JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-R-2008-000980
En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIZEL DE LA CONCEPCIÓN DÍAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 3.881.551, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
Tal remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2008, por la abogada Nancy C. Laya S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el mencionado Juzgado Superior que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de junio de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 30 de junio de 2008, la abogada Isaura Cardenas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación de la apelación constante de cuatro (4) folios.
En fecha 9 de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, constante de dos (2) folios útiles.
En fecha 10 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el 16 de julio de 2008, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
En fecha 22 de julio de 2008, la abogada Nancy C. Laya S., en su carácter de apoderada judicial del organismo querellado, presentó diligencia mediante la cual desiste de la acción, asimismo consignó oficio poder otorgado por la Procuraduría para desistir.
Mediante auto de fecha 30 de julio de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
El 31 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de mayo de 2007, la representación judicial de la ciudadana Marizel de la Concepción Díaz González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y derecho:
Expresó que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Pública, concretamente en la Junta de Beneficencia Pública de la Gobernación del Distrito Federal, en fecha 01 de octubre de 1970, con el cargo de Asistente de Personal I, hasta el 21 de junio de 1977, cuando egresa por renuncia, reingresando nuevamente a la Administración Pública en fecha 16 de abril de 1981 específicamente en el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), habiéndosele concedido el beneficio de jubilación y siendo notificada la misma mediante oficio Nº 0574 de fecha 23 de marzo de 2007, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, con vigencia a partir del día 23 de marzo de 2007.
Alegó que para el momento en que se hacen los cálculos para asignarle el cargo y el salario a los efectos de la pensión, se hicieron erróneamente, por cuanto para la fecha de su jubilación presentaba una antigüedad de treinta y dos (32) años, seis (6) meses y cinco (5) días, siendo considerado a los efectos de su jubilación sólo treinta y un (31) años, cinco (5) meses y cinco (5) días, lo que arrojó una diferencia de un (1) año y un (1) mes.
Que la diferencia de la antigüedad no considerada incide directamente en el calculó del porcentaje, ya que asciende al 80% y no al 77%, que le fue concedido.
Adujo que la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria a ser otorgada, estaba conformada por las cantidades devengadas en los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a su jubilación.
Que la remuneración mensual de la querellante la conformaba además del sueldo básico, la compensación y la prima de profesionalización, otros conceptos los cuales no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio.
Que existe una diferencia mensual a favor de la querellante, adeudada por el Ministerio desde el 1 de abril de 2007, ya que fue jubilada con una pensión de Un Millón Cuarenta Mil Trescientos Setenta y Seis con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 1.040.376,46) siendo lo correcto, Un Millón Novecientos Veintiún Mil Ciento Cincuenta y Cinco con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.921.155,50).
Por último solicitó sea condenado al Órgano querellado a ajustar la pensión de jubilación otorgada, con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, los siguientes conceptos: diferencia en los conceptos de sueldo básico, compensación y prima de profesionalización no consideradas, el monto correspondiente a la prima por razones de servicios no incluida en la alícuota correspondientes a la doble remuneración- incentivo a la buena labor (2meses de sueldo) y el bono de productividad (2 meses de sueldo), así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha del otorgamiento de la jubilación -1 de abril de 2007- hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste.
II
DEL DESISTIMIENTO
En fecha 22 de julio de 2008, la abogada Nancy C. Laya S., actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por delegación de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“Consigno constante de un folio útil oficio Nº D.P. 000768 de fecha 08 de julio de 2008, en donde consta la autorización de la ciudadana (…) Procuradora General de la República (…) para DESISTIR DE LA APELACIÓN ejercida (…). En tal sentido, DESISTO de la presente apelación (…)” (Resaltado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por la representación judicial de la parte querellada en fecha 22 de julio de 2008, respecto del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nancy C. Laya S., en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos.
Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento (Vid sentencia de esta Corte Nº 2006-1250 de fecha 9 de mayo de 2006 Caso: Ministerio de Educación).
Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandado- como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente -supuesto bajo examen-, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece:
“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”.
De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco.
El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la representación judicial de la parte querellada, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.
A este respecto, considera oportuno esta Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte).
En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber:
“(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento:
1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y,
2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente:
“Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos la abogada Nancy Laya, en su condición sustituta de la Procuradora General de la República presentó documento poder que acreditaba su representación –folio del ciento ochenta y seis (186) al ciento ochenta y nueve (189), y consta al folio ciento ochenta y cinco (185) autorización de la Procuradora General de la República donde se le facultó expresamente para desistir del recurso de apelación interpuesto, cumpliéndose de esta manera, con la exigencia del legislador.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara.
Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que:
“(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte).
Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por la sustituta de la Procuradora General de la República, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables.
En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 22 de julio de 2008 por la abogada Nancy C. Laya S., actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto, así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por la abogada Nancy C. Laya S., actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital en fecha 29 de febrero de 2008.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS
ERG/017
Exp. Nº AP42-R-2008-000980
En fecha _____________ (____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria Accidental,
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