TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000226
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-1028 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por las abogadas Mirian Pavan Villaroel y Yanet Bartolotta Hernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.131 y 35.533, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARVELLI JOSEFINA ZERPA, portadora de la cédula de identidad Nº 5.224.422, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Remisión que se efectuó en virtud de la consulta a la cual está sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de febrero de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
El 10 de junio de 2008, se dio cuenta la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 29 de julio de 2008, la recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte decisión en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de junio de 2006, las apoderadas judiciales de la parte recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “en fecha 20 de octubre de 2005, la ciudadana SOL INÉS SALAZAR CABELLO […] actuando en su carácter de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio [recurrido] […], dictó la Resolución Nº 47 en fecha 10-10-2006, en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro del mencionado Despacho, mediante Resolución Nº 385 de fecha 10-10-2005, […] relativo a la Administración de Personal, revocando y retirando del cargo que venía ostentando [su] mandante MARVELLI JOSEFINA ZERPA, como Jefe de Departamento en la Dirección General de Identificación y Extranjería, del Ministerio desde la fecha de su ingreso en dicho cargo, el 03 de septiembre de 2003. […] publicada en el Diario Últimas Noticias el día 14 de marzo de 2006 [mediante el cual] la Administración [indicó] que el cargo era de confianza, señalando las funciones de manera genérica”. [Mayúscula del escrito y cursivas, corchetes de la Corte].
Alegaron que su poderdante se encontraba de reposo para el momento en que se dictó el acto [Resolución Nº 47] por presentar “lumbalgia mecánica post-traumático” y posteriormente una fuerte infección urinaria, la cual debía tratarse bajo estricto reposo los cuales “fueron emitidos oportunamente y debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. [Subrayado del escrito].
Indicaron que la resolución impugnada vulneró su garantía constitucional al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, el derecho a la defensa pues “la destitución [sic] de [su] representada se produj[ó] sin abrir un procedimiento disciplinario en su contra; la Administración se limit[ó] a señalar que la remoción y retiro del cargo [desempeñado por representada] [era] califica[do] como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a sus funciones y tareas inherentes al mismo”.
Arguyeron que su representada nunca le fue notificada la apertura de un proceso administrativo disciplinario en su contra a los fines de que pudiera demostrar que no estaba incursa en los supuestos de destitución establecidos en el artículo 86 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que “los artículos 27 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen el derecho que tienen los funcionarios públicos de acceder o mejor dicho tener la garantía de la seguridad social, a ser asistido por el Seguro Social; esto no es más que el desarrollo del Derecho a la Salud, recogido como Derecho Fundamental en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue vulnerado por la Resolución [impugnada]”.
Denunciaron que la Resolución Nº 47 está viciada en su base legal por haberse dictado bajo un falso supuesto pues señala que su mandante es una “Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción y por ello proceden a destituirla con prescindencia total y absoluta de procedimiento, en virtud de lo cual no toma en cuenta los reposos médicos que fueron consignados en la Dirección General de Recursos Humanos”.
Indicaron “que no cabe duda alguna que estamos en presencia de este vicio de falso supuesto, al haberle dado a [su] [representado] una Calificación que no tiene, ya que su cargo no se encuentra tipificado dentro de la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción señalados en forma taxativa en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la unción Pública”.
Finalmente, solicitaron la nulidad de la Resolución Nº 47 del 20 de octubre de 2005, publicada en el Diario Últimas Noticias, el día 14 de marzo de 2006, dictada por la Directora General de Recursos Humanos (e) del Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, Asimismo solicitaron la reincorporación de su representada al cargo de Jefe de departamento de la Dirección General de Identificación y Extranjería del señalado Ministerio.
-De la medida cautelar de amparo.
Expresaron que “resulta evidente que el Derecho Fundamental al Trabajo tutelado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [es vulnerado] el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento administrativo, dado que mientras dure el proceso [su] representada se ve privada de sus necesidades básicas a no poder obtener un trabajo e ingresos dignos derivados de sus labores”.
Alegaron en relación al requisito del fumus boni iuris, los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso lo que demuestra la apariencia de buen derecho en la presente causa.
