del 19 al 24 del Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales Farmacéuticos”.
En el mismo orden de ideas, indicaron que “los días 6 al 8 de marzo de 2008, se celebró en la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia, la XLIII Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, donde se aprobó ilegalmente unas modificaciones a las normas sobre la participación a que hemos hecho referencia”.
Al respecto, señalaron que tales modificaciones quedaron plasmadas en un instrumento denominado Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional, cuyo contenido es el siguiente: “Se aprobó exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008. Aprobado por Unanimidad” y “Los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera”.
Denunciaron, que “Estas modificaciones que se constituyen en limitantes para la participación en una actividad gremial no sólo con respecto a los farmacéuticos colegiados sino que establecen a su vez una limitación a la participación de los Colegios como entidades representativas en los juegos, vulneran y violentan las normas de participación establecidas en la Carta fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos y en el Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos, donde no se contempla ninguna prohibición de participación o asistencia a los Juegos referida directamente a los Colegios de Farmacéuticos, las únicas limitaciones existentes son la insolvencia y la inhabilitación de los farmacéuticos (…)”. (Negrillas del original).
Refirieron, que “(…) se incumplió con el procedimiento previsto por la misma Carta Fundamental de los Juegos y el Reglamento de los Juegos, para la reforma o modificación de su contenido, nos referimos a los artículos 31 de la Carta Fundamental de los Juegos, y 36, del Reglamento de los Juegos, dado que las propuestas de modificaciones no fueron enviadas a los colegios de Farmacéuticos, con una anticipación de sesenta días a la realización de la Asamblea Nacional que debe conocer y decidir sobre las modificaciones, y previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, letra ‘c’ de la Ley de Colegiación Farmacéutica”.
Así, manifestaron que “(…) los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos 2008, se realizarán los días del (sic) 29 de septiembre al 04 de octubre de 2008, en el Estado Nueva Esparta, como fue aprobado por la XLIII Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, y de aplicarse las disposiciones aprobadas por la Asamblea Nacional, a que hemos hecho referencia, se impediría ilegalmente la participación en los Juegos a los Colegios de Farmacéuticos, que por diversas razones no hayan podido hacer los aportes de la cuota de sostenimiento a la Federación Farmacéutica Venezolana, e igualmente por esa vía se estaría impidiendo la participación en los juegos a los agremiados a dichos Colegios (…)”.
En el anterior sentido, y por cuanto la celebración de los mencionado juegos nacionales se encuentra muy próxima, solicitaron “conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos de las decisiones comprendidas en los puntos ‘2.4.1.11’ y ‘2.4.1.12’, que hemos expuesto previamente su contenido, ya que en pleno conocimiento de los lapsos y etapas procesales que deben transcurrir en el marco del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, para el momento en que se produzca sentencia definitiva sobre el Recurso, se habrán escenificado los JUNAFAR 2008, y se nos habrá irremediablemente e irreparablemente violado nuestro derecho como farmacéuticos así como el del Colegio que representamos, de participar (…) juegos en los cuales conforme a la normativa vigente prevista tanto en la Carta Fundamental así como en el Reglamento de los Juegos, podríamos participar como farmacéuticos por estar debidamente inscritos, estar solventes y no encontrarnos inhabilitados, (…) nuestro colegio puede y debe participar a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Fundamental de los Juegos”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que el requisito referido a la presunción del buen derecho a efectos de la suspensión requerida “(…) puede extraerse de las normas que hemos referido de donde dimana el derecho que tenemos a la participación en los juegos como farmacéuticos agremiados que cumplimos con los requisitos establecidos en tales normas y a su vez de allí mismo deriva la participación de los Colegios de Farmacéuticos los cuales envían sus delegaciones, sin que exista norma expresa alguna que establezca una causa que prohíba la participación de los Colegios en los Juegos por motivo de insolvencia (…)”. (Negrillas del original).
