JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente Nº AP42-R-2006-000295 En fecha 3 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0353 de fecha 20 de febrero de 2006, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Callaos Farra, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.935, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DURELY DEL ROSARIO RÍOS ANDRADE, portadora de la cedula de identidad Nº 5.178.872 contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta 18 de enero de 2006, por la abogada Jennifer Mendoza, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.010, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 3 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 14 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 25 de abril de 2006, la abogada Diana Angelini Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.282, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 4 de mayo de 2006, la abogada Leuny Macupido, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.357, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación a la apelación. El 9 de mayo de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 16 de mayo de 2006, se recibió de la apoderada judicial de la recurrente, diligencia mediante el cual presentó escrito de alegatos sobre el poder presentado por la representante judicial del Municipio recurrido. El 17 de mayo de 2006, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas. El 17 de mayo de 2006 las abogadas Leuny María Cupido Moreno y María de Lourdes Jiménez Mendoza, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 97.357 y 112.023, presentaron escrito de pruebas. En fecha 18 del mismo mes y año, se ordenó agregar a los autos dicho escrito. En fecha 18 de mayo de 2006, se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de pruebas promovidas. El 24 de mayo de 2006, la abogada Leuny María Macupido, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó poder que acredita su representación judicial. En fecha 31 de mayo de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. El 13 de junio de 2006 el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre las pruebas aportadas. En fecha 15 de junio de 2006 se recibió de la abogada Leuny María Macupido actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, diligencia mediante la cual solicitó le fuera devuelto el poder original consignado. El 20 de junio de 2006, esta Corte ordenó el desglose del referido poder a los fines de su devolución a la mencionada abogada. El 20 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda ordenó computar el lapso de los días de despacho transcurridos desde el 13 de junio de 2006, hasta esa fecha inclusive. En esa misma fecha la ciudadana Johanna Ibañez, Secretaria Accidental del mencionado Juzgado, certificó que desde el 13 de junio de 2006, hasta el día de 20 de julio de 2006, transcurrieron dieciséis (16) días de despacho. De igual forma se ordenó la remisión del expediente al Juez Ponente. En fecha 8 de febrero de 2007 la abogada Karina Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.895, en su carácter de apoderada de la recurrente solicitó mediante diligencia se fijara la fecha y lugar del acto de informes. El 15 de febrero de 2007, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso de lo Administrativo quedando conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional, de igual forma se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de su notificación, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiera lugar. De igual forma se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 18 de abril de 2007 el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda. En fechas 15 de mayo, 12 de julio y 25 de septiembre de 2007 la abogada Karina Hernández, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, solicitó mediante diligencia se fije la fecha y lugar del acto de informes. El 10 de octubre de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el entendido que al día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral. En esa misma fecha, se libró oficio de notificación al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. En fecha 19 de noviembre de 2007, el Alguacil consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Durely del Rosario Ríos Andrade. El 29 de noviembre de 2007, el ciudadano Alguacil consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, en esa misma fecha el ciudadano Alguacil consignó en un folio útil oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual fue recibido por el ciudadano Héctor Polo. El 20 de noviembre de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 5 de junio de 2008, a las 09:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 5 de junio de 2008, se registró el acta levantada en el día de hoy con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa. Se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes querellante y querellada. El 6 de junio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. El 12 de junio de 2007, se recibió de la abogada Desiree Costa Figuera, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda escrito de consideraciones. En fecha 16 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 30 de abril de 2001, el abogado Antonio Callaos Farra, antes identificado, en su carácter de representante judicial de la ciudadana Durely del Rosario Ríos Andrades interpuso querella funcionarial contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, fundamentado en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Señaló que comenzó a prestar servicios al Municipio Baruta del Estado Miranda el 1° de enero de 1998, como Gerente Ejecutivo de Administración del SEMAT mediante Resolución Nº 034. Que en fecha 24 de agosto de 2000, la querellante presentó una hemorragia genital ocasionada por una fibromatosis uterina, razón por la cual, acudió al Centro Clínico de Maternidad “Leopoldo Aguerrevere”, donde fue atendida otorgándosele un reposo médico por quince (15) días, desde el día 24 de agosto de 2000. Que cumpliendo con la normativa vigente, acudió al servicio Médico de los Empleados de la Alcaldía del Municipio Baruta, conformándole dicho Servicio el reposo que le fue expedido por un lapso de ocho (8) días, contados a partir del 24 de agosto de 2000, hasta el 1º de septiembre de 2000. Señaló que de las constancias emitidas por el médico tratante y por el mencionado Servicio Médico, puede observarse con relación a este último que el mismo presenta una importante divergencia en lo atinente a la duración del reposo prescrito, pues en el lugar donde debe irse el período de reposo se expresa en letras “una semana”, entre paréntesis se