JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2004-002124 El 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1997-04 de fecha 28 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Marco Cerda Carrasco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 52.890, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, titular de la cedula de identidad Número 11.598.569, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (por órgano PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de octubre de 2004, mediante el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada María Isabel Arteada Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 87.522, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto. En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez María Emma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte recurrente debió presentar las razones de hecho y de derecho en los que se fundamentó el recurso de apelación interpuesto. En fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Dayanira Montero Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.096, actuando con el carácter de apoderada sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 22 de marzo de 2005, el ciudadano Luis Enrique Lozada Leal, asistido por el abogado Oswaldo Fuentes Solórzano, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de abril de 2005, el recurrente asistido por el abogado Oswaldo Fuentes Solórzano, así como la abogada Nildred Das Fontes actuando en su carácter de apoderada judicial de sustituta de la Procuradora General de la República, consignaron escrito de pruebas. Por auto de fecha 14 de abril de 2005, vistos los escritos de pruebas presentados por las partes de ordenó agregarlos a los autos, de igual forma se dejó constancia de que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la fecha del presente auto. Mediante auto de fecha 27 de abril de 2005, vencido el lapso a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. En fecha 28 de abril de 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Por auto de fecha 5 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió y ordenó se agregaran a los autos las documentales promovidas y evacuadas por la sustituta de la Procuraduría General de la República, indicando igualmente que por cuanto los capítulos I, II y III del escrito de pruebas de la representación judicial del recurrente, reproduce el principio de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido. Por auto de fecha 1 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda ordenó a los fines de verificar el lapso de apelación, se computara por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 5 de mayo de 2005, fecha en la que se providenció acerca de las promoción de pruebas exclusive, hasta el 1 de junio de 2005, inclusive. Mediante auto de esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juagado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el 5 de mayo de 2005 exclusive, hasta el 1 de junio de 2005, inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11 y 31 de mayo y 1º de junio de 2005. Por auto de fecha 1º de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación visto el cómputo anterior de donde constató que ha vencido el lapso de apelación de los autos dictados por este Juzgado de fecha 5 de mayo de 2005, sin que las partes haya ejercido dicho recurso y por cuanto no existían pruebas que evacuar se ordenó pasar el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 2 de junio de 2005, se dejó constancia de la recepción del presente expediente en esta Corte. Por auto de fecha 7 de junio de 2005, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Mediante acta de fecha 26 de junio de 2006, se dejó constancia de la celebración del acto de informes en forma oral. Pro auto de fecha 27 de junio de 2005, vencido el lapso de presentación de los informes en fecha 26 de julio de 2005, se dijo Vistos, ordenándose fijar el lapso de sesenta (60) días continuos siguiente para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 5 de agosto de 2005, se ordenó pasar el presente expediente a la jueza ponente. Mediante diligencia de fecha 23 de febrero de 2006, el ciudadano Luis Lozada asistido por el abogado Oswaldo Fuentes, solicitó abocamiento en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 1 de marzo de 2006, la abogada Nildred Das Fontes solicitó abocamiento en la presente causa. Por diligencia de fecha 5 de abril de 2006, el abogado Oswaldo Fuentes actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, ratificó su solicitud de abocamiento en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 4 de mayo de 2006, vista la diligencia que antecede y por cuanto en fecha 19 de de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. El 5 de mayo de 2006, se paso el presente expediente al Jueza ponente. Mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2006, el abogado Oswaldo Fuentes actuando en su carácter de apoderado judicial de del recurrente solicitó abocamiento en la presente causa. En fecha 15 de diciembre de 2006, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de al presente causa en el estado en que se encontraba, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. El 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL En fecha 14 de mayo de 2002, el ciudadano Marcos Cerda Carrasco, asistido Luís Enrique Lozada Leal, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por órgano de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[en] fecha 16 de agosto de 1993, su representado comenzó a desempeñarse como Alguacil del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, según