En cuanto al peligro en la mora, advirtieron que “(…) hemos manifestado que los juegos han sido fijados para que tengan lugar durante los días 29 de septiembre de 2008 al 04 de octubre de 2008, lo que revela claramente que de no obtenerse una medida de suspensión previa a la decisión sobre el fondo del Recurso de Nulidad, cuando ésta última se produzca previsiblemente después de que hayan concluido los juegos, resultaría ilusoria nuestra participación y la del Colegio de Farmacéuticos, del Distrito Metropolitano y Estado Miranda en los JUNAFAR 2008, hecho que sería irreparable”. (Mayúsculas del original).
De otra parte, narraron que los días 6, 7 y 8 de marzo de 2008, se celebró en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, la XLIII Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana (FEFARVEN). Refirieron, que la “(…) Asamblea Nacional, esta (sic) definida en el marco del artículo 20 de la Ley de Colegiación Farmacéutica así como en el Reglamento Interno de FEFARVEN, como el órgano supremo de la Federación Farmacéutica Venezolana, siendo las atribuciones de la mencionada Asamblea las establecidas en el artículo 24 de la Ley de Colegiación Farmacéutica”. (Mayúsculas del original).
En el mismo orden de ideas, denunciaron que “(…) a través del documento denominado como Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional inserto en la ‘Circular Nº 106-2004-008’ de fecha 07 de abril de 2008, emanado de la Junta Directiva de FEFARVEN (…), se procedió a informar a los Presidentes de los Colegios de Farmacéuticos a nivel nacional, sobre los Acuerdos y Resoluciones adoptados en la XLIII Asamblea Nacional, y en ese sentido en el contenido del referido documento se observa que en el punto 2.4 titulado como ‘Comisión Deportes’, se suministra información en su casi totalidad sobre la organización de los Juegos Nacionales de Farmacéuticos (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que en los puntos 2.4.1.11 y 2.4.1.12 del mencionado documento, se expresan dos acuerdos de la referida Asamblea, del siguiente contenido:
“Se aprobó exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008. Aprobado por Unanimidad’ y ‘Los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera”.
Al respecto, manifestaron que “Una vez conocidas estas decisiones de la Asamblea Nacional, pudimos constatar que las mismas adicionalmente a que violan derechos de los farmacéuticos colegiados, se apartaron y vulneraron las normas y procedimientos establecidos en nuestra Ley de Colegiación, así como en otros instrumentos normativos internos que más adelante detallaremos, es por esto por lo que en la primera oportunidad gremial que se nos presentó, la cual fue la escenificación del Congresillo de los Juegos Deportivos JUNAFAR 2008, realizado el día 1 de junio de 2008, en la ciudad de Porlamar en el Estado Nueva Esparta, una delegación del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Metropolitano y Estado Miranda, consignó (…) ante los miembros y asistentes al Congresillo, un documento donde se pone de relieve y se destaca pormenorizadamente la ilegalidad de las decisiones adoptadas por la XLIII Asamblea Nacional (…)”. (Mayúsculas del original).
Así, denunciaron que “(…) visto que a la fecha la solicitud que se formuló a través del documento presentado en el Congresillo, no ha sido atendida ni respondida, no existiendo evidencias de rectificación o de reconocimiento de la ilegalidad de las decisiones por parte de las autoridades de la Federación Farmacéutica Venezolana, y ante la proximidad de los JUNAFAR 2008, a realizarse desde (sic) los días 29 de septiembre al 04 de octubre de 2008 en el Estado Nueva Esparta, es por lo que nos vemos en la necesidad de solicitar la nulidad de las mismas (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que las decisiones impugnadas resultaban nulas por contradecir lo dispuesto en los artículos 25, 26 y parágrafo primero del mismo artículo 26 de la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos, así como lo dispuesto en el Capítulo IV del Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos.
Insistieron en que de acuerdo a la normativa referida “(…) se establece claramente quienes pueden participar en los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos, destacándose en ese sentido que pueden participar los farmacéuticos inscritos y solventes ante su Colegio de Farmacéuticos, ante el Instituto de Previsión Farmacéutica, y agrega la Carta Fundamental de los Juegos, ante la Federación Farmacéutica Venezolana, siempre y cuando no se encuentren inhabilitados gremialmente, pudiendo sólo representar al Colegio donde están inscritos, salvo que su entidad no inscriba la disciplina deportiva en el cual participan, motivo por el cual podrían representar a otra entidad distinta a la cual están inscritos”.