Finalmente, demostrado todos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil solicitaron se acuerde con lugar la acción de amparo cautelar y por lo tanto se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Jefe de Departamento en la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA
En fecha 29 de enero de 2007, la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito contentivo de la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, expuso lo siguiente argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que “el hecho de que un funcionario sea removido con fundamento en la calificación de libre nombramiento y remoción estando en situación de reposo médico, no implica per se vicio de ilegalidad alguno capaz de justificar la nulidad de la remoción, esto en razón de que la calificación depende de la naturaleza del cargo y no de la situación jurídica en que se encuentre el funcionario para el momento, así pues, que la incidencia que tendrá la remoción adoptada en esas condiciones lo será únicamente en cuanto a la eficacia del acto y no a su validez”.
Indicó “que en el caso de autos la querellante se encontraba en ejercicio del cargo de Jefe de Departamento, el cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción […]. vista la naturaleza del cargo que ostentaba la accionante, la misma podía ser removida cuando la Administración lo considerara conveniente a sus intereses, razón por la cual, la actuación del Ministerio querellado estuvo ajustada a derecho, y por lo tanto, no le fue violado su derecho a la defensa ni al debido proceso”.
Manifestó “con respecto a la denuncia del falso supuesto,[que] la Administración al calificar a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción […] [señalando] que la misma no se ajusta a la técnica propia requerida para que se dé el mencionado vicio, pues la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, lo que trae como consecuencia, una invocación temeraria de manera genérica e indeterminada del mismo, sin individualización alguna, en razón de esto, tal deficiencia hace imposible que se pueda entrar al examen de los hechos y el derecho de la causa y comprobar si la Administración incurrió o no en tal vicio”.
Finalmente, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en la presente causa.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
En relación al fondo señaló lo que a continuación se transcribe:
“En tal sentido en relación a la violación del derecho a la salud, la representante judicial del ente recurrido señaló que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción estando de reposo no afecta la legalidad del acto solo su eficacia.
Ahora bien, a este respecto observa el Tribunal que al momento de producirse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, esto es, el 14 de marzo de 2006, la ciudadana MARVELLI JOSEFINA ZERPA, se encontraba en una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, tal como se evidencia de la copia simple de la constancia de reposo que corre inserta en copia simple al folio 36, emitida por el Hospital General Guatire-Guarenas y confirmada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un lapso de duración del 14 de marzo de 2006 al 31 de marzo de ese mismo año, siendo consignada en fecha 15 de marzo de 2006, en la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio del Interior y Justicia, copia que al no ser impugnada por el órgano querellado adquiere pleno valor jurídico, en tal sentido, debe señalarse que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social y esta a su vez es parte de la estabilidad de los funcionarios públicos como una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar siendo factibles los daños, perjuicios y desgracias de que puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] se infiere que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo que conforme a lo expuesto debe concluirse que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante al removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden publico y por tanto de estricto acatamiento.

En relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a consecuencia de ser una funcionaria de carrera.
“Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse previamente toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer fehacientemente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la recurrente es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo donde se le remueve y retira, así como del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento que ostentaba la querellante sea de confianza, y haber sido removida de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que queda igualmente evidenciado el falso supuesto a legado por la actora, resultando forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena la reincorporación al cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; vale decir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y teniendo que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Por lo tanto, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición del referido Decreto Ley y dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según la Resolución Nº 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial Nº 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer como Tribunal Superior de la presente consulta y así se decide.
- De la consulta de Ley.
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la consulta del fallo de fecha 26 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual se hace necesario señalar lo siguiente:
El recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto a los fines de impugnar la Resolución Nº 47 de fecha 20 de octubre de 2005 dictada por la Directora General de Recursos Humanos (E) del referido Ministerio, y notificada el 14 de marzo de 2006, en la cual se resolvió “rem[overla] y retira[rla] del cargo de Jefe de Departamento” de conformidad con lo dispuesto en el los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a sus funciones y tareas inherentes al mismo […]”.