se evidencia de Certificación emanada de ese despacho” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) según Oficio Nº 1335 de fecha 30 de julio de 1999, luego de más de cinco (5) años, el Consejo de la Judicatura por intermedio de la Dirección Administrativa del Estado Lara, notificó a su representado que desde el 1-07-99, comenzaría a prestar sus servicios en el área de la SALA DE ALGUACILAZGO, donde se desempeñaría con el cargo de ALGUACIL del nuevo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara” (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[en] toda su carrera judicial, su representado ha demostrado una actitud decorosa de responsabilidad y buen servicio, ánimos de superación que se evidencian en los cursos realizados con ocasión de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual demuestra el buen desempeño que presenta su mandante a lo largo de su carrera judicial” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) a pesar de ello, en fecha 19 de marzo de 2002, [su] representado recibió de parte de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, oficio N° 0339-2002, en el cual se le participó que a partir de esa fecha quedaba REMOVIDO del cargo de Alguacil que venía desempeñando, sin ningún fundamento legal, ni formalidades, ni procedimiento alguno que permitiera ejercer su derecho a la defensa de acuerdo a nuestra Carta Magna, encontrándose desde ese día sin ninguna ocupación que le pueda proporcionar una subsistencia digna y decorosa. No conforme con la flagrante violación, fueron inútiles y estériles todas las gestiones personales realizadas por mi representado, para que se revocara el acto y se le restituyeran sus derechos como funcionario”[Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 21 de marzo de 2002, asistiendo a [su] representado, intentaron recurso de reconsideración por ante la Presidenta del Circuito Judicial Penal, la cual había emitido el acto administrativo en cuestión. Igualmente [su] representado se trasladó a Caracas para introducir, en fecha 22 de marzo de 2002, por ante la División de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, un escrito solicitando que fuera reincorporado a su puesto de trabajo o que, por lo menos, se le informara el motivo de su remoción” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 9 de abril de 2002, [su] representado recibió respuesta con fecha del 4 de abril de 2002, al recurso de reconsideración interpuesto y de esta forma, se hizo de su conocimiento los motivos por los cuales fue removido del cargo de Alguacil, lo cual hizo la Presidenta del Circuito Judicial Penal fundamentada en que el mismo no tenía estabilidad por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial derogada, el cual establecía lo siguiente: ‘Los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales serán de libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones correspondientes al Ministerio de Justicia” (Negrillas del origianl9 [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) dicho acto se aparta de lo realmente consagrado en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual, en su reforma publicada en G.O. Extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998,donde fue eliminado el artículo 91 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 4 de octubre de 1974 (…)”. Que “[en] el supuesto negado de considerar que en el desempeño de sus funciones, [su] representado haya incurrido en alguna falta, la obligación de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara era abrir un procedimiento, mediante el cual se le notificara y se le diera la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y si ciertamente se comprobare la falta se le imponga la sanción a que hubiere lugar, de conformidad con el referido artículo, en donde sabiamente los legisladores eliminaron lo conocido como libre nombramiento y remoción, que atenta contra el derecho de los trabajadores y que ahora tiene protección de rango constitucional” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de estas Corte]. Que “[la] conducta desarrollada por la ciudadana aludida, que desconociendo totalmente el derecho, se constituyó en violadora del derecho fundamental y elemental como es el derecho a ser oído, que lleva implícito el derecho a la defensa, lo cual se encuentra consagrado en el artículo 49, ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se ventiló el debido proceso administrativo, el cual la obliga a imponerle de los cargos que motivaron la remoción de su representado, para así tener la oportunidad de defenderse” Que se “(…) desconoció el artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que establece que “Los empleados públicos tienen derecho a ser amparados en la carrera administrativa, de modo que se le garantice, mientras cumplan sus deberes la permanencia en el empleo, el derecho al ascenso y el beneficio de la seguridad social. El empleado público tiene derecho también a ser amparado por una jurisdicción Contencioso-Administrativa y en caso de sanción, el de defensa dentro del procedimiento respectivo”, y que con ello se transgredió igualmente el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé que ‘Los Secretarios, Alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al estatuto de personal, que regule la relación funcionarial” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “ (…) en sentencia N° 01202, de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, señaló que el derecho a la defensa y al debido proceso son derechos que dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, dicha sentencia estableció lo siguiente: ‘...Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa, exige que el acto administrativo, cualquiera que fuese, mas aun si se trata de un acto sancionatorio, sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de pruebas y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses”. Que “(…) el acto emitido por la ciudadana Juez que en este caso se impugna, viola de manera manifiesta y directa a su representado sus derechos constitucionales al trabajo y a la defensa protegidos y amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 3, 87, 89 ordinal 4° y artículo 93, y cuya actitud encuadra en el artículo 25 eiusdem” e igualmente se violan normas de carácter laboral que imperan en toda legislación de trabajo consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 1, 2 y 24. En tal sentido indicó que “[el] acto recurrido carece de base legal, no enuncia ningún fundamento legal lo que conlleva a la inmotivación del acto, esto contraviene lo dispuesto en el artículo 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...). A pesar de tratarse de un acto de remoción aunque es esencial no debe porque ser expresamente narrativo, pero si debe hacer mención al fundamento legal, como forma de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, al carecer el acto requerido del elemento motivador, deviene la nulidad absoluta y así [pidió] sea declarado” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [la] Juez del Circuito Judicial Penal al emitir el acto administrativo de remoción, vulneró el debido proceso que lo establece el Estatuto de Personal del Poder Judicial, siendo este el instrumento aplicable y al no hacerlo en la forma debida, el acto está viciado de nulidad absoluta y así [pidió] sea declarado” [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] acto recurrido está viciado de ilegalidad, tiene como fundamento una norma que no es aplicable, es decir estamos en presencia de un falso supuesto de derecho (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que con fundamento en los artículos 49, ordinales 1º y 3º, 87, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “(…) es procedente y ajustado derecho el recurso de Amparo conjuntamente con el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares aquí solicitado, y [pidió] respetuosamente que luego del detenido análisis de las violaciones denunciadas se sirva de declarar su procedencia y así lo [solicitó]” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido solicitó se ordene “(…) el inmediato cese de las violaciones denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto atacado, ordenando la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba, con los deberes y derechos laborales inherentes al mismo, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir dure el procedimiento”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 12 de abril de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) en el caso de autos, la (…) Presidenta del Circuito Judicial Penal, dictó el acto administrativo de remoción, no teniendo norma atributiva de competencia, como la tenía el fenecido artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentando su decisión en un dictamen emanado Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 27/06/2001, en el cual se estableció: “…De la argumentación anterior, se evidencia que aunque el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, no consagre que los Secretarios y Alguaciles de Tribunales son de libre nombramiento y remoción, como así lo hacía el artículo 91 de la Reformada Ley Orgánica del Poder Judicial, que expresamente lo establecía, las funciones y actividades que desempeñan estos funcionarios judiciales no han cambiado, sus atribuciones y deberes son iguales en ambos instrumentos normativos, por lo cual la naturaleza o esencia continua siendo del mismo tenor. Siendo esto así, las funciones que desempeñan estos funcionarios actualmente en el artículo 73 para los Alguaciles, son las mismas que en la Ley reformada en su artículo 93 para los Alguaciles, donde estas funciones los caracterizaban como funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de estar así expresamente consagrado por la Ley (...)”. Que no obstante lo anterior, “(…) de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los empleados de libre nombramiento y remoción, tienen una base legal que les atribuya tal carácter, en el subiudice, se está frente a un supuesto de una normativa derogada, es decir, el articulo 91 de la otrora Ley Orgánica del Poder Judicial (1987), por lo que actualmente, aún haciendo la misma función, como lo reseña, la Consultaría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la opinión señalada parcialmente, no existe norma atributiva de competencia para los jueces que atribuyan tal facultad y, como quiera que el dictamen pretende un supuesto de competencias implícitas conviene citar que estas son aquellas que consisten en la atribución de un órgano administrativo, que pertenecen a un órgano, no por existir un texto normativo que se las atribuya en forma expresa, sino por ser inherentes a la actividad que éste desarrolla (Fraga Pitaluga, p. 36) y, en este sentido los profesores García de Enterría y Fernández, citados por el autor, explican que éstas competencias implícitas deben deducirse no de ninguna imagen o idea abstracta de unos supuestos poderes administrativos, sino de otros poderes expresamente reconocidos por Ley (ob. Cit. P.37)”. Que “(…) las competencias implícitas a pesar de no estar claramente atribuidas por Ley, están necesariamente contenidas o implicadas en otras que sí le han sido otorgadas explícitamente, de