Destacaron, que de lo expuesto podía “(…) extraerse que por interpretación en contrario no podrían en principio participar en los juegos, aquellos farmacéuticos que no se encuentren inscritos y solventes ante los organismos gremiales que hemos mencionado, ni tampoco podrían participar aquellos farmacéuticos que estuvieran inhabilitados gremialmente”, razón por la cual –a su parecer– fuera de las dos causas antes mencionadas “(…) no está contemplada por vía reglamentaria, otra que imposibilite la partición de los farmacéuticos”.
De otra parte, señalaron que igualmente resultan ilegales las decisiones impugnadas “(…) por vulnerar el procedimiento legal para una reforma normativa, establecido tanto en el artículo 31 de la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos así como en el artículo 36 del Reglamento (…) siendo que el mencionado procedimiento no se cumplió en la aprobación de las decisiones que estamos impugnando, decisiones que como ha podido observarse se tradujeron en dos disposiciones normativas que modifican la Carta Fundamental y el Reglamento de los Juegos en la materia que se refiere a la participación en los Juegos, tal violación se concreta fundamentalmente en que las propuestas de modificación no fueron enviadas a los Colegios Farmacéuticos (…) el Colegio (…) del Distrito Metropolitano y Estado Miranda, nunca recibió comunicación alguna donde se planteara esa propuesta de modificación para su discusión (…)”.
Finalmente, consideraron “(…) que a través de las decisiones contenidas en los puntos ‘2.4.1.11’ y ‘2.4.1.12’, se vulneró la reserva legal al instituirse por vía reglamentaria una especie de sanción aplicable directamente a los Colegios e indirectamente a los agremiados, lo cual limita indebidamente el ejercicio de los derechos gremiales de los afiliados y la esfera de actuaciones de los Colegios, esto en franca contradicción a las disposiciones de la Ley de Colegiación Farmacéutica”.
Por último, solicitaron que “(…) sea declarada la nulidad por ilegalidad de las decisiones identificadas con los puntos ‘2.4.1.11’ y ‘2.4.1.12’ adoptadas por la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, realizada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, los días 5 al 8 de marzo de 2008, y en consecuencia se deje sin efecto el impedimento establecido para la participación de los Colegios de Farmacéuticos en los Juegos Nacionales de Farmacéuticos, bajo el pretexto de la insolvencia de los referidos Colegios con respecto a la cuota de sostenimiento hacia la Federación Farmacéutica Venezolana”.
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Alegan los recurrentes, que el recurso contencioso administrativo de nulidad va dirigido contra “la decisión adoptada” por la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, “celebrada los días 6 al 8 de Marzo de 2008, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, referida a ‘exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008’ y que ‘los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREAFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera”, contenidas en los puntos 2.4.1.11 y 2.4.1.12 de la Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional, como a continuación se indican:
“SEPARATAS DE ACUERDOS Y RESOLUCIONES DE LA XLIII ASAMBLEA NACIONAL ‘Dr. Víctor Acosta Rodríguez y Dr. Pedro Manuel Oberto Mármol’.
Maracaibo, Estado Zulia, 6 al 8 de Marzo de 2008
1.- SESIÓN PREPARATORIA
(….omissis…)
2.4.- COMISIÓN DEPORTES
2.4.1. (….omissis…)
2.4.1.11.- Se aprobó exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008. Aprobado por Unanimidad.
2.4.1.12.- Los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREAFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera.
(….omissis…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I- Competencia de esta Corte:
Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra “la decisión adoptada” por la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, “celebrada los días 6 al 8 de Marzo de 2008, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia”, contenidas en los puntos “2.4.1.11” y “2.4.1.12” de la Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar:
En reiteradas ocasiones, las Cortes de lo Contencioso Administrativo e incluso nuestro Máximo Tribunal, han establecido la posibilidad de que algunos órganos que no integran la Administración Pública puedan, por estar investidos de alguna función pública atribuida por Ley, dictar actos que adquieren la condición de administrativos, aun cuando emanen de autoridades de carácter privado, se trata específicamente de los denominados por la doctrina “actos de autoridad”, cuyas impugnaciones corresponden conocer a la jurisdicción contencioso administrativa. Por tal razón, no es extraño que determinados particulares intervengan o participen en la actividad administrativa.