Igualmente, la representación judicial de la parte recurrente alegaron en su escrito libelar que para el momento en que la Directora General de Recursos Humanos dictó la Resolución Nº 47 su representada se encontraba de reposo médico lo que violenta su derecho a la salud previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó igualmente en su escrito recursivo la violación al derecho a la defensa y al debido proceso que nunca fue notificado a su representado “la apertura de un proceso administrativo en su contra lo que le privó de realizar la actividad probatoria para demostrar que no estaba incurso en causal de destitución conforme al artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de no señalarse las causales de destitución, con lo cual le hubiere dado la oportunidad de defenderse y el proceso hubiese terminado con un acto administrativo”, lo que a su decir además vicia de falso supuesto la Resolución impugnada.
El Juzgador de Instancia señaló en su decisión con relación al derecho a la salud señaló “que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción estando de reposo no afecta la ilegalidad del acto solo su eficiencia”.
Con relación al alegato referido a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso indicó que “al folio 99 de los antecedentes administrativos oficio enviado por el Inspector General de los Servicios a la Coordinadora de Personal de la Dirección de Identificación y Extanjería, a través de la cual le notifica que la recurrente se encontraba de Comisión de Servicio, en virtud de lo cual al ser la comisión de servicio una situación administrativa exclusiva de los funcionarios públicos de carrera”. Ello así, el a quo con relación al vicio de falso supuesto precisó que “no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información de Cargos del querellante, situación que impide conocer fehacientemente las funciones ejercidas las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza” Por tanto concluyó el a quo que “al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. […] Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento que ostentaba la querellante sea de confianza, y haber sido removida de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que queda igualmente evidenciado el falso supuesto alegado por la actora, resultando forzoso para es[e] Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro. Así se decide”.
A los fines de revisar la sentencia antes consultada, y constatar si la misma fue dictada conforme a derecho es impretermitible realizar un análisis del acto administrativo que se pretende impugnar, para ello se trae a colación el texto de la resolución Nº 47, el cual señala lo siguiente:

Caracas, 20 de octubre de 2005.
“Ciudadana:
MARVELLI JOSEFINA ZERPA
C.I.Nº V-5.224.422
Presente.-
Me dirijo a usted de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ejercicio de las atribuciones delegadas mediante Resolución Nº 385 de fecha 10-10-2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.291 de fecha 11-10-2005, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Jefe de Departamento. A tal efecto se transcribe a continuación el texto integro de la Resolución, el cual es del siguiente tenor: […] [de conformidad con lo dispuesto] los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública[…] [pues] el cargo de Jefe de Departamento, código 22680, adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a sus funciones y tareas inherentes al mismo tales como: Programar, coordinar, y supervisar las actividades de la unidad a su cargo, Velar por el resguardo de los documentos confidenciales de resoluciones de deportaciones realizadas por la Dirección de Inmigración. Facilitar la información solicitada por los organismo policiales […]”. [Negritas de la Corte].

Precisado el contenido del acto, esto es las consideraciones que tuvo la Administración para removerla y retirarla, fundamentándose en que no detentaba la condición de funcionario de carrera y que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario realizar un análisis de las pruebas que constan a las actas así como los alegatos de las partes.
Con respecto a la afirmación del a quo de que las actividades ejercidas por la recurrente no quedaron demostradas por cuanto no se consignó el Registro de Información de Cargos (RIC), esta Corte reiteradamente ha señalado que el aludido documento no es la única prueba que tiene la Administración para demostrar las funciones, sino cualquier documento en donde emerja las funciones realizadas por el funcionario, tales como, el Manual Descriptivo de Cargos, algún oficio remitido al funcionario donde se le indique sus funciones, e inclusive las evaluaciones realizadas por la Administración a la recurrente.
A tal fin observa esta Corte que las actas contenidas en el expediente administrativo son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento a valorar es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En cuanto a la forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se regirá el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y sin no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el presente caso, visto que la parte recurrente no aportó prueba alguna que destruyera la validez del expediente disciplinario, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones realizadas por la Administración.