forma tal que si algunas de tales competencias tácitas no es reconocidas puede suceder que ciertas atribuciones expresas queden carentes de contenido o se haga nugatorio o dificultoso su ejercicio efectivo”. Que “(…) si tal es el concepto de las competencias implícitas, reconocidos por nuestra doctrina, resulta evidente que ninguna competencia expresa se haría nugatoria o dificultosa, de no existir la facultad de los jueces de remover sine causa, a los secretarios y/o alguaciles (…)”. Que “(…) conviene reseñar brevemente, la historia de la posibilidad de remover a todo el personal judicial por parte de los jueces, en efecto, Ley Orgánica de 1955, en época de Marcos Pérez Jiménez, se agregó al artículo 91 de dicha Ley la posibilidad de remover sine causae a todo el personal judicial, bien por parte del juez o bien por parte del Ministerio de Justicia, que era el organismo encargado del nombramiento de los jueces inclusive, posteriormente, después del advenimiento del periodo democrático, dicha Ley Orgánica del Poder Judicial, sufrió diversas reformas no obstante, ninguna de ellas alteró, ni el sentido ni la redacción de la Ley de 1955, a pesar de ello, por virtud del reconocimiento de convenciones colectivas, no se aplicaba el último aparte de dicho artículo, que traía la previsión del libre nombramiento y remoción de todos los empleados que no fuesen el secretario y el alguacil, posibilidad ésta que estaba consagrada en el encabezamiento del mismo, en efecto, en el texto de las leyes mencionadas, en el artículo que permaneció inalterable desde 1955, hasta la Ley de 1987, se podía leer lo siguiente: ‘Artículo 91.-Los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales serán de libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones correspondientes al Ministerio de Justicia (…)”. Que “(…) en el año 1998 la Ley cambió, y el artículo que sustituyó al 91, dice así ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’ (artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), evidenciándose, la diferente redacción de uno y otro artículo, que fue intención del legislador eliminar la posibilidad de que los jueces pudieran remover sine causae, a cualquier miembro del tribunal y en especial a los alguaciles y secretarios, que era un resabio legislativo proveniente de la primera Ley Orgánica del Poder Judicial (1948), cuando no existía la estabilidad de la Ley de Carrera Administrativa y mucho menos la del Estatuto de la Función Pública”. Que lo anteriormente trascrito, demuestra que “(…) el acto administrativo recurrido que consta al folio 21 del expediente de fecha 19/03/2002, así como el acto de reconsideración de 04/04/2002, que riela a los folios 51 al 54 del expediente, se encuentran viciados de nulidad, dado que la funcionaria autora del acto administrativo, actúo no sólo sin norma atributiva de competencia, sino fundamentándose en un falso supuesto de derecho (…) y, en este sentido los actos dictados por la Presidencia del Circuito Penal del Estado Lara, de fecha 19/03/2002 y 04/04/2002, mediante el cual removió el recurrente LUIS HENRIQUE LOZADA LEAL, del cargo de Alguacil que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia al carecer de norma atributiva de competencia o bien, por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, siendo que el acto administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Negrillas del original). En razón de lo anteriormente expuesto el iudex a quo ordenó “(…) a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, reincorpore al recurrente al ciudadano LUIS HENRIQUE LOZADA LEAL, (…) a su cargo de alguacil que venía desempeñando ene l Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele al recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha que ha en que quede firme la presente decisión para lo cual, [es] juzgador [ordenó] que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvio expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN La abogada Deyanira Montero Zambrano, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación, lo siguiente: En primer lugar indicó que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “(…) remite para el ingreso y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial, al estatuto que regule sus funciones, normativa ésta que, conforme al Artículo 120 ejusdem sería dictada por el entonces Consejo de la Judicatura, dentro de los noventa (90) días siguientes a su entrada en vigencia. No obstante, a la fecha dicho estatuto no ha sido dictado, en consecuencia mantiene su vigencia el Estatuto de Personal Judicial de 27 de marzo de 1999 (…)”. Que “(…) el Estatuto de Personal Judicial comenzó a regir bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, conforme a la cual los Secretarios y Alguaciles –artículo 91- eran de libre nombramiento y remoción del Juez. Siendo ello así mal podría el citado estatuto regular el régimen aplicable a dichos funcionarios, salvo lo concerniente al establecimiento de la responsabilidad de carácter disciplinario de éstos” Que “[al] entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se previó en sus artículos 533 y 534 la materia referida a la administración de personal en la nueva estructura organizativa de la jurisdicción penal. Que paralelamente, la vigente la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra una serie de disposiciones destinadas a regular aspectos de administración y manejo de personal en la nueva estructura organizativa de la jurisdicción penal”.. Que conforme con los artículos 91, 98 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “(…) tanto el Juez Unipersonal como el Presidente del Circuito