Así, se ha dejado establecido numerosas veces, que existen personas jurídicas de derecho privado que, excepcionalmente, pueden encontrarse habilitadas para dictar actos administrativos en aquellos casos en que la Ley expresamente le confiere tal potestad, es decir, la facultad de dictar proveimientos dotados de ejecutoriedad. (Vid. Sentencia Nº 2008-1021 dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Rosalía Dávalos Briceño y otros Vs. Comité Ejecutivo de la Federación Médica Venezolana).
En el anterior orden de ideas, resulta oportuno citar en actas la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de diciembre de 1987, caso: Criollitos de Venezuela, en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) existe la circunstancia que en la sociedad surgen grupos que dirigen sus propios asuntos, y que por eso se autodetermina, lo cual les permiten ejercer poderes o potestades sobre los sujetos que están unidos a ellos por un vínculo específico que puede ser disciplinario, científico, económico, deontológico, profesional, deportivo u organizativo. En base a estos vínculos, de donde se derivan aquellos poderes o potestades, se establece una supremacía de naturaleza unilateral que según el autor italiano Zanobini, es una autarquía, que consiste en la ‘capacidad propia de administrar sus intereses desarrollando una actividad administrativa de Estado’. Es así, entonces, como aparecen en la sociedad entes privados o integrados por particulares, a quienes se les encarga la organización de algunos servicios públicos, como el profesional, el científico, el cultural o el deportivo (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De esta manera se ha acudido a la tesis de los actos de autoridad para justificar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de los actos dictados por las Federaciones y entes de derecho privado que gozan de prerrogativas que les permiten imponerse unilateralmente a otro sujetos en virtud de una potestad pública atribuida legalmente, sin embargo, tal competencia no se encuentra supeditada a la existencia de un acto administrativo, sino que la misma se extiende al conocimiento de todas aquellas actuaciones, omisiones y vías de hecho de las Federaciones que puedan incidir negativamente en la esfera jurídica de los particulares. (Vid. Sentencia Nº 2008-1021 supra señalada).
Ahora bien, debe hacerse referencia entonces a la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) en la cual se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
De tal forma que, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido, vale decir, de la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, debe señalarse, que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones emanados de las Federaciones, ya sean las encargadas de algunos servicios como el profesional, el científico, el cultural o el deportivo, está atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud, de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los numerales 24 al 37 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, ya que no se trata de actos administrativos dictados por autoridades regionales, ni municipales.
Sobre la base de lo expuesto, esta Corte resulta competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos. Así se decide.
II- De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional procede a comprobar si en el presente caso se encuentran algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5, así como los requisitos indicados en el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte considera que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cumple con los requisitos establecidos en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, por cuanto se observa que en el caso de marras, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; los recurrentes ostentan suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, se encuentra debidamente representado y no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido fue notificado el 7 de abril de 2008, no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición el lapso de caducidad establecido en los artículos 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige al Máximo Tribunal, razones por las que esta Corte considera que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser admitido. Así se decide.
III- De la Suspensión de Efectos Requerida:
Ahora bien, esta Corte pasa a analizar la medida de suspensión de efectos solicitada, cuya regulación está contenida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al efecto considera que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 de la referida Ley, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Debe destacarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la pretensión. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)’
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Ahora bien, en aplicación de los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la suspensión de efectos solicitada por el recurrente para lo cual se deben hacer las siguientes consideraciones:
Los recurrentes, alegando que la celebración de los JUNAFAR 2008 se encuentra muy próxima, solicitaron “conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos de las decisiones comprendidas en los puntos ‘2.4.1.11’ y ‘2.4.1.12’, (…), ya que en pleno conocimiento de los lapsos y etapas procesales que deben transcurrir en el marco del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, para el momento en que se produzca sentencia definitiva sobre el Recurso, se habrán escenificado los JUNAFAR 2008, y se nos habrá irremediablemente e irreparablemente violado nuestro derecho como farmacéuticos así como el del Colegio que representamos, de participar (…)”.