Observa esta Corte que riela al folio 63 del expediente administrativo oficio Nº 1155 del 29 de septiembre de 2003 emanado de la Dirección General de Recursos Humanos –División Técnica del cual se observa la aprobación del Punto de Cuenta Nº 1108 del 15 de agosto de 2003 mediante la cual se solicitaba el ingreso de la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa al cargo Jefe de Departamento de Aprehendido y Deportaciones adscrita a la Dirección General de Identificación y Extranjería, Grado 99 considerado este como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, a los folios 44 al 47 del expediente administrativo corre inserto planilla de evaluación del desempeño correspondiente al periodo del 1 de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2004 del cual se desprende con claridad las funciones del cargo desempeñado por la recurrente, el cual era el de Jefe de Departamento del Departamento de Aprehendido y Deportaciones, Grado 99, adscrito a la Dirección General de Identificación y Extranjería de la ONIDEX.
Aunado a ello, a los folios 30 al 35 del referido expediente administrativo riela “planilla de evaluación de desempeño” realizada por la Administración a la recurrente, correspondiente al periodo del 1º de julio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, -la cual está firmada por la propia recurrente- en virtud del cargo desempeñado de Jefe de Departamento de Aprehendidos y Deportaciones de la cual se desprenden las labores desempeñadas por la recurrente en el referido cargo:
1) Verificar que el proceso de cedulación haya cumplido con los pasos previos a la reseña diariamente.
2) Tomar las reseñas dactilares de los usuarios en término de calidad diariamente.
3) Revisar que los implementos asignados presentaran excelencia y calidad en el proceso diario.

Asimismo a los folios 36 al 41 del expediente riela “planilla de evaluación del desempeño” realizada por la Administración a la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa, correspondiente al período desde el 1º de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005, ajustado al cargo desempeñado –Jefe de Departamento de Aprehendidos y Deportaciones adscrito a la Dirección General de Identificación y Extranjería- de la cual se observan las siguientes funciones:
1) “Revisar las Actas, Expedientes y demás instrumentos de carácter jurídico diariamente.
2) Asesorar diariamente a los funcionarios instructores en los casos que sea necesario.
3) Evaluar permanentemente la documentación y los procedimientos que se lleven en la Inspectoría.
4) Mantener coordinación con las Fiscalías del Ministerio Público y otros entes administrativos”.

Tales funciones, las cuales coinciden con las reseñadas en el acto administrativo que se impugna, como lo son: “supervisar las actividades de la unidad a su cargo” (Supervisar las puesta en práctica los modelos y demás instrumentos en la sustanciación de Actas y Expedientes, así como Verificar que el proceso de cedulación haya cumplido con los pasos previos a la reseña diariamente), “Facilitar la información solicitada con los organismos Policiales” (Mantener coordinación con las Fiscalías del Ministerio Público y otros entes administrativos), a criterio de esta Corte, ameritaba la calificación del cargo como de confianza, dada la naturaleza de las funciones de cargo –que entre otras era verificar el proceso de cedulación-, las cuales requieren no sólo un alto grado de reserva y confiabilidad sino también amerita un alto grado de responsabilidad por parte del funcionario que las ejecuta, en el presente caso por la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa.
Por tanto, en el presente caso, las actividades realizadas por la recurrente encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, por lo que la Administración no erró en calificar el cargo de Jefe de Departamento como un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo señaló el a quo, razón por la cual podía la Administración remover a la querellante del referido cargo sin mediar procedimiento alguno. Así se decide.
Precisado lo anterior, esta Corte considera necesario revisar si la funcionaria no detentaba la condición de funcionaria de carrera, afirmación realizada por la Administración en el acto que hoy se impugna:
Consta al folio 79 del expediente administrativo, copias certificadas de las planillas de “Movimiento de Personal Nº 1492” emanado de la Oficina de Personal del extinto Ministerio de Fomento (Hoy, Ministerio de Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en la cual se evidencia que la referida ciudadana reingresó al extinto Ministerio con vigencia el 1º de octubre de 1984 en el cargo de Secretario I, y que merece plena fe pues el documento no fue impugnado.
