TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2007-000731
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 16 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 07-0812 de fecha 8 de mayo del precitado año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO portador de la cedula de identidad número 10.472.730, asistido por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.336, contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 30 de abril de 2007, por la abogada Dulce Asuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.445, en representación del Municipio querellado, contra la decisión dictada el 30 de marzo de 2007, por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 1° de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación ejercida.
En fecha 25 de junio de 2007, la representación judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 9 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa.
En esa misma fecha, esta Corte dio por recibido el oficio N° 07-1152 de fecha 18 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexos al cual remite los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, las cuales ordenó agregar a los autos.
En fecha 13 de julio de 2007, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 30 de julio de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual se fijó el acto de informes para que tuviera lugar el día 29 de noviembre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 29 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de ambas partes en la presente causa.
El 4 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 1° de abril, 13 de mayo y 14 de julio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dicte decisión en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de agosto de 2006, el ciudadano Oscar Alfonso Escalante Zambrano asistido por el abogado Iván Raúl Galiano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingresó al Cabildo Metropolitano de Caracas, a desempeñar el cargo de Asistente Administrativo adscrito a la Comisión de Seguridad Ciudadana a partir del 16 de marzo de 2002, y que el 24 de mayo de 2006 se le notificó de la remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que la notificación de la remoción “est[á] viciada de nulidad absoluta por vicios de incompetencia del funcionario que dict[ó] el acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el Director de Recursos Humanos o en su defecto el Jefe de Personal del ente a quien corresponde la respectiva notificación”.
Aduce que la “aplicación de un Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas, en su artículo 59, norma esta que resulta írrita e inefectiva, por cuanto por razones de vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 ejusdem, el mencionado cabildo no es competente para legislar en materia de función pública, por lo que no puede surtir efecto tal norma del írrito reglamento”.
Indicó que “El Cabildo Metropolitano de Caracas, incurr[ió] en Falso Supuesto al intentar por vía de subterfugio, forzar [su] remoción del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISIÓN cambiando la calificación y el estatus del cargo que detent[ó] […] [incurriendo] en una interpretación parcial y sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúscula del escrito y corchetes de esta Corte].
Alegó que “en la comunicación donde se [le] notific[ó] la remoción del cargo, solo se hace en forma genérica, además de que no está fundamentada en la existencia de manual descriptivo de cargo alguno, donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remoción, siendo a todo evento una calificación infundada”.
Por último, solicitó la “NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISIÓN, ordenando [su] reincorporación al cargo con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir como consecuencia de su ilegal remoción”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 6 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación a la querella funcionarial ejercida, en los siguientes términos:
Con relación a la denuncia de incompetencia, alegó que siendo las máximas autoridades del Cabildo Metropolitano de Caracas el Presidente y el Vicepresidente de éste, no podría afirmarse que éstos carecen de competencia para suscribir el acto administrativo de marras.
En cuanto al alegado vicio de inmotivación refirió que el cargo ejercido por el querellante “se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción, ya que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 aparte primero señala ‘El ingreso de los funcionarios Públicos [sic] y las funcionarias Públicas [sic] a los cargos de carrera será por Concurso Público [sic] […] y por esta razón el funcionario fue aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido por la ley que es el Concurso Público [sic]”. (Negritas de esta Corte)
Que el acto administrativo cumple con todos los requisitos de motivación, tratándose de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que se videncia en el texto del mismo acto.
Que las funciones de confianza que venía desempeñando el querellante se desprenden de los artículos 19, segundo aparte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habiendo el acto administrativo desarrollado todos los elementos necesarios para llegar a su fin.
Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar de la querella ejercida.

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
Con relación a que la notificación de la remoción del querellante fue dictada por una autoridad incompetente, el a quo indicó:

“El artículo 29 del Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano, señala como atribuciones del Vicepresidente del Cabildo Metropolitano de Caracas, coordinar conjuntamente con el Presidente los servicios de secretaría, los servicios legislativos los servicios comunitarios, de participación ciudadana y los servicios administrativos, y las demás que le sean encomendadas por el Cabildo, su Presidente, las leyes, ordenanzas y el reglamento, no estando entre sus atribuciones llevar a cabo las notificación [sic] de ningún acto emanado del Cabildo Metropolitano de Caracas, siendo que esta facultad está expresamente atribuida al Presidente del Cabildo en el artículo 28 ordinal 9 de su Reglamento Interno, mismo artículo en el cual se fundamentó el Vicepresidente del Cabildo para notificar al querellante la decisión del Cabildo de removerlo, y dado que no se observa que la actuación del Vicepresidente se haya debido a la falta temporal del Presidente a la que hace referencia el artículo 30 del Reglamento Interno, circunstancia que permite al Vicepresidente suplirlo temporal, resulta forzoso en el caso de autos, declarar la incompetencia del Vicepresidente del Cabildo Metropolitano de Caracas para suscribir junto con el Secretario la notificación de la remoción de la querellante.”

Con relación al fondo del asunto el juzgador de instancia señaló que:

“En el caso de autos, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte querellada presentó el Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo del Cabildo Metropolitano del año 2006 (folios 46 al 158 del expediente judicial), y el Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza (Grado 99), (folios 160 al 176 del expediente judicial). Ahora bien, precisa este Juzgado necesario aclarar por una parte que, a través del Registro de Asignación de Cargos no se puede comprobar las funciones ejercidas por el querellante, ni el grado de confianza de las mismas; y por otro lado, que el Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza consignado, no puede ser asimilado al Registro de Información del Cargo, por cuanto éste no contiene el nombre y la firma del funcionario, ni la fecha en la cual fue levantado, por lo cual el mismo no puede suplir la obligación que tenía el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano de Caracas de levantarle al querellante de manera personalizada el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C.).
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción o del sólo señalamiento de que ejercía funciones con un alto grado de confidencialidad, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Administrativo de Comisión sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración no motivó correctamente el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, aplicando además erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Asistente Administrativo de Comisión, adscrito al Cabildo Metropolitano del Distrito Capital [sic], notificado mediante comunicación suscrita por el Vicepresidente y el Secretario del Cabildo. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes”.

Con relación a la solicitud de otros beneficios laborales, señaló:

“Con respecto a la solicitud de que sean cancelados […] ‘los demás beneficios dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal remoción’, la misma debe ser negada por genérica e indeterminada y así se decide.”