Así, antes de proceder a analizar la verificación de los requisitos de procedencia de la pretensión cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente mencionar que aún cuando los recurrentes no exponen que el Colegio de Farmacéuticos que representan se encuentra dentro del supuesto de insolvencia a que hace referencia el acto impugnado, y menos aún que al mismo se le haya impedido su participación en los JUNAFAR 2008, resulta evidente que los aquí recurrentes actuan no solo con el carácter de miembros del mencionado Colegio, sino en nombre propio, con el carácter de Farmacéuticos, y así, las decisiones y directrices giradas por la Asamblea Nacional de Farmacéuticos les interesa y afecta directamente, razón por la cual se entiende el interés de los mismos en el presente recurso.
Ahora bien, los recurrentes indicaron que la presunción del buen derecho podía extraerse de las normas establecidas en la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos, así como del Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales, de donde –en decir de los recurrentes– dimana el derecho que tienen a la participación en los juegos como farmacéuticos agremiados que cumplen con los requisitos establecidos en tales normas y a su vez de allí mismo deriva la participación de los Colegios de Farmacéuticos los cuales envían sus delegaciones, sin que exista norma expresa alguna que establezca una causa que prohíba la participación de los Colegios en los Juegos por motivo de insolvencia.
En tal sentido, es menester hacer referencia a lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos, aprobada por la XXIV Asamblea Nacional “Dra. Lourdes Padilla de Mijares”, de la Federación Farmacéutica Venezolana, efectuada en Caracas, en Marzo de 1987, –traída a los autos por los recurrentes–, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 25.- En los JUNAFAR podrán tomar parte una delegación de cada uno de los Colegios afiliados a FEFARVEN”.
“Artículo 26.- Podrán participar en los JUNAFAR, todos los Farmacéuticos inscritos y solventes en el Colegio de Farmacéuticos, FEFARVEN e INPREFAR hasta el primer semestre del año.
PARAGRAFO PRIMERO: Los Farmacéuticos solo podrán representar al Colegio donde este legalmente inscrito, salvo que su entidad, no inscriba la disciplina deportiva, por tal motivo pueden representar a otro Colegio de Farmacéuticos.
(…omissis…)”.

En el mismo orden de ideas, se extrae que la misma Carta Fundamental, en su artículo 31 establece que el mencionado cuerpo normativo “solo podrá ser modificada por la Asamblea Nacional de FEFARVEN, previo cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Reglamento de los JUNAFAR y la Ley de Colegiación Farmacéutica”.
Así, el Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos, aprobado por la XXIV Asamblea Nacional “Dra. Lourdes Padilla de Mijares”, de la Federación Farmacéutica Venezolana, efectuada en Caracas, en Marzo de 1987, consignado junto con el escrito recursivo, desarrolla en el Capítulo IV quienes pueden participar en los JUNAFAR, como sigue:
“CAPITULO IV
DE LOS PARTICIPANTES
Artículo 19.- Los juegos podrán efectuarse con un mínimo de 5 Colegios participantes.
Artículo 20.- Los Colegios participantes en los JUNAFAR, deberán confirmar su asistencia en el Primer Congresillo, en el Segundo Congresillo deben traer el número de disciplinas deportivas en las cuales participarán y treinta (30) días antes de la inauguración, deben enviarse a la sede del Comité Organizador el listado final de los atletas de cada entidad que participaran en los JUNAFAR.
Artículo 21.- El Colegio sede y/o el Comité organizador estará obligado a garantizar la realización de los JUNAFAR en todas las disciplinas que se establezcan para los mismos salvo algunas excepciones que resolverá el Congresillo.
Artículo 22.- Podrán participar en los JUNAFAR:
a. Los Farmacéuticos inscritos y solventes (hasta el primer semestre del año) en COLFAR e INPREFAR, siempre y cuando no se encuentren inhabilitados gremialmente.
b. Los esposos, esposas, hijos e hijas de farmacéuticos que estén inscritos y solventes (…omissis…)
c. Los Farmacéuticos inscritos y solventes (hasta el primer semestre del año) en COLFAR e INPREFAR, siempre y cuando no se encuentren inhabilitados gremialmente, solo podrán representar el Colegio donde este legalmente inscrito, salvo que su Entidad, no inscriba la disciplina deportiva, por tal motivo pueden representar a otro colegio de farmacéuticos.