En virtud de las consideraciones anteriores, mal pudo la Administración señalar en el acto impugnado que el recurrente no ostentaba condición de funcionario de carrera, pues, quedó demostrado a través de las pruebas aportadas por la propia querellada –expediente administrativo- que la funcionaria prestó servicios en condición de funcionario de carrera al extinto Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones para el Interior y Justicia.
Tratándose entonces, de un funcionario de carrera no podía la Administración retirarlo sin otorgarle el mes de disponibilidad, pues, aún cuando sí podía remover a la querellante del cargo de Jefe de Departamento, en virtud de que es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debió otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga no sólo conceder el mes de disponibilidad sino realizar las gestiones reubicatorias, a los fines de respetar el derecho a la estabilidad que le en inmanente a un funcionario público, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa, todo lo contrario a través de un solo acto (remoción y retiro) no se le reconoció su condición de funcionario de carrera por lo que no le concedió el mes de disponibilidad a la que tenía derecho. En tal virtud, esta Corte ordena la reincorporación de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al cargo del que fue removido. Así se decide.
- De la legalidad del acto administrativo de remoción y retiro estando en situación de reposo de la recurrente.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente judicial se observa que corre inserto a los folios 40 y 41 copias fotostáticas de los reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales están insertas en el expediente administrativo a los folios 6 y 7, de donde se desprende que desde el 13 de febrero hasta el 4 de mayo de 2006, la querellante estuvo de reposo, situación que la administración tenía conocimiento.
Visto lo anterior, es menester señalar que la Administración cuando notificó mediante cartel publicado en prensa el 14 de marzo de 2006 el acto administrativo a la recurrente esta se encontraba de reposo, situación que a criterio de la recurrente afecta la validez del acto impugnado.
A los fines de dilucidar si la querellante tiene razón en su alegato, corresponde a esta Corte referirse a la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Es de destacar que referente a la validez del acto, la Administración respetar debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente:
“(…)
Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se desprende que el acto dictado estando el funcionario de reposo no implica la invalidez del mismo.
Aplicando lo anterior al caso de autos, y dado que la Administración calificó conforme a derecho el cargo de la querellante como de libre nombramiento y remoción, sin embargo no le concedió a la querellante el mes de disponibilidad, por tanto resulta imperioso para esta Corte señalar que el referido mes debió culminar el 5 de junio de 2006, toda vez que la referida suspensión fue hasta el 5 de mayo de ese mismo año, exclusive.
Lo anterior deviene a que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte ordena a la Administración el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 14 de marzo hasta el 4 de junio de 2006, fecha en la que culminó el reposo de la recurrente. Asimismo, visto que del presente expediente se desprende que el Ministerio recurrido obvió el trámite de las gestiones reubicatorias de la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa, a las cuales tenía derecho en virtud de su condición de carrera, se ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, procediendo como indemnización el pago del referido mes de disponibilidad. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden resulta forzoso para esta Corte revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia esta Alzada conociendo en consulta del presente recurso administrativo funcionarial interpuesto declara parcialmente con lugar el recurso incoado por lo apoderados judiciales de la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa, por lo tanto valida la Resolución Nº 47 del 20 de octubre de 2005 únicamente en lo que refiere a la remoción de la recurrente, en consecuencia se ordena al Ministerio recurrido la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha en que culminó el reposo, así como las correspondientes gestiones reubicatorias. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer para conocer de la consulta del fallo de fecha 26 de febrero 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso interpuesto.
2.- REVOCA, por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada el 26 de febrero de 2008, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso interpuesto.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa, ya identificada en autos, contra el MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, y en consecuencia:
3.1.- VALIDA la resolución Nº47 de fecha 20 de octubre de 2005 únicamente en lo referente a la remoción de la recurrente.
3.2.-ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue efectivamente retirada hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 5 de junio de 2006.

3.3.- ORDENA al Ministerio recurrido realizar las gestiones reubicatorias de la ciudadana Marvelli Josefina Zerpa de conformidad con lo establecido en la Ley correspondiente al periodo comprendido desde el 5 de junio al 5 de julio de 2006.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental.

ASV/p
Exp. N° AP42-N-2008-000226