escribió el número “8” como total de días, errando también al expresar el reposo las fechas de comienzo y terminación, pues en éste se señala que el mismo se inició el día 24 de agosto de 2000, y culminó el día 30 de agosto de 2000, resultando evidente que el período allí indicado no llega a ser una semana (siete días) y como es notorio, de haberse iniciado el jueves 24, debió terminar el jueves 31 de agosto de 2000. Que en virtud de ello, las mencionadas fechas deberán interpretarse de la manera que más favorezcan a su representada. Que dadas las características de su enfermedad, al término del reposo de ocho (8) días sentada acudió nuevamente al servicio médico a solicitar una prórroga por igual período. Alegó, que de los exámenes practicados a su representada, el médico determinó la necesidad de intervenirla quirúrgicamente a la brevedad, y en consecuencia, el día 29 de agosto de 2000, introdujo ante la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía, todos los recaudos exigidos por el seguro de hospitalización a los fines de su operación, efectuándose dicha intervención el 12 de septiembre de 2000, y que posteriormente, esto es, el día 15 de noviembre de 2000, el médico tratante le prescribió a su representada un período de cuarenta (40) días de reposo debido a su condición anémica. Que mediante Resolución N° 094 de fecha 31 de agosto de 2000, el Alcalde del Municipio Baruta removió a su representada del cargo de Ejecutivo de la Gerencia General de Administración del SEMAT, por considerar ese cargo de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda. Adujo posteriormente que por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, mediante Oficio N° 04026, fechado 30 de septiembre de 2000, fue notificada en fecha 2 de noviembre de 2000, de su retiro del cargo que venía desempeñando en el organismo querellado. Esgrimió que como última instancia de conciliación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la Gerencia de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, mediante Oficio Nº 0059, dirigido al Superintendente Municipal Tributario de la misma entidad, reconoció que el acto de retiro no le fue notificado a su representada sino hasta el día 2 de noviembre de 2000. Alegó que en el presente caso hay un evidente vicio en la causa del acto impugnado, por cuanto los hechos señalados en el mismo por el Organismo querellado, no se corresponden con los supuestos de hecho la norma. Señaló que “(…) El acto administrativo contenido en el oficio Nº 04026 dictado el 30 de septiembre de 2.000, (…) por el cual el alcalde de Baruta retiró a (su) representada de la administración pública, adolece del vicio de inmotivación denominado falso supuesto.” (Negrillas del escrito) Que la Resolución N° 094, del 31 de septiembre de 2000, por la cual se removió a su representada, y el acto administrativo contenido en el Oficio N° 04026, dictado en fecha 30 de septiembre de 2000, por el cual el Alcalde retiró a su representada de la Administración Pública están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral del artículo 16 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, por contravenir expresas disposiciones legales y por estar dicha nulidad expresamente determinada en la Constitución, en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, y asimismo, por no haberse indicado en su texto la totalidad de los recursos que contra los mismos procedían, resultando por ello ineficaz tales actos por ser defectuosa su notificación. Por último solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio de remoción N° 094 y el contenido en el Oficio de retiro N° 04026, y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación de su representada al cargo que venía ejerciendo en el SEMAT, o en otro de igual jerarquía y condiciones de prestación de servicio, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con todos los beneficios. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones: “Alega el apoderado judicial de la parte recurrente, que los actos administrativos impugnados, adolecen de los vicios de falso supuesto y [sic] inmotivación. En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada al señalar que los vicios de inmotivación y o [sic] falso supuesto de hecho y o [sic] derecho, resultan irreconciliables y no pueden coexistir, pues, o el acto adolece de motivación por no contener de manera expresa los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, o el acto adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por no haber sido apreciados correctamente los hechos o el derecho, supone un análisis de los mismos por ante la Administración emisora del acto, que en definitiva va a constituir la motivación del acto administrativo dictado, independientemente de la apreciación, calificación y aplicación de los hechos y derecho, resulten erróneos, inexactos o falsos. Por ello, el vicio de inmotivación constituye un defecto de forma del acto, mientras que el vicio de falso supuesto constituye un defecto de fondo del mismo, con consecuencias jurídicas distintas. Por tal motivo, al constatarse en actas que la parte querellada alegó de manera simultánea ambos vicios, denunciado como ha sido por la parte recurrente el vicio de falso supuesto, es[e] Tribunal desestima por improcedente la denuncia de inmotivación que contra los actos Administrativos impugnados fue formulada. Así se decide. En lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente, observa ese Tribunal, que el ente querellado fundamentó el acto de remoción impugnado, en el ordinal 11 del literal a) del artículo 4 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, por considerar que el cargo que ostentaba la querellante es de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción, ello, en virtud de que el organismo querellado para la fecha de emisión de los actos administrativos impugnados, no contaba con un Reglamento Interno que regulase la administración del personal a cargo de esa dependencia, como lo establece la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria en sus artículos 7 y 8. Ante este vacío normativo, actuó la administración ajustada a derecho, al aplicar supletoriamente la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en lo relativo al ingreso, remoción y retiro de los funcionarios al servicio del mismo, por ser éste un Instituto Autónomo adscrito a ese ente, no existiendo en virtud de ello contrariedad alguna entre tales actuaciones y la normativa supra indicada. Así se decide. Alega el apoderado actor, que la notificación de los actos recurridos se efectuó en forma defectuosa, y por lo tanto, carecen de eficacia. Al respecto se observa, que rielan a los folios 35 y 38 del expediente