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de junio de 2007, la representación judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en los siguientes términos:
Indicó que la sentencia dictada por el a quo incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el artículo 243 Ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, pues a decir del querellado “no tomó en consideración, el alegato presentado por es[e] órgano distrital en su contestación y específicamente cuando al mencionar que no existe tal incompetencia del funcionario que dictó el acto alegada por el querellante en virtud de que, tal y como lo señala el Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas, el Vicepresidente y el Secretario del cabildo, cumplieron a cabalidad lo establecido en la norma que regula la materia”.
Igualmente alegó que “no [se] consideró el alegato manifestado por es[e] órgano distrital en su escrito de contestación a través del cual manifiesta, que el acto administrativo que destituye al querellante, adolece del vicio de inmotivación en razón a que en el mismo se le cambió la calificación y el estatus del cargo de funcionario accionante, siendo cierto que el funcionario no presentó concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción”. (Negritas de esta Corte)
Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:
La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido tras estimar el alegato de “incompetencia del Vicepresidente del Cabildo Metropolitano de Caracas para suscribir junto con el Secretario la notificación de la remoción de la querellante”, ya que entre las atribuciones del mencionado funcionario no se encuentra “llevar a cabo la notificación [sic] de ningún acto emanado del Cabildo Metropolitano de Caracas, siendo que esta facultad está expresamente atribuida al Presidente del Cabildo en el artículo 28 ordinal 9 de su Reglamento Interno”.
De igual forma, precisó el que “una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza”, ya que del Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo del Cabildo Metropolitano del año 2006, consignado por la parte recurrida, no se puede comprobar las funciones ejercidas por el querellante, ni el grado de confianza de las mismas, y asimismo, que el “Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza consignado, no puede ser asimilado al Registro de Información del Cargo, por cuanto éste no contiene el nombre y la firma del funcionario, ni la fecha en la cual fue levantado, por lo cual el mismo no puede suplir la obligación que tenía el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano de Caracas de levantarle al querellante de manera personalizada el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C.)”.
Dicho lo anterior, como fundamento del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, la representación judicial del Cabildo Metropolitano del Distrito Capital señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia al dictar decisión sin considerar “el alegato manifestado por es[e] órgano distrital en su escrito de contestación a través del cual manifest[ó], que el acto administrativo que destituye al querellante, adolece del vicio de inmotivación [pues] el funcionario no presentó concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera”.
Ello así, cabe destacar que uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir todo lo alegado y sólo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios).
Conforme a este principio, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas.
Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que:

“Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.

Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem, cabe destacar que doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.
Ello así, cabe señalar que a través de la sentencia Nº 01996 del 25 de septiembre de 2001 (caso: Inversiones Branfema S.A.), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado respecto del vicio de incongruencia negativa, lo siguiente:

“(…) De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’ (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)” (Negrillas de esta Corte).

Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos.
Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que efectivamente el a quo dejó de analizar el alegato de la representación judicial de la parte querellada relacionado con que el querellante no ingresó a la Administración a través de la figura del concurso preceptuada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que, según alegó dicha representación en la contestación a la querella, ello ocasionaba que el actor no ostentara la condición de funcionario de carrera, incurriendo así en uno de los presupuestos de procedencia de la sanción de nulidad del fallo estatuido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil , norma que dispone:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Negrillas de la Corte).

De la norma transcrita se observa que el legislador sanciona la presencia del vicio de incongruencia con la nulidad del fallo que lo contiene, por cuanto entiende que un veredicto en estos términos no propende a la búsqueda de la verdad y la justicia, desideratum de la labor judicial, sino a todo lo contrario: a la arbitrariedad; patentizada en la circunstancia de que podría llegar a aceptarse que los argumentos de un litigante sean concienzudamente analizados y los de su adversario no, quebrantándose así el equilibrio, estabilidad e imparcialidad que deben caracterizar a la función jurisdiccional. Por tal motivo este Órgano Jurisdiccional, en apego al imperativo legal antes invocado, declara la nulidad de la sentencia recurrida por haber incurrido en el vicio de incongruencia. Así se decide.
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional entra a analizar el fondo del presente asunto de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa que uno de los puntos fundamentales de la defensa expuesta por la representación de la parte querellada, tanto en primera instancia como ante esta Alzada, es el alegato referido a “que el funcionario no presentó concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción”. (Negritas de esta Corte)
En efecto, se observa que en la oportunidad de la contestación a la querella en primera instancia la parte querellada alegó en su defensa que el cargo ejercido por el querellante “se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción, ya que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 aparte primero señala ‘El ingreso de los funcionarios Públicos [sic] y las funcionarias Públicas [sic] a los cargos de carrera será por Concurso Público [sic] […] y por esta razón el funcionario fue aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido por la ley que es el Concurso Público [sic]”. (Negritas de esta Corte)
De igual forma, en la oportunidad de los informes orales ante esta Alzada, la representación de la parte querellada reiteró que no podría ser el cargo del actor uno de los catalogados como de carrera, ya que la Constitución y la ley establecen los requisitos taxativos para que un funcionario pueda ser considerado de carrera, entre ellos que haya ganado un concurso público, y que en este caso no se verifica esta situación, ya que su ingreso se efectuó por designación de una sesión del Cabildo Metropolitano para ocupar un cargo que se encontraba ocupado por una ciudadana que previamente renunció al mismo, y que, por lo tanto el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción.
Sobre este particular, visto el anterior argumento, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional efectuar ciertas consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial, la figura del concurso público al cual alude la vigente Constitución.

- Del Estado Social de Derecho:
La acepción generalizada de Estado de Derecho designa la forma política que sustituye al Estado policía por el “gobierno de las normas […] donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente” (Enciclopedia Jurídica OPUS, 1994). La expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. La sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el “Estado de Derecho creado por ella excluye todo el derecho que no nazca de ella explícita o implícitamente” (Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1966).
En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho.
La noción de Estado de Derecho (concepto propio de la ideología o bagaje cultural político alemán: Sozialstaat) consiste primordialmente en que el poder se ejerce exclusivamente por medio de normas jurídicas, por lo tanto, la ley ha de regular absolutamente toda la actividad Estatal y, específicamente, la de toda la Administración Pública.
En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Sobre la definición de Estado de Derecho existen profundas divergencias. Para algunos autores, entre los que destaca Hans Kelsen, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen. Es lo que se llama la teoría monista del Derecho, pues “el Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera” (KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina, 1981).
Pero no sólo introdujo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 esta noción de Estado de Derecho, sino que lo adminiculó estrechamente con el concepto de Estado Social, lo cual se deduce de la lectura del artículo 2 Constitucional, que, aunque no lo define como tal, sí permite perfilar su alcance.
Sobre el marco de todo lo anteriormente expuesto, tenemos que los orígenes del Estado Social se remontan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 88)
La idea del Estado Social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Constitución de la República Federal de Alemania, al definir a ésta en su artículo 20 como un Estado federal, democrático y social, y en su artículo 28 como un Estado democrático y social de Derecho. Por su parte, la Constitución española de 1978 establece en su artículo 1.1 que España se constituye en un Estado Social y democrático de Derecho. Así, tanto el esclarecimiento de su concepto como la problemática que comporta esta modalidad de Estado han sido ampliamente desarrollados, aunque no únicamente, por los juristas y tratadistas políticos alemanes.
En este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social pretende garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la legislación (trabajo y vivienda dignos, salud, educación o medio ambiente) y mediante políticas activas de protección social, de protección a la infancia, a la vejez, frente a la enfermedad y al desempleo, de integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, de compensación de las desigualdades, de redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público.
Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Como ya se ha expuesto, el Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales poder ejercer su libertad. Si el Estado Liberal quiso ser un Estado mínimo, el Estado Social quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados, pueda desenvolverse. De ahí, que los alemanes hayan definido al Estado Social como Estado que se responsabiliza de la procura existencial (Daseinvorsorge) concepto formulado originariamente por Forsthoff y que puede resumirse en que el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en pocas palabras, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital.
Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional precisó en reciente sentencia del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), que el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”:

“Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro (…). De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes, etc-, en cambio lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales. Allí se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la sociedad por la acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza por la inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución del producto nacional”. (GARCÍA PELAYO, Manuel: “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad. Madrid – España 1989. Pág. 26) (Negrillas de esta Corte).

En razón de ello, señaló el citado autor expresa que:

“[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes como el Estado que se responsabiliza por la ‘procura existencial’ (Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir, de este ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel ámbito en que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así por ejemplo (…) el servicio de agua, los sistemas de tráfico o telecomunicación, la ordenación urbanística etc (…). Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que carece de poder de ordenación y disposición directa, produce la ‘menesterosidad social’, es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, es decir llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que, según Forsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como la política social” (Op. Cit. pp. 26, 27 y 28) (Negrillas y corchetes del fallo citado).

Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos.
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
La cláusula de Estado Social influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa (a través del reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos constitucionalmente que han de informar a la legislación positiva, excluyendo normas que contradigan esos principios) como en el de la interpretación y aplicación del Derecho (a través de la búsqueda de la interpretación más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios) (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 94).
Para Delgado Ocando el Estado social de Derecho se caracteriza básicamente por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administración prestacional, en búsqueda de la “procura existencia” o “espacio mínimo vital cónsono con un bien común que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona humana”; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales (frente a los derechos resistencias o libertades civiles y políticas). El Estado social de Derecho, democrático por naturaleza, debe generar las garantías indispensables para que los derechos exigencias sean respetados, por ello se habla de un Estado manager o de un Estado administrador, “cuya legitimidad es por performance, es decir, por resultados, no la que deriva del origen y del ejercicio del poder conforme a las normas preestablecidas” (DELGADO OCANDO, José Manuel: El Estado Social de Derecho. Revista Lex Nova del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Nº 240. Maracaibo, Venezuela, 2000).
En otras palabras, esta forma de Estado se sostiene entonces sobre una Administración que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático.
Esta concepción de equidad social fue perfectamente recogida en nuestra Carta Magna, cuando consagra en el artículo 2, lo que se transcribe a continuación:

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.
Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Subrayado de esta Corte)
A mayor abundancia tenemos, que el Estado Social viene a robustecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes, ya que, como bien lo afirmó la Sala en dicha decisión, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho menos existiendo un marco normativo que impida esta situación, ya que ello conduciría inevitablemente, no sólo a que se desvirtúe la noción en referencia, con lo cual se infringiría una norma constitucional, sino que de alguna forma se permitiría que “los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social”, como bien lo afirmó la Sala en la decisión in commento.
En el marco de las consideraciones anteriores, el Estado Social y de Derecho bien puede entenderse como habilitación y mandato constitucional, no sólo al legislador para que se interese en los asuntos sociales, adoptando un orden social justo, sino también a los mismos jueces para que interpreten las normas constitucionales, con apego a todo lo desarrollado previamente en este fallo.
Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.
Así, la doctrina ha reconocido que el estado social de derecho persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales; impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolos a la pobreza, a la ignorancia, a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.
Luego, es de observar que si bien el artículo 2 consagra el estado social de derecho, lo hace como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman las tan nombrada garantía universal de los derechos humanos.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.

- Del carácter subjetivo del Sistema Contencioso Administrativo, como reflejo del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en el Texto Fundamental:
A raíz de la influencia directa de la noción de Estado Social de Derecho y de Justicia -consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- nuestro Sistema Contencioso Administrativo cambió de tener una concepción meramente objetiva (juicio al acto), a tener una concepción subjetiva (restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas) de las controversias jurídicas planteadas ante los distintos jueces que componen dicho sistema.
En este propósito, es importante traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de mayo de 2006, caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otras contra el artículo 211 del Decreto N° 1.546 con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, estableció la justificación e implicaciones de este cambio de concepción, de la siguiente forma:

“De este modo, el legislador, de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está facultado para establecer las condiciones de actuación del juez contencioso administrativo, para lo cual debe legislar en términos de disponer lo necesario para que el órgano jurisdiccional pueda lograr su cometido constitucional, como es el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los particulares ante la actuación administrativa, independientemente del sentido activo o negativo de dicha actuación, lo cual conlleva a que frente a la omisión de la actividad administrativa, el juez contencioso pueda intervenir restableciendo los derechos o intereses eventualmente vulnerados.
Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situación real de los ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder público o privado obtengan una mejor calidad de vida.
Ello implica que en materias relacionadas con el interés general, el Poder Público se abra paso mediante la intervención directa sobre determinadas circunstancias, a los fines de tutelar a la colectividad, lo cual guarda una incontrovertible relación con el supra referido carácter subjetivo del contencioso administrativo, cuyo desarrollo persigue la protección de las situaciones jurídicas de los particulares”. (Énfasis añadido por esta Corte)

De esta forma, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que la situación planteada en el presente caso amerita la intervención de esta Sede Contencioso Administrativa, a los fines de considerar tanto la protección de situaciones jurídicas particulares (como la de los funcionarios públicos), como la adopción de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en materia de función pública han podido evidenciarse históricamente, ya que los órganos del Poder Público y dentro de éstos los Órganos Jurisdiccionales, deben desarrollar sus competencias con miras a equilibrar las situaciones de afectación tanto particular como colectivas, cuando existan razones de interés general u orden público.
A propósito de dichas competencias, en los procedimientos judiciales sobre materias que trascienden el interés particular, el Juez Contencioso Administrativo tiene poderes inquisitivos que se han de reflejar, en especial, en salvaguarda de las necesidades de la población o de un sector en particular, ya que es un atributo del Estado Social de Derecho y de Justicia, dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la actividad de los particulares y del propio Estado, en beneficio del colectivo.
Conforme a estos poderes, es que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso: Manuel Guevara, declaró que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el Juez tiene la potestad de determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante, sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto.
Precisado lo anterior, arguye la parte apelante “que el [querellante] no presentó concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción”, circunstancia que, en virtud de lo que se indicará infra, justifica la intervención del juez contencioso administrativo, pretendiendo esta Corte evidenciar y aminorar el choque entre el modelo teórico que existe en nuestro sistema de función pública y la propia realidad, tomando en consideración que “si el sistema choca con la realidad, es aquél quien se rompe y que nuestro deber de juristas es el de constatarlo, tirar fuera los restos inútiles e ir formando otro que sea capaz de superar durante algún tiempo la gran prueba de la vida […]” (Cfr. FERNÁNDEZ, Tomás Ramón y NIETO, Alejandro: El Derecho y el Revés, Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces. Ediciones Ariel. Barcelona, España, 1998. Pp. 251). (Negritas de esta Corte)
Aunado a lo anterior, esta Corte evidencia el hecho de que, la cláusula del Estado de Derecho afecta directamente las principales manifestaciones jurídico-administrativas del Estado como tal, en especial, al tipo de normas jurídicas a las que queda sometida la Administración. De allí, que pueda considerarse que “[L]a Administración es el Estado personificado”, según la autora Josefa Cantero Martínez (Cfr. El Empleo Público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral. Ediciones Marcial Pons, Barcelona, España. 2001. Pp. 37), por lo cual esta Sede Jurisdiccional considera que la conformación de la función pública en Venezuela debe responder a los postulados constitucionales, en especial a la visión de Estado que se encuentra consagrado en ésta, esto es, al Estado Social de Derecho y de Justicia, motivo por el cual no deberían tener lugar los modelos del Estado Liberal en materia de empleo público, tal como se precisará más adelante.
Es por ello, que esta Corte considera de suprema importancia hacer referencia a los siguientes postulados:

- De los sistemas de función pública:
Justificada la intervención de esta Corte, aún más allá de lo inicialmente planteado por las partes, resulta importante traer a colación las siguientes premisas:
Con el término de función pública suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, como el régimen jurídico a que están sometidos y la organización que les encuadra.
Sobre la noción de funcionario público y lo que comprende dicha noción, la autora patria Beatrice Sansó de Ramírez expresa lo siguiente:

“El destinatario de la normativa contenida en la citada ley [refiriéndose a la Ley del Estatuto de la Función Pública], es decir, su ámbito subjetivo, o lo que es lo mismo, aquel a quien va dirigida su aplicación, es el funcionario público, el cual, tiene tal carácter, según lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144, si se le vincula con la Administración Pública.
Se trata de una noción orgánica más que sustantiva de funcionario público, como lo afirma Hildegard Rondón de Sansó, cuando señala:
La noción de Poder Público y de ejercicio de la función pública la vincula esencialmente el constituyente con la idea de la Administración Pública, y del desempeño del cargo administrativo. Lo anterior se pone en evidencia con el hecho de que al referirse la nueva Constitución a la función pública, en realidad está haciendo referencia a la relación de empleo público con la Administración Pública Nacional.
Ahora bien, el régimen de empleo público comprende las siguientes materias: la dirección y gestión de la Función Pública; el régimen de los funcionarios Públicos en particular, que incluye los requisitos para ejercer un cargo público; la clasificación de los cargos (de carrera y de confianza); los derechos y deberes de los funcionarios públicos, las prohibiciones; las incompatibilidades; lo relacionado con el personal contratado; el sistema de administración de personal, que está conformado por el de selección, ingreso y ascenso, la calificación de cargos, las remuneraciones, las evaluaciones, la capacitación, las jornadas de servicio, las situaciones administrativas (comisiones de servicio, las transferencias, etc.), el retiro y reingreso, las responsabilidades y régimen disciplinario, los procedimientos disciplinarios y las medidas cautelares administrativas.
Todas y cada una de las áreas anteriormente enunciadas, son las que habrán de conformar la relación entre la Administración Pública respectiva y el funcionario público subordinado a la misma, para que pueda cumplirse en definitiva la razón de la existencia de ambos, que no es otra que el logro del fin general que a aquella le ha sido atribuido”. (Cfr. SANSÓ DE RAMÍREZ, Beatrice: El contencioso administrativo funcionarial y el régimen de transición previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En: El Derecho Administrativo Venezolano en los Umbrales del Siglo XXI, libro homenaje al Manual de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martínez. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 173 y ss.)

Por su parte, en cuanto al mismo punto, el catedrático español Ramón Parada afirma lo siguiente:

“Tradicionalmente viene entendiéndose que el funcionario es la persona que se vincula a una Administración Pública con una relación mucho más duradera y exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas, y que le ofrece expectativas de ascenso carrera. Esa relación permite, incluso, diversas situaciones de inactividad sin que afecten a la permanencia del vínculo. La seguridad y estabilidad en el empleo está compensada con un sistema más severo de responsabilidades, al menos en lo que afecta a la responsabilidad disciplinaria y penal, inapropiadas en una simple relación de arrendamiento de servicios laboral.
Pero la función pública y el régimen laboral son materias movedizas y fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento diferencial entre una y otra, mañana puede dejar de serlo o estar en trance de desaparición. Así, en muchos países la seguridad y estabilidad en el empleo va siendo, cada vez más, un elemento natural en las relaciones laborales; de éstas, a su vez, los funcionarios han tomado modos de comportamiento y derechos que hace sólo medio siglo hubieran escandalizado a los teóricos del Estado y de la Administración, como la sindicalización y la huelga.
Como signo diferencial último resta en el Derecho a la función pública, por imperativos constitucionales (art. 23 de la Constitución), el principio de la igualdad y de mérito como técnica de acceso y de promoción en el servicio del Estado. Así, mientras el empresario privado puede escoger a su personal en la forma que tenga por conveniente, atendiendo a razones objetivas o subjetivas, sin necesidad de garantizar en la asignación del empleo la igualdad de todos los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de nombrar o promocionar al más idóneo, para la Administración esto no es posible; más aún, es algo ilegítimo y antijurídico, estando siempre obligada a seleccionar y a promocionar al mejor.
Pero, como es lógico, ni éstas ni otras cuestiones tienen idéntica respuesta en todos los países ni en todas las épocas. En todo caso, un régimen de función pública tiene que tomar posiciones en una serie de problemas que concurren en la organización de cualquier Administración. Sin pretender agotarlos pueden señalarse como más significativos los siguientes:
[…Omissis…]
¿La autoridad política puede asignar y retirar libremente de los puestos de trabajo o empleos a los funcionarios o, por el contrario, está vinculada por las categorías y el sistema de ascenso de los funcionarios?
¿Sobre qué postulados deben organizarse las relaciones del funcionario con la política?, ¿el cambio político determina la destitución de unos funcionarios por otros, o no afecta a las relaciones e empleo? ¿el funcionario debe adoptar una actitud de neutralidad política o puede participar en ella, afiliándose a un partido y aceptando nombramientos políticos?” (Cfr. PARADA, Ramón: Derecho Administrativo, Organización y Empleo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas. Madrid, 1991, pp. 328) (Negritas de esta Corte)

A los fines de responder dichas interrogantes en torno a la función pública, el autor español citado hace mención a que la solución dependerá del sistema que se haya escogido en un determinado país en cuanto a la función pública, haciendo alusión a que existen dos sistemas: el sistema abierto y el sistema cerrado, dependiendo de cuán lejos o cerca esté la función pública del régimen laboral (a estos dos sistemas también hace referencia la autora española Josefa Cantero Martínez en su obra El Empleo Público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral. Ediciones Marcial Pons. Barcelona-España, 2001, pp. 43 y siguientes).
El sistema abierto de función pública se funda, pues, como las empresas privadas occidentales, en un inventario muy preciso de los puestos de trabajo. El reclutamiento del personal se hace al ritmo de las necesidades y la selección y los nombramientos se hacen para un puesto de trabajo concreto. La persona nombrada lo es para un puesto pero no entra en un cuerpo, ni tiene derecho a hacer carrera o a ocupar otros puestos de trabajo superiores (Ob. cit. pp. 329).
En este sistema, según la prenombrada autora, la Administración es considerada como una gran empresa que contrata a su personal en condiciones semejantes a las de cualquier otra empresa industrial o comercial de su país.
Los partidarios del sistema abierto lo defienden afirmando que si bien exige un gran trabajo de clasificación de los puestos, después la Administración no tiene por qué preocuparse de la formación, de los ascensos, de las pensiones y del personal sobrante al que se despide libremente cuando no es necesario el puesto que ocupa, o se selecciona de nuevo cuando se crean servicios diferentes. Así se obtiene también una mayor rentabilidad pues, en principio, no se tiene más personal que el necesario y las Administraciones reciben a través de los flujos de personal el sentido de eficacia de las empresas privadas. De esta forma, además, la Administración no es un mundo aparte en el interior de la nación, sino que está abierta e interpenetrada por otras organizaciones.
Pero, como bien destaca el autor, consideración que esta Corte hace suya, “la Administración Pública no es una empresa como las privadas guiada sólo por el instinto comercial de la rentabilidad y la ganancia, sino por el servicio a unos intereses colectivos o el ejercicio de unas funciones públicas a las que no es aplicable mutatis mutandis el concepto fabril o empresarial de la productividad”.
Por el contrario el sistema cerrado de función pública, de carrera o sistema de función pública propiamente dicho, parte de la base de que el servicio a la Administración exige una formación diferenciada y más completa o diversa de la que proporciona el sistema educativo general y actitudes de más generosidad, el espíritu del servicio, que no se consigue solamente pagando al personal igual o mejor que en las empresas privadas y en relación con una supuesta medición de la rentabilidad y productividad de cada puesto de trabajo, sino creando una disciplina y moral de servicio, que motiva más allá del sistema retributivo (Ob. cit. pp. 331).
En palabras de Josefa Cantero Martínez (Ob. cit. pp. 43) en “el sistema de Función Pública cerrado la Administración Pública es considerada como un mundo aparte dentro de una nación, que exige especiales normas y un personal que consagre a ella toda su actividad profesional”. En este sistema existe un personal que consagra toda su actividad profesional a la Administración, y se encuentra organizado a través de un sistema que les permita ascender y promocionarse, esto es, un sistema que se denomina carrera, que, junto al estatuto, conforman los dos elementos fundamentales de este sistema que considera al funcionario público como un grupo de empleados distintos a los trabajadores privados.
Elementos fundamentales de este sistema son el estatuto, el cuerpo y la carrera. Un estatuto general que impone a los funcionarios mayores deberes y responsabilidades que al personal privado y, además, otros estatutos particulares que concretan y personifican aún más sus obligaciones, deberes y derechos en función de las peculiaridades del servicio que cada colectivo de funcionarios tiene encomendado. El cuerpo significa que el reclutamiento se hace para ingresar, no en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado que tiene a su cargo la responsabilidad del funcionamiento de un servicio público, en el que se permanece ocupando sucesivamente los empleos que ese cuerpo tiene reservados, cada vez de mayor importancia, responsabilidad y remuneración, la selección no se hace para un puesto de trabajo, sino para un cuerpo y dentro de él se tiene derecho a una progresión profesional reglada, un derecho al ascenso, a hacer carrera.
Aquí, la carrera significa que la entrada del funcionario en la Administración no se realiza únicamente para ocupar un puesto de trabajo determinado, sino bajo la promesa de la ocupación sucesiva de una serie determinada de empleos organizados jerárquicamente. Este sistema permite a los funcionarios adquirir la experiencia correspondiente y el sentido del servicio público, que los hace sensibles a las necesidades del interés general y no sólo a la rentabilidad inmediata (GAZIER, Francois: La fonction publique dans le monde, pp. 29, citado por Cantero Martínez, Ob. cit. pp. 44)
Empero, ninguno de estos sistemas se da en estado puro, pero es claro que inspiran los modelos históricos de función pública que, adscribiéndose a un sistema cerrado o abierto, admiten elementos del otro o caminan en dirección opuesta a sus orígenes.