(…omissis…)”.

Igualmente, resulta necesario advertir que el artículo 36 del citado Reglamento establece que el mismo “solo podrá ser modificado por la Asamblea Nacional, con el voto mayoritario y cuando las modificaciones propuestas hayan sido enviadas a FEFARVEN y los Colegios de Farmacéuticos, sesenta días antes, por lo menos, a la celebración de la Asamblea que deba conocer y decidir sobre esas modificaciones y previo cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 11, letra c) de la Ley de Colegiación Farmacéutica, cuando la materia objeto de la modificación así lo requiera por considerarse a los Colegios de Farmacéuticos como entidades autónomas”, siendo que ese último artículo 11 se refiere a las Atribuciones de la Asamblea de cada Colegio regional, y su literal c), a la aprobación del presupuesto de los respectivos Colegios.
Así, conforme a lo señalado, esta Corte observa prima facie que los lineamientos bajo los cuales se desarrollan los Juegos Nacionales Farmacéuticos se encuentran plasmados tanto en la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos como en el Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos, ambos aprobados por la XXIV Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, asimismo, debe acotarse que la Ley de Colegiación Farmacéutica nada contempla en cuanto a la celebración o normativa de los referidos Juegos.
En el anterior sentido, se advierte este Órgano Jurisdiccional que la revisión preliminar de los mencionados cuerpos normativos –traídos a las actas por los recurrentes– no se observa que exista un impedimento referido a “insolvencia” para que un Colegio de Farmacéuticos Regional pueda ser partícipe en los Juegos Nacionales Farmacéuticos.
Asimismo, es de señalar que esta Corte observa la estipulación de un procedimiento a fin de cristalizar la modificación de alguno de los artículos de la Carta y el Reglamento tantas veces señalado, advirtiéndose igualmente que de la revisión inicial de la Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional –en la cual se encuentran inmersas las decisiones aquí impugnadas– no se desprende que se haya llevado a cabo el procedimiento establecido en los artículo 31 de la Carta Fundamental de los Juegos Nacionales Farmacéuticos y 36 del Reglamento de los Juegos Deportivos Nacionales de Farmacéuticos, razón por la cual, en esta etapa cautelar, este Órgano Jurisdiccional aprecia que en apariencia fueron modificados los supuestos de derechos que generan las limitantes a los profesionales Farmacéuticos para participar en los JUNAFAR 2008, con lo cual debe entenderse satisfecho el buen derecho de los recurrentes para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte observa a los efectos de configurar el periculum in mora y proveer la medida solicitada, los recurrentes manifestaron que los Juegos Nacionales farmacéuticos han sido fijados para que tengan lugar del 29 de septiembre de 2008 al 4 de octubre de 2008, por lo que de no obtenerse una medida de suspensión previa a la decisión sobre el fondo del presente recurso, el cual se resolverá después de que hayan concluido los juegos, resultaría ilusoria su participación y la del Colegio de Farmacéutico del Distrito Metropolitano y Estado Miranda en los mismos, lo cual –expusieron– resultaría irreparable.
Al respecto, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la inminente prontitud de la celebración de los Juegos Nacionales Farmacéuticos, y estima que de no otorgarse la medida de suspensión de efectos requerida, el daño causado por el acto recurrido resultaría irreparable por la definitiva del presente recurso, ya que una vez culminada la referida jornada deportiva, en modo alguno podría satisfacerse a los Colegios de Farmacéuticos afiliados a la Federación Farmacéutica Venezolana que se encuentren insolventes –en los términos indicados en el acto recurrido– su participación en la misma, así como de los profesionales inscritos en los referidos Colegios, de participar integrando una delegación del mismo, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional entiende que en el presente caso existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un posible fallo que resulte favorable a la pretensión de los recurrentes. Así se declara.