notificaciones de los actos administrativos impugnados, personalmente a la recurrente en fecha 31 de agosto de 2000 (acto administrativo de remoción), y el 02 de noviembre 2000 (acto administrativo retiro), a los fines de participarle la decisión de ese organismo de removerla posteriormente retirarla del cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración Tributaria del Municipio Baruta. Dichas notificaciones deben responder a los principios generales que rigen en materia de procedimientos administrativos, contenidos en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente lo referido a la indicación de recursos y el lapso para su ejercicio), razón por la cual, al constatarse un error por parte de la Administración en la notificación de tales actos, no puede esta mermar la esfera de protección del administrado por errores o deficiencias sólo a ella atribuibles. Igualmente se ha venido señalando que si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo para el cual está destinada, esto es, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado más aún como sucede, en el presente caso, al constatarse que el recurso fue oportunamente interpuesto, los defectos que pudiera contener dichas notificaciones han quedado convalidados, por ello mal podía el querellante solicitar la nulidad de un acto notificado de manera defectuosa, visto que el mismo cumplió con su objetivo, en todo caso, las consecuencias que produce una notificación defectuosa es que los lapsos para recurrirlos no corren en contra del funcionario afectado. En consecuencia, visto que en el presente caso pues así se desprende del propio contenido de las notificaciones que corren insertas en actas del expediente la Administración erró al no indicarle a la querellante la totalidad de los recursos que contra dichos actos procedían, así como los lapsos para su interposición, y que no obstante a ello, la parte recurrente ejerció de manera tempestiva su querella, se desestima el referido alegato como vicio que pudiera acarrear la nulidad del acto impugnado, ya que la omisión de la Administración quedó convalidada con el ejercicio del presente recurso en tiempo oportuno por la querellante. Así se decide. Dilucidado lo anterior, pasa es[e] juzgador a analizar, si efectivamente la querellante fue removida y retirada de ese organismo, estando de reposo, y en tal sentido se observa: De las actas que conforman el expediente principal y el expediente administrativo se evidencia, que para las fechas en las cuales fue notificada la recurrente de los actos administrativos impugnados, estos actos administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 04026 notificada en fecha 31 de agosto de 2000, y el acto administrativo N° 04026, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000, la querellante no se encontraba de reposo médico. Así se desprende del comprobante de reposo expedido por el Servicio Médico de Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en cual se indica que el período de reposo médico convalidado por este está comprendido desde el día 24 de agosto de 2000, hasta el 24 de agosto de 2000, quedando claro en este sentido, que para las fecha en las cuales fue notificada la querellante no existe en ninguno de los folios que comprenden el expediente principal y administrativo, algún justificativo o prueba alguna que demuestre lo contrario, careciendo por ello de sustentación jurídica y fáctica la denuncia referida a la supuesta inconstitucionalidad de tales actuaciones. Siendo ello, y visto que el cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción, esto es, de Gerente Ejecutiva de Administración en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SEMAT, es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Parágrafo Primero de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración (SEMAT), considera es[e] Tribunal, que la Administración actuó en todo momento ajustada a derecho al dictar el acto de remoción de la querellante, y posteriormente, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias cumplidas durante el disponibilidad que exige la Ley, proceder a su retiro, se desestima el alegato de la parte querellante, referido al hecho de la disconformidad de tales actuaciones expresas legales y constitucionales. Así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de fecha 25 de abril de 2005, la abogada Diana Algelni Díaz, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto, “cuando afirma que para el momento de la remoción de su poderdante no existía el Reglamento Interno, resaltado en el texto supra transcrito, cuando está demostrado en los autos que ese Reglamento Interno si existía desde el 25 de agosto de 1997, (…) bajo el nombre de Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta” por lo que a su decir no era necesaria la aplicación supletoria de la Ordenanza a los fines de la remoción y retiro de la recurrente. Que “(…) el sentenciador de la recurrida ha considerado que su poderdante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que conste de ello ninguna prueba en el expediente, incurriendo en el segundo caso de falso supuesto: dar por demostrado un hecho con pruebas que no están en el expediente.” Esgrimió que “(…) el cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración que ella desempeña tampoco se encontraba dentro de los enumerados en el numeral 1 del literal 1 del literal a) del Artículo 4º de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta (…) Pues bien, no cumple su poderdante la condición objetiva de ser Director, Asesor, Consultor Jurídico, Adjunto, Asistente o Jefe de alguna dependencia, que haría su cargo de alto nivel (….)”. Que “(…) la estructura organizativa del Servicio Autónomo Municipal de Administración Municipal de Administración Tributaria y su sistema de recursos humanos están precisamente establecidos en la Ordenanza (…) cuyas normas especiales expresamente determinan cuales son los cargos de esta estructura que tendrán el carácter de libre nombramiento y remoción, con la advertencia de que son de carrera los demás cargos del Servicio que no fueron allí incluidos expresamente determinan cuáles son los cargos dentro de su estructura que tendrán el carácter de libre nombramiento y remoción, en aplicación de la normativa entonces vigente que garantizaba la estabilidad en sus cargos de los funcionarios del Municipio Baruta, (…)” De igual forma ratificó que el a quo afirmó “(…) falsamente que para el 31 de diciembre de 2000, fecha en que se le notificó del acto impugnado, (su) poderdante no estaba de reposo médico.” Que “(…) la recurrida es incongruente, y en consecuencia nula (…) porque ignoró absolutamente los alegatos hechos en su querella (…) sobre