• FRANCIA:
De la experiencia de dichos sistemas en varios países resulta importante destacar, por ejemplo, que en Francia prevalece la permanencia de los funcionarios en el servicio y en sus puestos, a pesar de los cambios radicales de las instituciones políticas y de la sucesión de partidos, es un dato históricamente comprobado en Francia, constituyendo ello para los franceses una condición esencial para la organización de un verdadero sistema de función pública.
Sobre la base de lo expuesto, la función pública francesa se caracteriza igualmente por la atención que se presta a la formación de los funcionarios, que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus cuerpos superiores. La formación es específica para cada cuerpo y se alcanza básicamente a través de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a seleccionar a los mejores, forzando al propio tiempo a los aspirantes a adquirir los conocimientos, tanto generales como específicos (jurídicos, económicos, técnicos), necesarios para el desempeño de las funciones atribuidas al cuerpo y al servicio o función pública que éste tiene a su cargo. Para el ingreso en el cuerpo se intercala, tras la oposición, un período de formación de una escuela de funcionarios, bien en alguna de las numerosas que dependen de cada servicio concreto, bien en la más general y conocida: la Escuela Nacional de Administración (E.N.A.).

• REINO UNIDO:
De igual forma, cabe destacar la experiencia en el Reino Unido, donde muchas cosas han cambiado desde que hace más de un siglo, cuando se creó el Civil Service en el Reino Unido, pero los principios jurídicos por los que se rige el funcionariado británico siguen siendo los tradicionales que, de tomarlos al pie de la letra, impedirían hablar de la existencia de un régimen jurídico de función pública, pues nada está más lejos, ciertamente, de la estabilidad que sugiere el concepto de funcionario público que la regla secular de que el Civil Servant depende enteramente de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede serle revocado at pleasure por la simple voluntad del soberano, sin que pueda ser esgrimido ningún derecho contractual, ni ejercitada acción alguna ante los Tribunales.
Sin embargo, la seguridad del funcionario público en su empleo es tan respetada, o más, que la de los funcionarios continentales, no obstante su proclamación en textos legales y el amparo de los Tribunales. Algunas de las más importantes peculiaridades de la función pública inglesa es la selectividad, la organización de las carreras según las titulaciones generales del sistema educativo, la neutralidad política y la representatividad del funcionariado, todo ello concebido, y he aquí la singularidad de la aportación británica, con carácter general para el conjunto de la Administración y no para cada departamento u organismo especializado, como venía ocurriendo en Francia y en otros países de su influencia.
En fin, el sistema inglés se encuentra inspirado por el sistema de apertura al público, el llamamiento a todos, sistema aplicado a la Administración central en fases sucesivas y plenamente vigente a partir de 1920.
Ahora bien, merece la pena destacar, otros ejemplos que representan la laboralización de la función pública, como lo llama el autor español Ramón Parada, a saber: el sistema de función pública alemán y el sistema de función pública italiano, aunque diversos entre sí, y con otros matices de interés, revelan un fuerte proceso de penetración del Derecho del Trabajo en la función pública, donde se observa una coexistencia entre el régimen laboral y el régimen funcionarial.

• ALEMANIA:
Por una parte, se observa que el régimen del funcionariado en Alemania se asemeja desde sus orígenes prusianos al propio de un militarismo medieval. Fundado sobre un juramento de fidelidad al Monarca se entiende que también engendraba en la Corona un deber recíproco de lealtad para con el funcionario, siendo así una relación funcionario-Administración más rigurosa que la relación estatutaria del Derecho francés.
Aprobada la Ley de Participación y Representación del Personal de 1955, se produjo un espíritu de mayor convivencia y de acercamiento entre del Derecho funcionarial y el de los otros agentes públicos sujetos al Derecho privado o laboral. El resultado ha sido que la dependencia del Derecho del Trabajo de los agentes públicos es más formal que material, por la aplicación creciente a este colectivo del Derecho de la función pública. En este sentido es significativo que en los contratos privados en todo caso, se establezcan que éstos se sujetarán a una “relación de servicio y fidelidad que comporta para dentro y fuera del servicio unos derechos y obligaciones análogas a las de los funcionarios”.
Así, en el régimen alemán de función pública los funcionarios han dejado de ver en el Derecho del Trabajo un peligro para su posición y van aceptando algunas de sus ventajas. Como resultado final, a través de un proceso en el que a costa, claro está, de la Administración, cada colectivo reivindica e incorpora a su régimen jurídico las ventajas de otro, se ha gestado una nueva unidad, un nuevo Derecho de la función pública, a mitad de camino entre las reglas tradicionales propias del funcionariado alemán y de las del Derecho del Trabajo.