Concluyendo entonces, verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la pretensión cautelar aquí analizada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario suspender los efectos de la decisión adoptada por la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, celebrada los días 6 al 8 de Marzo de 2008, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, contenidos en los puntos 2.4.1.11 y 2.1.4.12 de la Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana. Así se decide.
En virtud de lo anterior, corresponde a esta Corte establecer el monto de la caución que deben prestar los recurrentes, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual que se advierte que la caución constituye el instrumento a través del cual se garantiza que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por el otorgamiento de una medida cautelar acordada en su contra, para cuya fijación el Juez deberá valorar todas las circunstancias del caso concreto, pues si se establecieran éstas apriorísticamente se correría el riesgo de determinar cauciones muy altas o desproporcionadas que impedirían la adopción a las medidas cautelares y frustrarían el derecho a la tutela cautelar del justiciable. (Vid. Sentencia Nº 2007-976, dictada en fecha 7 de mayo de 2007 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Industria de Diseños Textiles, S.A.).
Ahora bien, se advierte que el caso de autos se trata de la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de una decisión adoptada por la Asamblea Nacional Farmacéutica Venezolana que aprobó “exhortar a los colegios a solventarse con la cuota de sostenimiento pendiente del año anterior con fecha tope del mes de agosto, para poder participar en los Junafar 2008’ y que ‘los farmacéuticos colegiados solventes con su Colfar e INPREAFAR de las entidades que no se solventen con la Federación Farmacéutica Venezolana podrán representar a cualquier estado que los requiera”, lo cual, en apreciación de esta Corte, no permite establecer un parámetro que constituya el fundamento para la fijación de la caución que ha de requerirse a los recurrentes y solicitantes de la protección cautelar.
Así las cosas, atendiendo al amplio poder de apreciación de los cuales dispone el juez contencioso administrativo y a los fines de brindar una tutela judicial cautelar apropiada y con respecto a las características cualitativas, cuantitativas y temporales de la caución que debe ser exigida con la finalidad de garantizar a las resultas del juicio, debe esta Corte establecer que los recurrentes deberán consignar dentro del plazo improrrogable de diez (10) días de despacho siguientes a la notificación de la presente decisión, fianza pura y simple, otorgada por entidad bancaria o empresa de seguros de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, por el monto de Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 25.000 Bs. F.), a favor de la Federación Farmacéutica Venezolana, la cual deberá los recurrentes mantener con plena vigencia hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o la suspensión de efectos acordada resultare revocada. Así se decide.
Es de advertir entonces, que la falta de realización del correspondiente impulso procesal o la falta de presentación de la fianza dentro del lapso señalado y en los términos establecidos, o la eventual expiración de la fianza otorgada sin que los recurrentes consignen de su respectiva renovación dará lugar a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada. Así se declara.
Acorada como ha sido la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, se ordena abrir cuaderno separado de medidas con copia certificada del escrito recursivo y de la presente decisión.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos ENRIQUE GARCÍA, JESÚS SALAZAR, VILMA RIVERO, YUBIRI VELÁSQUEZ, LUIS GARCÍA Y CARLOS ZORRILLA, actuando los cuatro primeros en nombre propio y con el carácter de farmacéuticos miembros del Consejo Directivo del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Metropolitano y del Estado Miranda, y los dos últimos actuando en nombre propio y con el carácter de farmacéuticos inscritos en el Colegio de Farmacéuticos del Distrito Metropolitano y del Estado Miranda, asistidos por el abogado Carlos Cano.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar requerida, y en consecuencia suspende los efectos de la decisión adoptada por la Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana, celebrada los días 6 al 8 de Marzo de 2008, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, que consta en los puntos 2.4.1.11 y 2.1.4.12 de la Separata de Acuerdos y Resoluciones de la XLIII Asamblea Nacional de la Federación Farmacéutica Venezolana.
4.- ORDENA a los recurrentes presentar caución en las condiciones establecidas en el presente fallo.
5.- ORDENA abrir cuaderno separado de medidas, con copia certificada del escrito recursivo y de la presente decisión.
6.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. AP42-N-2008-000309
AJCD/18
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.

La Secretaria Accidental,