la nulidad de los actos administrativos por el que se le removió y se le retiró, visto que en ellos no se expresó la totalidad de los recursos que procedían, y por ser defectuosas las respectivas notificaciones así como sobre la invalidez e ineficacia de las gestiones reubicatorias intentadas por el municipio.” Por último señaló que el Juzgado “ a quo ignoró (…) todas las pruebas aportadas (…) que servían para demostrar que al momento de su remoción el 31 de agosto de 2000 se encontraba de reposo como consecuencia de enfermedad, (…) La enfermedad que inhabilita la prestación del servicio como fue su caso, causó la suspensión de la relación de trabajo, pendiente la cual , por aplicación supletoria de los artículos 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, el funcionario no podrá ser removido de su cargo.” III DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de fecha 4 de mayo de de 2006, la abogada Leuny Macupido, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) la Ordenanza in commento regula lo concerniente a la administración de todo el personal al servicio del Municipio Baruta, incluyendo los empleados adscritos al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria ‘SEMAT’, por ser este un organismo que funciona como un Servicio Autónomo Municipal, sin personalidad jurídica propia, sino que goza de la misma personalidad que el ente municipal, dependiente del Alcalde, sin contravención de las Ordenanzas y Reglamentos internos, conforme a ello, se aplica la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda en los supuestos de ingreso, remoción y retiro de los empleados del Municipio, inclusive los empleados del SEMAT. Debido a ello, y ante el vacío normativo especial que regule la administración de personal del SEMAT, como fue señalado por el sentenciador de primera instancia, es que la Administración Local procedió a remover a la recurrente (…) debido a que el cargo de ‘Gerente’ (…) que ostentaba la querellante, era un cargo de alto nivel, y, conforme a la normativa mencionada, de libre nombramiento.” Señaló “(…) que son funcionarios de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, los Directores y Jefes de las Dependencias Municipales, dentro de los cuales cabe el cargo de querellante, por cuanto la denominación del cargo de Gerente se corresponde con el cargo denominado por la Ordenanza como Directores.” Adujo que “(…) la ciudadana Durely del Rosario Rios Andrades, no se encontraba de reposo médico al momento de que fue notificada de la remoción y posterior retiro de la Administración Municipal. Pues se desprende de la constancia de reposo médico Nº 0795 expedido por el Servicio Médico de Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (que corre inserto al folio 139 del expediente administrativo) que el período de reposo médico se encontraba comprendido desde la fecha 24 de agosto de 2000 hasta el 30 de agosto de 2000. Por tanto, al evidenciarse del acto administrativo de remoción que la querellante fue notificada del mismo en fecha 31 de agosto de 2000, quedó plenamente demostrado que su eficacia adquirió plena vigencia, es decir, que fue notificada de su remoción no estando de reposo médico, (…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - Punto previo. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento respecto de la impugnación realizada por la abogada Diana Angelini Díaz, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, a los poderes consignados por la representación judicial del Municipio querellado en fecha 4 de mayo de 2006. 1- De la tempestividad de la impugnación del poder. Esta Corte observa que la copia simple del poder cuestionado fue presentada el 4 de mayo de 2006 y que su impugnación se realizó el 16 de mayo del mismo año. Al efecto, cabe destacar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la misma debe verificarse en la primera oportunidad posterior a la presentación del poder que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial. Precisado lo anterior, esta Corte pudo constatar de las actas que conforman el presente expediente que en fecha el 16 de mayo de 2006 (cuando se realizó la impugnación), fue la primera oportunidad en que los apoderados judiciales de la parte recurrente se hicieron presentes en el juicio una vez consignado el referido documento poder, conforme a lo anterior, cabe concluir que la impugnación fue efectuada tempestivamente. Así se declara. 2-. De la impugnación de la copia del poder consignado. El 4 de mayo de 2006, la apoderada judicial del Municipio Baruta consignó copia simple del poder consignado a los folios 253 al 254 del expediente judicial. Por su parte, el 16 de mayo de 2006, la parte querellante impugnó el poder consignado en copia simple por la representación judicial de la parte querellada, en la primera oportunidad procesal a la que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el mismo fue consignado en copia simple y que carece de legitimación ad processum la representación judicial. Al respecto, esta Corte observa que al consignarse un documento en copia simple como en el caso de marras, debe advertir esta Alzada que tal supuesto se encuentra expresamente previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que: “Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico legalmente inteligible, de estos instrumentales se tendrán como fidedignas, si no fueren impugnadas por el adversario”, también establece la referida disposición la forma de probar la autenticidad de la copia simple, para ello deberá consignar el original o la copia certificada, tal como ocurrió en el presente caso donde la abogada Leuny Macupido consignó el original del instrumento poder cuestionado (folios 331 al 332) en fecha 24 de mayo de 2006, todo lo cual hace improcedente la impugnación anterior. Así se decide. En cuanto a la falta de legitimación ad processum, considera esta Corte realizar el análisis siguiente: 3- De la legitimación ad processum de la representación recurrida. En cuanto a la falta de legitimación ad processum alegada por la parte impugnante, esta Corte considera lo siguiente: Señaló la parte actora que el poder presentado (que riela folios 253 al 255), violenta lo dispuesto en el ordinal 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues a su decir dicha normativa“excluye la posibilidad de que tal poder pudiera ser otorgado para todos los asuntos que interesen al Municipio”. Que la frase “determinados asuntos”, contenida en dicho ordinal ordena que se identifiquen los casos particulares en los cuales los apoderados podrán representar al Municipio y que en el presente caso, el Alcalde del Municipio Baruta se excedió de sus atribuciones al otorgar un poder tan