• ITALIA:
Por otra parte, el sistema de función pública en Italia, aunque inspirado principalmente por el sistema francés, lo trae a colación el catedrático español Ramón Parada (Ob. cit., pp. 353) no por esta circunstancia, sino porque en él se ha evidenciado un “fenómeno de laboralización” notable aunque no pasa, como en Alemania, por la división del personal de las Administraciones Públicas en dos colectivos, de funcionarios y trabajadores, sino por la vía de la aplicación de una de las instituciones típicas del Derecho Laboral, la negociación colectiva, al conjunto del funcionariado de carrera.
Pero, en lo que nos atañe, en cuanto a la carrera administrativa como tal, hay que significar la división de los funcionarios italianos en dos grandes grupos (subdivididos a su vez), como en la nueva estructura del Civil Service británico, uno definido por cualificaciones funcionales y otro superior que tiene reservadas las funciones directivas.
En lo relativo al acceso a cada categoría, ésta se hace mediante un concurso público único con exigencia de titulación según la categoría pero con reserva, entre el 50% y el 30% según categorías, de puestos para promoción interna si el funcionario cuenta con cinco años de servicio y con dispensa de título si se tiene al menos el propio de la categoría a que se pertenece y salvo que el perfil profesional del puesto exija, inexcusablemente, un título determinado.
En Italia no se han establecido, como en Alemania, dos tipos de relaciones jurídicas diversas para el personal del servicio público. Por el contrario, éste se divide únicamente en personal di ruolo o non di ruolo (advventizi o precari, interini, suplenti), pero siempre en régimen administrativo, siendo básicamente el de función pública aunque laboralizado, sobre todo, a través de la admisión de la técnica de la negociación colectiva.

• ESPAÑA:
A propósito del tema, cabe hacer referencia también a la experiencia en España, donde, con la entrada en vigencia de la Ley de Medidas del 2 de agosto de 1984 arrancó el decantamiento definitivo hacia un modelo de función pública abierto, tan cercano al modelo norteamericano como alejado del que es propio de los demás países europeos, e incluso de sus mismas Comunidades. Destaca asimismo, la admisión paralela, a imitación del sistema alemán, de un “régimen de empleo público laboral” (Ob. cit., pp. 358).
Un sector del foro español critica este sistema aduciendo que:

“[…] ni los reformadores de 1964 ni los de 1984 han introducido dichos cambios en el sistema de función pública de forma inocente, sin una razón política. Esta razón, tanto en una como en otra fecha, parece haber sido la de quebrantar la imparcialidad institucional que comporta un sistema de función pública cerrada, montando sobre cuerpos jerarquizados de funcionarios, como es la regla en todos los sistemas europeos, y en el que las posibilidades de manipulación política sobre el aparato burocrático son infinitamente menores que en los sistemas abiertos próximos al modelo norteamericano. Con un modelo de empleo cercano al laboral, la clase política maneja la función pública como algo propio, al igual que el propietario su empresa; incluso con mayor libertad, por cuanto el sindicalismo en el sector público está disminuido […]”. (PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 359)

De otro lado, la admisión del personal laboral fijo en régimen laboral se produce en términos discriminatorios para los funcionarios, dado que ese personal es admitido sin la etapa de formación previa que comporta el sistema de oposiciones y los cursos en las escuelas de funcionarios, y disfrutan de regímenes más ventajosos en materia de jubilación y pensiones, lo cual trae la consigo la conclusión de que la admisión de esa dualidad de regímenes no es racional y crea tensiones entre ambos colectivos de personal que, lógicamente, han de perturbar la buena marcha de los servicios.
La Administración es, ante todo, una suma de servicios públicos concretos y no una gran empresa regida por un criterio de rentabilidad y dirigida a la producción de un determinado producto o a la prestación de un único servicio. Cada servicio público exige, pues, unos hombres especialmente instruidos para él, permanentemente responsabilizados de su funcionamiento en compensación a que los titulares últimos del poder, la clase política, sólo de forma precaria y transitoria ocupa los puestos superiores de dirección (Ob. cit., 381).
Llegado este punto, considera esta Corte pertinente citar el texto del artículo 103 de la Constitución Española de 1978, que consagra lo siguiente:

“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley.
3. La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. (Negritas de esta Corte)

En definitiva, concatenando lo anteriormente expresado, con la lectura de norma constitucional supra citada, se concluye que en el sistema español de función pública el funcionario tiene, en efecto, garantizada su retribución, pero no tiene el más importante elemento: no tiene garantía sobre el puesto de trabajo, sujeto a remoción, constituyéndose así, como lo afirma Ramón Parada, en un sistema más cercano al modelo de relaciones laborales propio de la empresa privada, que permite la manipulación desde las instancias directivas y, por tanto, de espaldas al artículo 103 de la Constitución Española de 1978 que impone la regulación por ley de las garantías que aseguren la imparcialidad de los funcionarios.

• VENEZUELA:
El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
Lo descrito es lo que el autor español Miguel Sánchez Morón denomina la teoría estatutaria de la relación funcionarial, que se refiere a que la situación jurídica del funcionario es una situación puramente objetiva, definida por leyes (en nuestro caso la Ley del Estatuto de la Función Pública) y reglamentos, lo cual implica aspectos como: el acceso a la función pública debe obedecer a un concurso y no mediante contratos y, además, la relación del funcionario se regula de forma impersonal por normas generales y no por contratos individuales (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp, 61).
Así, existiendo un sistema estatutario, no se podría negociar ningún tipo de adaptación individual, toda vez que el estatuto, al ser un conjunto de normas jurídicas, no puede ser modificado por la mera voluntad de las partes, y mucho menos por la voluntad del intérprete. Ello trae consigo que todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación del principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios públicos, en especial a los que sí se les ha aplicado el estatuto.
En otros términos, el régimen estatutario de función pública es el punto distintivo y decisivo en la conformación del régimen de función pública totalmente distinto al Derecho Laboral, punto éste que se analizará con más detenimiento en el acápite siguiente, donde se abordará la necesidad de revisar la concepción de la función pública en Venezuela, tomando en consideración la especial naturaleza jurídica del empleo público que viene dado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, evidencia esta Sede Jurisdiccional que nuestro sistema de función pública se ha visto afectado por lo que varios autores españoles han verificado en sus respectivos ordenamientos jurídicos, y se refiere a lo que se ha denominado la “huida de la Administración hacia el Derecho Privado” -en palabras de Oriol Mir Puigpelat, en su obra “Globalización, Estado y Derecho. Las Transformaciones recientes del Derecho Administrativo” y también de Josefa Cantero Martínez, en: “El Empleo Público: entre el Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”- o la “laboralización de la función pública” -en palabras de Ramón Parada, en: “Derecho Administrativo, Organización y Empleo”-, con lo cual se contraviene no sólo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino las bases fundamentales del Estado mismo (como Estado Social de Derecho), como se ahondará en líneas sucesivas.
En efecto, ha venido proliferando desde hace décadas la existencia de funcionarios que, en el derecho español se denomina personal interino, refiriéndose a aquél que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se admite “por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera”, siendo el rasgo característico de esta figura, la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, que debe solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: ob. cit., pp. 85).
No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha verificado en nuestro país y es que “en no pocas Administraciones el personal interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condición, pues no se convocan (o tardan en convocarse) los procesos de selección para cubrir las plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que pone en duda la supuesta urgencia que justifica su nombramiento” (ob. cit., pp. 85).
Sin embargo cabe destacar que la legislación española consagra esta figura de los funcionarios interinos en la Ley de Funcionarios Civiles, mientras que nuestro ordenamiento jurídico no lo prevé como una posibilidad, ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- De las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos:
La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.

“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)

Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
“[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.

Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte)

Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:

“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas añadidas en el presente fallo)

Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de esta Corte)

Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
Sobre el tema abordado, el español Alberto Palomar Olmeda afirma, circunscribiéndose a la experiencia española, lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“[…] el punto inicial de debate consiste en la forma de provisión de los empleos públicos. En la historia han existido dos formas clásicas de provisión: el sistema de botín y el de carrera o empleo público estable.
La referencia básica del primero consiste en que la burocracia, en su conjunto, es dependiente de los éxitos gubernamentales, de forma que aquel partido que gana las elecciones puede proveer la totalidad de los empleos públicos que constituyen ‘el botín’ de las mismas”. (Cfr. Organización y Empleo Público. Serie Servicios Públicos, Cuadernos Epoca. Buenos Aires-Madrid, 2005, pp. 11)

Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.
Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa a nivel constitucional, constituye un pilar necesario para poder sustentar una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
Significa entonces que, contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:

“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.

“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte)

Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo.
Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.
Este punto de la laboralización de la función pública es igualmente tratado por Josefina Cantero Martínez (Ob. cit., pp. 88) quien en su obra hace referencia a la desfuncionarización, conceptualizando tal término como el conjunto de técnicas cuya finalidad última es evitar que parte del personal de las Administraciones Públicas se beneficie de las garantías que proporciona el régimen estatutario, es decir, tener en la Administración Pública personal que no está sometido al Derecho Administrativo, consecuencia de lo cual se desnaturalizan los elementos que habitualmente caracterizan o definen el régimen jurídico público tradicional de la función pública, como resultado de la introducción a este régimen de instituciones que son propias del Derecho Laboral (Ob. cit., pp. 311).
De hecho afirma dicha autora que cuando la Administración contrate personal deberá comportarse en sus relaciones con ellos como si de un empresario privado se tratara, sin prerrogativas y aplicando en todo momento la normativa laboral, pero que, sucede que el ordenamiento laboral surgió con un carácter tuitivo y protector de los trabajadores frente a la posición prevalente de los empresarios y para evitar que éstos, dado el ficticio principio de igualdad de las partes en la contratación, pudieran imponer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente (Ob. Cit., pp. 413).
Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.
Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado.
Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido por esta Corte).

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).
Con referencia a lo anterior, la autora española Josefa Cantero Martínez (Ob. cit., pp. 409) destaca esta situación evidenciando la coexistencia de dos regímenes jurídicos diferentes en el seno de las Administraciones Públicas realizando las mismas funciones, sin que existan “criterios distintivos claros razonables que permitan justificar dicha dualidad […] lo cual lleva, evidentemente, a la aparición de tensiones y discriminaciones entre ambos tipos de personal. […omissis…] No se trata sólo de que dicho personal sea admitido sin la etapa de formación previa que comporta el sistema de oposiciones y los cursos en las escuelas de funcionarios […] también el personal laboral puede sentirse discriminado por no poseer la nota de estabilidad e inamovilidad en el puesto que poseen los funcionarios”.
Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas, que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da prevalencia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero, de manera excepcional.
Este fenómeno de la laboralización de la función pública no ha sido ajeno en otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en España, ha sido ampliamente desarrollado por varios autores, que han afirmado cuestiones como la siguiente:

“Si el Derecho Administrativo, como se suele aceptar, es el Derecho específico de las Administraciones Públicas, el Derecho que atiende a sus peculiaridades propias y trata de conciliar sus necesidades y las del interés general con el interés de los particulares, no resulta muy alentador que dichas organizaciones pasen a someterse ex lege al Derecho común de los demás sujetos también cuando llevan a cabo a cabo actividades típicamente administrativas (y no ya sólo cuando desarrollan actividades de tipo empresarial, idénticas a las ejercidas por los particulares).
[…Omissis…]
[…] En algunos casos la regulación existente seguirá siendo válida, y deberemos criticar la sumisión al Derecho privado, un Derecho no concebido para satisfacer las peculiares exigencias de lo público; pero en otros no lo será, y habrá que redefinirla. Dicha redefinición, sin duda, el mejor freno a la huida del Derecho Administrativo.
Un buen ejemplo lo constituye la función pública, uno de los ámbitos en los que la huida del Derecho Administrativo ha sido más intensa, […]”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: Globalización, Estado y Derecho. Las Transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Cuadernos Civitas. Madrid-España, 2004. Pp 241)

La situación descrita debe ser tratada con elevada firmeza, teniendo siempre en consideración una interpretación diáfana (por parte de la Administración y de los Jueces) del texto constitucional y de la Ley que rige la materia, de manera que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro. Ello se evita, dando un valor superior a la carrera administrativa por sobre la situación que se ha venido presentando desde hace décadas, donde prevalecen los funcionarios de libre nombramiento y remoción, haciendo que los funcionarios públicos ingresen a través de la figura de los concursos públicos y reconociendo la estabilidad de los que resulten ganadores de éste y aprueben las etapas sucedáneas.
Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, patentizada luego por la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra instrumentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración, y entre esos instrumentos están los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias, como elementos para garantizar que los funcionarios públicos seleccionados sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente, lo cual, una vez efectuado, le otorgará la estabilidad especial de todo funcionario público.
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).
Para Miguel Sánchez Morón “La oposición consiste en ‘la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación’. El concurso consiste en ‘la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos’. Y el concurso-oposición en ‘la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores’” (ob. cit. pp. 134). Y Palomar Ojeda opina que estas dos formas son las más claras y clásicas de medir el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad con una perspectiva objetiva (Ob. cit., pp. 81).
En el caso patrio, la Ley del Estatuto de la Función Pública destaca la figura del concurso público, y, en este punto es necesario indicar que, si la oposición constituye un método adecuado para seleccionar colectivos numerosos y homogéneos, el concurso -en el que no se examinan los candidatos comparándose únicamente sus títulos y experiencias documentadas- parece el más apropiado para seleccionar funcionarios para plazas singulares y muy específicas.
En otros países, como Inglaterra y Alemania, no es la oposición sino el concurso ampliamente discrecional –sin examen de conocimientos, obviamente, pero con valoración de la personalidad del candidato a través de rigurosas entrevistas- el método ordinario de selección.
En España, la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984, se estableció que a través de cualquiera de estos métodos, concurso, oposición o concurso-oposición, igualmente se garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, debiéndose establecer una conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por esta Corte en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente:

“[…] el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)”.

De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA, Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)
Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)
En efecto, entre las ventajas del sistema de carrera, destacadas por Alberto Palomar Olmeda se puede extraer que “La adaptación entre el empleado público y la función a desarrollar, ya que su reclutamiento es el fruto de la evaluación previa de las necesidades de la organización, determina una mayor aproximación y lo que el empleado público puede aportar”, caracterizado este autor por considerar que encontrar un adecuado modelo de empleo público es la clave para una eficiente prestación de servicios por parte del Estado, afirmando también que el reclutamiento de los empleados públicos es, sin lugar a dudas, uno de los elementos claves del sistema de empleo público, el cual tiene como aspectos nucleares los sistemas de mérito y capacidad (Ob. cit., pp. 31 y 55) . (Subrayado de esta Corte)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.
Así lo ha verificado nuestro Máximo Tribunal, cuando en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados”. (Negritas de esta Corte)

Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
Sobre este punto, refiriéndose al mérito y a la capacidad de los funcionarios en función de la Administración Pública, es destacable lo que opina Alberto Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:

“Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la función pública es un paso definitivo en la profesionalización del servicio público y esta profesionalización se compensa, de una forma prácticamente ineludible, a garantizar la permanencia del mismo en el empleo público ya que la relación de servicios no se constituye ad personam, sino que se realiza respecto de la persona jurídica Estado. Esta concepción de servidor del Estado, y no de quien en un momento determinado ostenta el poder, es la que permite asegurar la inamovilidad del funcionario. En definitiva, se supera lo que se había denominado sistema de botín o spoils system, para dar paso al merits system. En los países desarrollados, el tránsito de uno a otro sistema se produce en el siglo XIX”. (Subrayado de esta Corte)

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

“Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.
De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados”. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

“La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.
Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Del ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido:
Esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de fecha 24 de mayo de 2006, a través del cual el Vicepresidente y Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas le notificaron al querellante que dicho organismo había aprobado su remoción del cargo de Asistente Administrativo de Comisión.
Como fundamento del recurso el recurrente esgrimió la incompetencia del funcionario que lo notificó del acto de remoción. Asimismo, alegó que “el mencionado cabildo no es competente para legislar en materia de función pública, por lo que no puede surtir efecto” el artículo 59 del Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas. De igual forma, expresó que el ente recurrido cambió “la calificación y el estatus del cargo que detent[ó] […] [incurriendo] en una interpretación parcial y sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública”, para finalizar manifestando que “en la comunicación donde se [le] notific[ó] la remoción del cargo, solo se hace en forma genérica, además de que no está fundamentada en la existencia de manual descriptivo de cargo alguno, donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remoción, siendo a todo evento una calificación infundada”.
Por su parte, en la oportunidad de la contestación a la querella, la parte querellada alegó en su defensa que el cargo ejercido por el querellante “se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción, ya que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 aparte primero señala ‘El ingreso de los funcionarios Públicos [sic] y las funcionarias Públicas [sic] a los cargos de carrera será por Concurso Público [sic] […] y por esta razón el funcionario fue aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido por la ley que es el Concurso Público [sic]”.
De igual forma, en la oportunidad de los informes orales ante esta Alzada, la representación de la parte querellada reiteró que no podría ser el cargo del actor uno de los catalogados como de carrera, ya que la Constitución y la ley establecen los requisitos taxativos para que un funcionario pueda ser considerado de carrera, entre ellos que haya ganado un concurso público, y que en este caso no se verifica esta situación, ya que su ingreso se efectuó por designación de una sesión del Cabildo Metropolitano de Caracas para ocupar un cargo que se encontraba ocupado por una ciudadana que previamente renunció al mismo, y que, por lo tanto el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción.
Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que el fundamento principal de la defensa de la parte querellada gira en torno a que, al no haber ingresado el actor a través de la figura del concurso público, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podría catalogársele como un funcionario de carrera y que, por ende, su cargo encuadraba dentro de los catalogados como de libre nombramiento y remoción.
Expuesto lo anterior, esta Corte observa que el acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada fundamentó la remoción del recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el mismo del tenor siguiente:

“Cumplo con notificarle que el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano de Caracas, en el Punto Seis del Orden del Día, en la Sesión Ordinaria Nº 17-2006 del día 23 de mayo de 2006, APROBO [sic] su Remoción, del cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISION [sic], código Nro. 0216, la misma se hará efectiva a partir de su notificación. En tal sentido, le informo que esta remoción se fundamenta en el artículo 19, 2do. Aparte y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto reza … ‘Los Funcionarios o Funcionarias de la Administración Pública serán de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción’ […]”. (Resaltado del acto administrativo citado)

Visto lo anterior, tal fundamentación legal fue complementada por la Administración en sede judicial, cuando argumentó que el querellante no cumplió con el requisito de ingreso a través de la figura del concurso público, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior, siendo que la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de la remoción del querellante (la falta de concurso) no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, del Cabildo Metropolitano de Caracas, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, es por lo que esta Corte pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor.
Así, en primer término se observa que el recurrente ocupaba el cargo de Asistente Administrativo, y al respecto, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende ciertamente, que el cargo de “Asistente Administrativo” se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto Nivel”.
Sin embargo, entiende esta Corte que, en atención a las funciones desempeñadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, de allí que resulta indispensable analizar (dadas las particularidades del presente caso), las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo.
En ese sentido, esta Corte observa que tampoco encuentra demostrado en autos que el actor desempeñara un cargo de confianza, ya que ello no se desprende del Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo del Cabildo Metropolitano del año 2006, que riela a los folios 46 al 158 del expediente judicial, así como tampoco del Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza, a los folios 160 al 176, instrumentos éstos traídos a los autos por la parte recurrida.
En efecto, de una revisión exhaustiva del primero de los mencionados instrumentos no se pueden corroborar las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido, ya que las mismas no se desprenden de dicho Registro.
De igual forma, cabe destacar que del Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza consignado por la Administración se desprenden las siguientes funciones, atribuidas al cargo de Asistente Administrativo: proporcionar al Coordinador de la Comisión y al Concejal el desarrollo de las actividades de la Comisión con el fin de contribuir a la celeridad y fluidez de las operaciones administrativas de la Comisión Permanente; revisar comprobantes, relaciones de egresos de la Comisión, así como los gastos de viajes del Concejal cuando a éste se le asigne una comisión especial (folio 173), funciones éstas de las cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante.
En aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, la situación del actor no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Cabildo Metropolitano de Caracas, organismo en donde ingresó y egresó el actor, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, caso en el cual, por habilitación constitucional y legal podría estar autorizado para autonormarse en materia de función pública y decidir cuáles cargos serían de libre nombramiento y remoción, lo cual conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
En segundo término, no consta de las actas procesales que el recurrente haya ingresado al cargo de Asistente Administrativo a través de un concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda excepción.
En último término, de igual forma no constata este Órgano Jurisdiccional que el ingreso del querellante se haya verificado bajo la figura del contrato, por el contrario, consta al folio 2 del expediente administrativo Oficio Nº 131/02 del 18 de marzo de 2002, por medio del cual el Jefe del Departamento de Recursos Humanos se dirigió al Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas con la finalidad de solicitar se sometiera a la consideración de la cámara edilicia el nombramiento del actor en el cargo de Asistente Administrativo, evidenciándose tal aprobación al folio 3 del mismo expediente administrativo, mediante Oficio Nº 609 del 26 de marzo de 2002, a través del cual el Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas le hizo saber al recurrente que había sido aprobada su designación para el cargo aludido, de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la cuarta excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En consecuencia, para evitar casos como el presente en casos sucesivos, se EXHORTA al Cabildo Metropolitano de Caracas acatar lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consagra que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Ello trae como consecuencia que este Sede Jurisdiccional declare PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, NULO el acto administrativo dictado en fecha 24 de mayo de 2006, por el Cabildo Metropolitano de Caracas, a través del cual el Vicepresidente de dicho órgano le notificó al recurrente de su remoción del cargo de Asistente Administrativo de Comisión.
En consecuencia, y conforme a los amplios poderes del Juez Contencioso Administrativo para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, por lo cual puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante, sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto, se ORDENA su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo. Así se decide.
Asimismo, vista la declaración anterior, se ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 30 de abril de 2007 por la abogada Dulce Asuaje, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 30 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Cabildo Metropolitano de Caracas.
3. ANULA la sentencia apelada.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto,
5. NULO el acto administrativo dictado en fecha 24 de mayo de 2006, por el Cabildo Metropolitano de Caracas, a través del cual el Vicepresidente del Cabildo Metropolitano de Caracas le notificó al recurrente de su remoción del cargo de Asistente Administrativo de Comisión,
6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes.
7. ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce ( 14 ) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-R-2007-000731.-
ASV/ p / e.-

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________ .

La Secretaria Accidental.