Judicial Penal, según sea el caso, actúan conforme a derecho, al ejercer la potestad discrecional de remover a Secretarios o Alguaciles, con base en una competencia que si bien no le ha sido expresamente atribuida, la misma se encuentra implícitamente vinculada a la facultad de éstos para ejercer funciones de administración de personal, tales como; postulación para el ingreso, otorgamiento de permisos, autorización de traslados y establecimiento de responsabilidades disciplinarias. De allí que, se insista la competencia para remover al personal de libre nombramiento y remoción se encuentra implícitamente entre las que corresponden al Juez Unipersonal ó los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, en el contexto de las atribuciones que le han sido conferidas en el ordenamiento jurídico vigente en el ámbito de administración de personal”. Que de las argumentaciones formuladas, se desprende que “(…) la motivación del fallo es insuficiente, dado que el a quo no realizó un estudio exhaustivo de la normativa que rige la materia de administración del personal al servicio del Poder Judicial, lo que (…) le llevó a una errada apreciación del derecho, por cuanto no existe la incompetencia manifiesta, que aprecio en su fallo, dado que se reitera los Jueces Unipersonales ó Presidentes de los Circuitos Judiciales, son los competentes para dictar los actos administrativos de remoción”. Que “(…) los actos administrativos de remoción de Secretarios y Alguaciles, dictados con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se encuentran viciados de nulidad por falso supuesto de derecho, como lo apreció la recurrida, dado que si bien el estatuto a que alude no ha sido dictado y el que se encuentra vigente no regula el régimen aplicable a dichos funcionarios, también lo es que la naturaleza jurídica y las funciones atribuidas a estos cargos no ha variado, lo que ni implica que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley no haya sido modificado(…)”. Que “(…) el a quo parte de una errada motivación, al considerar que no existiendo competencia expresa que atribuyera al órgano emisor del acto la facultad para remover, el único supuesto por el que podía terminar la relación de empleo público, lo era a través del establecimiento de la máxima de sanciones disciplinarias, lo que tal y como se señaló ut supra fue desvirtuado, dado que se insiste, el Juez en los tribunales unipersonales ó los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, tienen implícitamente atribuida la competencia para remover a los Secretarios y Alguaciles”. Que “(...) el análisis de las funciones asignadas al cargo de Alguacil, previstas en los artículos 18, 184 y 539 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian el grado de responsabilidad atribuido a los mismos. Por tanto los Secretarios y Alguaciles, son el personal de confianza de los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales Penales, y su régimen es el de libre nombramiento y remoción, quedando en consecuencia a la discrecionalidad de tales funcionarios el proponer su nombramiento, y decidir su remoción, entre otras facultades que en materia de administración de personal al servicio del Poder Judicial, le atribuye tanto el ordenamiento jurídico como los criterios jurisprudenciales (…). En consecuencia [estimó esa] representación que el acto administrativo de remoción dictado por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, impugnado y posteriormente anulado por el a quo, estuvo ajustado a derecho y así [solicitó] lo estime esta honorable Corte” IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de marzo de 2006, el ciudadano Luis Henrique Lozada Leal, asistido por el abogado Oswaldo Fuentes Solorzano, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el organismo querellado al emitir el acto administrativo de remoción le vulneró el derecho al debido proceso establecido en el Estatuto de Personal del Poder Judicial, “(…) siendo éste el instrumento aplicable y al no hacerlo en la forma debida el acto está viciado de nulidad absoluta, toda vez que las disposiciones finales y transitorias de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, no la deroga expresamente, ni tampoco el referido Estatuto de Personal establece disposiciones contrarias a la referida Ley”. Que “(…) habiéndose determinado que en el presente caso se configura la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no consta que la medida de remoción haya sido precedida de un procedimiento administrativo dirigido a removerlo del cargo que desempeñaba en el prenombrado órgano administrativo, consideramos consecuencialmente se cercenan los derecho objetos de estudio”. En razón de lo anterior solicitó “(…) sea declara SIN LUGAR la apelación hecha por (…) la sustituta de la Procuradora General de la República y (…) en consecuencia FIRME el fallo [apelado] (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. V COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: En primer lugar se observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado Marcos Cerda Carrasco y, en consecuencia, anuló el acto administrativo contenido en el Oficio Número 0339-2002 de fecha 19 de marzo de 2002, mediante el cual la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara notificó al hoy recurrente de su remoción del cargo de Alguacil, así como también el acto contenido en el Oficio Nº 393-02 de fecha 4 de abril de 2002, en el cual la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró improcedente el recurso de reconsideración incoado contra la decisión adoptada en fecha 19 de marzo de 2002. A tal efecto, estimó el A quo que los señalados