amplio, lo cual lo hace nulo. Por su parte, la representación judicial del Municipio alegó que “dicho otorgamiento constituye un acto válido y legítimo del Alcalde, quien se encuentra plenamente facultado por norma jurídica expresa para dictarlo”. Ello así, se observa que el ordinal 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal señala: “Artículo 88 El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal.” En este sentido, esta Corte observa que dicho poder señala que los apoderados judiciales quedan facultados para que “(…) representen, sostengan y defiendan los derechos, intereses y acciones del Municipio Baruta del Estado Miranda en aquellos asuntos judiciales y extrajudiciales relacionados con los bienes, acciones, actos, créditos fiscales y derechos de la citada Entidad, sometiéndose siempre a las directrices dictadas por el Sindico Procurador Municipal de la Entidad y de acuerdo a las instrucciones del Alcalde, o del Consejo Municipal del Municipio Baruta, según corresponda.” (Negrillas de esta Corte) Por tanto, este Órgano Jurisdiccional concluye que contrariamente a lo señalado por los apoderados judiciales de la recurrente, el ciudadano Henrique Capriles Radonski en su carácter de Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, otorgó poder especificando para que asuntos, cumpliendo la normativa legal que rigen la materia, razón por la cual se desestima el alegato de la parte recurrente referido a falta de legitimación ad procesuum de la representación judicial del Municipio Baruta. Así se decide. - Del recurso de apelación. Dada la anterior declaratoria, esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2005, por el Juzgado Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Municipio Baruta del Estado Miranda. Ahora bien, esta Corte observa que el objeto de la querella funcionarial ejercida por el abogado Antonio Callaos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Durelly del Rosario Ríos Andrades, es la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 094 del 31 de agosto de 2000 y Oficio Nº 04026 de fecha 30 de septiembre de 2000,dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante las cuales se removió y retiró a la accionante del cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración del Servicio Municipal de Administración Municipal del Municipio Baruta. Por su parte, en fecha 3 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la presente querella funcionarial, la cual fue apelada el 18 de enero de 2006 por el apoderado judicial de la parte querellante, luego de considerar “(…) que para las fechas en las cuales fue notificada la recurrente de los actos administrativos impugnados, estos actos administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 04026 notificada en fecha 31 de agosto de 2000, y el acto administrativo N° 04026, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000, la querellante no se encontraba de reposo médico. (…) Siendo ello, y visto que el cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción, esto es, de Gerente Ejecutiva de Administración en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SEMAT, es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Parágrafo Primero de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración (SEMAT), considera ese Tribunal, que la Administración actuó en todo momento ajustada a derecho al dictar el acto de remoción de la querellante, y posteriormente, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias cumplidas durante el disponibilidad que exige la Ley, proceder a su retiro, se desestima el alegato de la parte querellante, referido al hecho de la disconformidad de tales actuaciones expresas legales y constitucionales. Así se decide”. Ahora bien, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció lo siguiente: La sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto, “cuando afirma que para el momento de la remoción de su poderdante no existía el Reglamento Interno, resaltado en el texto supra transcrito, cuando está demostrado en los autos de ese Reglamento Interno si existía desde el 25 de agosto de 1997, (…) bajo el nombre de Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta” por lo que a su decir no era necesario la aplicación supletoria de la Ordenanza. Que “(…) el sentenciador de la recurrida ha considerado que su poderdante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que conste de ello ninguna prueba en el expediente, incurriendo en el segundo caso de falso supuesto: dar por demostrado un hecho con pruebas que no están en el expediente.” Esgrimió que “(…) el cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración que ella desempeña tampoco se encontraba dentro de los enumerados en el numeral 1 del literal 1 del literal a) del Artículo 4º de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta (…) Pues bien, no cumple su poderdante la condición objetiva de ser Director, Asesor, Consultor Jurídico, Adjunto, Asistente o Jefe de alguna dependencia, que haría su cargo de alto nivel (….)” De igual forma ratificó que el a quo afirmó “(…) falsamente que para el 31 de diciembre de 2000, fecha en que se le notificó del acto impugnado, (su) poderdante no estaba de reposo médico.” Que “(…) la recurrida es incongruente, y en consecuencia nula (…) porque ignoró absolutamente los alegatos hechos en su querella (…) sobre la nulidad de los actos administrativos por el que se le removió y se le retiró, visto que en ellos no se expresó la totalidad de los recursos que procedían, y por ser defectuosas las respectivas notificaciones así como sobre la invalidez e ineficacia de las gestiones reubicatorias intentadas por el municipio.” Por último señaló que el Juzgado “ a quo ignoró (…) todas las pruebas aportadas (…) que servían para demostrar que al momento de su remoción el 31 de agosto de 2000 se encontraba de reposo como consecuencia de enfermedad, (…) La enfermedad que inhabilita la prestación del servicio como fue su caso, causó la suspensión de la relación de trabajo, pendiente la cual , por aplicación supletoria de los artículos 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, el funcionario no podrá ser removido de su cargo.” DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO Con respecto al vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional observa que tanto la jurisprudencia como la doctrina patria han afirmado que este vicio se configura cuando el juez atribuye la existencia en un instrumento o acta del expediente de menciones que no contenga, o cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos, o cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. Así, el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado sobre este punto que: “El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000). En consonancia con lo anterior, el Máximo Tribunal, de manera constante, también ha expresado: “El falso supuesto ha dicho este Supremo Tribunal se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, mas no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero (…) el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente” (Gaceta Forense No. 73, p. 241, reiterado en fechas 14-08-97 y 26-11-98, y acogido por la Sala de Casación Social en fecha 23-11-00)”. De la anterior transcripción se colige, que el falso supuesto se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, mas no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero, por tanto el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente. Respecto al vicio de falso supuesto alegado, debe indicarse que en el mismo se incurre en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En este sentido esta Corte observa que respecto al punto referente a la existencia y aplicación del Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta, el a quo señaló que “(…) el organismo querellado para la fecha de emisión de los actos administrativos impugnados, no contaba con un Reglamento Interno que regulase la administración del personal a cargo de esa dependencia, como lo establece la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria en sus artículos 7 y 8.(…)” Ello así, se observa que efectivamente el Reglamento existente no regulaba de manera especial los supuestos de ingreso, remoción y retiro de los empleados del mencionado Servicio, que sólo regulaba lo concerniente al ingreso del Superintendente Municipal Tributario, la normativa sancionatoria de los funcionarios dependientes del Servicio y su destitución, señalando que todo lo anterior se debía realizar en atención a la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, como fue señalado por el sentenciador de primera instancia, de este modo este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento relativo a la innecesaria aplicación de la mencionada Ordenanza. Respecto al argumento referente a que el cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración no se encontraba previsto dentro de los enumerados en el numeral 1 del literal a) del Artículo 4º de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta no pudiéndose considerar entonces como de Alto Nivel, este Órgano Jurisdiccional, observa: En efecto del contenido del acto contentivo de la remoción de la recurrente, se desprende que el fundamento jurídico para considerar el cargo de Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta, está contenido en el artículo 4, literal a, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 6 de diciembre de 1990, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 58-12/90, que establece lo que a continuación se transcribe: “Para los efectos de esta Ordenanza son funcionarios de libre nombramiento y remoción: a) Los de alto nivel que son los siguientes: 1) Los Directores, Asesores, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Asistentes y Jefes de las diferentes Dependencias Municipales”. (Resaltado de esta Corte). Ello así, esta Corte considera necesario pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la ahora actora. En efecto se observa que la recurrente ocupaba el cargo de “Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta”. En este sentido los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración. Ello así, se observa que el cargo de “Gerente” comporta, necesariamente, la dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas por dicho Ente. El gerente es el personal responsable de dirigir, coordinar planificar y ejecutar todos los recursos y las actividades inherentes a las instituciones, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos. De allí que en la nueva visión de las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “gerente” para significar puestos de mando, siendo el cargo de “gerente”, en criterio de esta Corte, de similar jerarquía al de Director. (Vid. Sentencia Nº 2006-1843 de fecha 14 de junio de 2006 Gledys Gutiérrez de Bereciartu contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria [FOGADE]) Determinado lo anterior, se observa que el cargo de “Gerente Ejecutivo de la Gerencia General de Administración del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta”, es equiparable por la jerarquía-al cargo de Director, el cual se encuentra clasificado como de libre nombramiento, en el artículo 4, literal a, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 6 de diciembre de 1990, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 58-12/90, En efecto se tiene entonces que el cargo ejercido por la recurrente, era de libre nombramiento y remoción, por lo que sólo bastaba la voluntad de la Administración para separarla del cargo. Respecto a la denuncia referente a que el Juzgado a quo afirmó “(…) falsamente que para el 31 de diciembre de 2000, fecha en que se le notificó del acto impugnado, (su) poderdante no estaba de reposo médico.” Por su parte el a quo, señaló respecto a lo denunciado por la parte atinente a las notificaciones “(…) se ha se ha venido señalando que si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo para el cual está destinada, esto es, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado más aún como sucede, en el presente caso, al constatarse recurso fue oportunamente interpuesto, los defectos quei contener dichas notificaciones han quedado convalidados, por ello mal podía el querellante solicitar la nulidad de un acto notificado de manera defectuosa, visto que el mismo cumplió con su objetivo, en todo caso, las consecuencias que produce una notificación defectuosa es que los lapsos para recurrirlos no corren en contra del funcionario afectado. En consecuencia, visto que en el presente caso pues así se desprende del propio contenido de las notificaciones que corren insertas en actas del expediente la Administración erró al no indicarle a la querellante la de los recursos que contra dichos actos procedían, así como los lapsos para su interposición, y que no obstante a ello, la parte recurrente ejerció de manera tempestiva su querella, se desestima el referido alegato como vicio que pudiera acarrear la nulidad del acto impugnado, ya que la omisión de la Administración quedó convalidada el ejercicio del presente recurso en tiempo oportuno por la querellante. Así se decide.” De igual modo señaló que “De las actas que conforman el expediente principal y el expediente administrativo se evidencia, que para las fechas en las cuales fue notificada la recurrente de los actos administrativos impugnados, estos actos administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 04026 notificada en fecha 31 de agosto de 2000, y el acto administrativo N° 04026, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000, la querellante no se encontraba de reposo médico. Así se desprende del comprobante de reposo expedido por el Servicio Médico de Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en cual se indica que el período de reposo médico convalidado por este está comprendido desde el día 24 de agosto de 2000, hasta el 24 de agosto de 2000, quedando claro en este sentido, que para las fecha en las cuales fue notificada la querellante no existe en ninguno de los folios que comprenden el expediente principal y administrativo, algún justificativo o prueba alguna que demuestre lo contrario, careciendo por ello de sustentación jurídica y fáctica la denuncia referida a la supuesta inconstitucionalidad de tales actuaciones.” En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objeto de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposo, concluyó que el acto de retiro “para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente”, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 24 de febrero de 1994, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial. DEL VICIO DE INCONGRUENCIA En este sentido, la parte apelante señaló que “(…) la recurrida es incongruente, y en consecuencia nula (…) porque ignoró absolutamente los alegatos hechos en su querella (…) sobre la nulidad de los actos administrativos por el que se le removió y se le retiró, (…) y por ser defectuosas las respectivas notificaciones así como sobre la invalidez e ineficacia de las gestiones reubicatorias intentadas por el municipio.” Referente al vicio de incongruencia negativa, esta Corte en innumerables fallos ha señalado que el vicio bajo estudio, afecta el principio de exhaustividad establecido en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto se trae a colación: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (Omissis) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte). De la norma supra señalada, se desprende la obligación del juez de decidir en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo. Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente: “ En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Subrayado y destacado de la Sala). En efecto, tal como puede observarse, el criterio de la Corte respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada, lo cual implica que ante la constatación de la existencia de algún vicio, dicha concordancia lógica y jurídica se mantendrá, aún cuando los vicios sean varios y el juez no se pronuncie sobre todos los vicios o alegatos de las partes. Ahora bien, esta Corte observa que el Juzgado a quo respecto a los vicios de falso supuesto e inmotivación alegados por la recurrente señaló en primer lugar que “(…) la parte querellada alegó de manera simultánea ambos vicios (…)”, que “(...) el vicio de inmotivación constituye un defecto de forma del acto, mientras que el vicio de falso supuesto constituye un defecto de fondo del mismo, con consecuencias jurídicas distintas. (…)”, por lo que desestimó la denuncia del vicio de inmotivación, posteriormente señaló sobre el vicio de falso supuesto “(…) que el ente querellado fundamentó el acto de remoción impugnado, en el ordinal 11 del literal a) del artículo 4 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, (…) en virtud de que el organismo querellado para la fecha de emisión de los actos administrativos impugnados, no contaba con un Reglamento Interno que regulase la administración del personal a cargo de esa dependencia, como lo establece la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria en sus artículos 7 y 8. (…) Así se decide.” En relación a la invalidez de las notificaciones de los actos recurridos adujó que “(…) para las fechas en las cuales fue notificada la recurrente de los actos administrativos impugnados, estos actos administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 04026 notificada en fecha 31 de agosto de 2000, y el acto administrativo N° 04026, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000, la querellante no se encontraba de reposo médico. Así se desprende del comprobante de reposo expedido por el Servicio Médico de Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en cual se indica que el período de reposo médico convalidado por este está comprendido desde el día 24 de agosto de 2000, hasta el 24 de agosto de 2000, quedando claro en este sentido, que para las fecha en las cuales fue notificada la querellante no existe en ninguno de los folios que comprenden el expediente principal y administrativo, algún justificativo o prueba alguna que demuestre lo contrario, careciendo por ello de sustentación jurídica y fáctica la denuncia referida a la supuesta inconstitucionalidad de tales actuaciones.” Y respecto a las gestiones reubicatorias señaló “considera este Tribunal, que la Administración actuó en todo momento ajustada a derecho al dictar el acto de de la querellante, y posteriormente, en virtud de haber infructuosas las gestiones reubicatorias cumplidas durante el disponibilidad que exige la Ley, proceder a su retiro, se desestima el alegato de la parte querellante, referido al hecho de la disconformidad de tales actuaciones con expresas con expresas legales y constitucionales.” En este sentido esta Corte que la Administración mediante el Resolución Nº 094 de fecha 31 de agosto de 2000 contentivo de la decisión de remover a la querellante le reconoció su condición de funcionario de carrera concediéndole el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto es el siguiente: “Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado de esta Corte). De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera removido del cargo por ser éste de naturaleza de libre nombramiento y remoción, se requiere que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad. Norma que concuerda con lo establecido en el artículo 62 parágrafo segundo 2º de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual establece que “Si vencida la disponibilidad a que se refiere este artículo no hubiere sido posible la reubicar al funcionario, éste será retirado del servicio con el pago de las prestaciones sociales contempladas en esta Ordenanza, e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna […]”. En el presente caso, se observa del folio 141 del expediente administrativo Oficio N° 0426 de fecha 30 de septiembre de 2000, emanado de el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se le comunica que, en virtud de que transcurrió el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y al haber sido infructuosas las diligencias reubicatorias en otro organismo de la Administración Pública Nacional, se acordó aprobar el retiro de la accionante de la referida Alcaldía del cargo de Director, adscritos a la Alcaldía de Baruta. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la referida Alcaldía llevó a cabo las medidas necesarias para reubicar a la recurrente, en un último cargo de carrera similar o superior nivel que ejerció antes de ostentar el cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende de los folios 148 al 146 del expediente administrativo, los oficios emitidos por la Alcaldía del Municipio Baruta a los fines de tramitar la reubicación de la querellante en otro organismo, la cual resultaron infructuosas tal como se desprende de las repuestas emitidas por los referidos organismos, que rielan a los folio 115 al 116. De las precisiones realizadas por el a quo, resulta evidente que en el fallo apelado se resolvieron cada una de las denuncias expuestas por la querellante en su escrito, atendiendo al principio de exhaustividad y congruencia, razones suficientes para desechar la denuncia bajo estudio. Así se decide. DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS. Por último el recurrente en su escrito de apelación señaló que “ a quo ignoró (…) todas las pruebas aportadas (…) que servían para demostrar que al momento de su remoción el 31 de agosto de 2000 se encontraba de reposo como consecuencia de enfermedad, (…) La enfermedad que inhabilita la prestación del servicio como fue su caso, causó la suspensión de la relación de trabajo, pendiente la cual , por aplicación supletoria de los artículos 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, el funcionario no podrá ser removido de su cargo.” En cuanto al vicio de silencio de prueba, considera necesario señalar esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005 (caso: Ángel Clemente Santini), asentó que el silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o algunos de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos, al respecto señaló que: “[…] La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo: ‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000). ‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)” [Subrayado y negrillas de la Sentencia]. En este orden de ideas, esta Corte considera que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida (Vid. sentencia N° 382 de fecha 1° de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Visto que el silencio de pruebas se perfecciona cuando el Juez en su decisión no valora los medios de pruebas evacuados en el proceso, esta Corte pasa a revisar la sentencia apelada, a los fines de verificar si el Sentenciador analizó los medios de pruebas relativos a los certificados de incapacidad del accionante. De manera que, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de apelación, se observa que el Juzgado a quo mencionó los medios de pruebas relacionados con los certificados de incapacidad o reposos médicos de la accionante emanados del Servicio Médico de Empleados Municipales del Municipio Baruta , y expresó que “De las actas que conforman el expediente principal y el expediente administrativo se evidencia, que para las fechas en las cuales fue notificada la recurrente de los actos administrativos impugnados, esto acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 04026 notificada en fecha 31 de agosto de 2000, y el acto administrativo N° 04026, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000, la querellante no se encontraba de reposo médico. Así se desprende del comprobante de reposo expedido por el Servicio Médico de Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en cual se indica que el período de reposo médico convalidado por este está comprendido desde el día 24 de agosto de 2000, hasta el de 30 agosto de 2000, quedando claro en este sentido, que para las en las cuales fue notificada la querellante no existe en ninguno folios que comprenden el expediente principal y administrativo, algún justificativo o prueba alguna que demuestre lo contrario, careciendo por ello de sustentación jurídica y fáctica la denuncia referida a la supuesta inconstitucionalidad de tales actuaciones.” Asimismo, se evidencia constancia de reposo médico (primera copia que queda en el paciente) expedida a la accionante, emanadas del referido Servicio Médico de Empleados Municipales, de la Dirección de Salud del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual se señala que desde el 24 de agosto de 2000 al 30 de agosto del mismo año, la accionante se encontraba en el periodo de incapacidad. Documentos aportados por la parte recurrente en actas, que por cuanto no fueron objetos de impugnación en la presente causa por la Administración, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro “para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente”, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial. Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente: “se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte). Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente: “(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte). Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto de remoción, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activa, tal como lo aseveró el a quo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo. Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe: “Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte). Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se notificó a la accionante del acto de remoción no se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los certificados de incapacidad emanados del Servicio Médico de Empleados Municipales del Municipio Baruta del Estado Miranda, Así se decide. De lo anterior se desprende que el Juzgador de instancia sí valoró los reposos médicos del accionante, con relación al proceso de retiro de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de silencio de prueba denunciado. Así se decide. Sobre la base de las consideraciones realizadas con antelación esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la querellante, confirma la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de enero de 2006 por la parte querellante, contra la decisión dictada el 5 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Callaos Farra, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.935, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DURELY DEL ROSARIO RIOS ANDRADE, portadora de la cedula de identidad Nº 5.178.872 contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2006-000295 ASV/N En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.