actos administrativos “(…) se encuentran viciados de nulidad, dado que la funcionaria autora del acto administrativo, actúo no sólo sin norma atributiva de competencia, sino fundamentándose en un falso supuesto de derecho (…) y, en este sentido los actos dictados por la Presidencia del Circuito Penal del Estado Lara, (…) se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia al carecer de norma atributiva de competencia o bien, por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, siendo que el acto administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Contra el referido fallo, la sustituta de la Procuradora General de la República interpuso recurso de apelación por considerar, en primer término, que “(…) la motivación del fallo es insuficiente, dado que (…) no realizó un estudio exhaustivo de la normativa que rige la materia de administración del personal al servicio del Poder Judicial, lo que (…) le llevó a una errada apreciación del derecho, por cuanto no existe la incompetencia manifiesta, que aprecio en su fallo, dado que se reitera los Jueces Unipersonales ó Presidentes de los Circuitos Judiciales, son los competentes para dictar los actos administrativos de remoción”, conforme con los artículos 91, 98 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En tal sentido, expresa la representante judicial de la República que los actos administrativos de remoción de Secretarios y Alguaciles, dictados con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se encuentran viciados de nulidad por falso supuesto de derecho, como lo apreció el iudex a quo en la recurrida , “(…) dado que si bien el estatuto a que alude no ha sido dictado y el que se encuentra vigente no regula el régimen aplicable a dichos funcionarios, también lo es que la naturaleza jurídica y las funciones atribuidas a estos cargos no ha variado, lo que ni implica que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley no haya sido modificado (…)”. Por su parte, la parte recurrente insiste en su escrito de contestación a la apelación que el organismo querellado al emitir el acto administrativo de remoción le vulneró el derecho al debido proceso establecido en el Estatuto de Personal del Poder Judicial, indicando al respecto que“(…) siendo éste el instrumento aplicable y al no hacerlo en la forma debida el acto está viciado de nulidad absoluta, toda vez que las disposiciones finales y transitorias de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, no la deroga expresamente, ni tampoco el referido Estatuto de Personal establece disposiciones contrarias a la referida Ley”. Ahora bien, como se puede observar de las argumentaciones de las partes y de la fundamentación del fallo recurrido, tres son los aspectos controvertidos en el presente proceso contencioso funcionarial: la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente y por último la competencia de los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales para dictar actos administrativos de remoción, en tal sentido tenemos: Primero: De la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, Al respecto observa esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de ampro cautelar versa sobre la solicitud de nulidad del acto Administrativo Número 0339-2000 de fecha 19 de marzo de 2002, emanado de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara Mediante el cual se removió al hoy recurrente del cargo de Alguacil, por considerarse a dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, conforme con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente. Al respecto, esta Corte Segunda observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, mediante sentencia Nº 126 de fecha 21 de febrero de 2001 (caso José Antonio Guevara Moreno), se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, y tal sentido, dispuso lo siguiente: “… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del Poder Judicial a los Secretarios y Alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual expone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial’. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunal del régimen de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la Ley de 1987. La nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley hay sido modificado. En ese orden de ideas siendo que el estatuto de personal a que hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 (sic) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el régimen que se aplica para el nombramiento de secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Realizada la consideración que antecede, y no obstante haber sido el acto impugnado fundamentado en una disposición legal derogada, el vicio de falso supuesto o suposición falsa de derecho denunciado por el querellante, si bien hace el acto de remoción anulable, se observa que tal vicio no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, es decir, si el acto de remoción hubiere sido dictado con fundamento en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente la consecuencia para el querellante habría sido la remoción toda vez que el mismo se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber alguacil y el régimen de tales funciones bajo la vigencia de la nueva ley es el mismo”. Precedente Jurisprudencial este que ratificó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 2006-2010 de fecha 27 de junio de 2006, (caso: Jhonny Gregorio García Valles Contra La Dirección Ejecutiva De La Magistratura ), de manera que aplicado el citado criterio al caso de autos, resulta forzoso concluir que el cargo de Alguacil que desempeñaba el ciudadano Luis Henrique Lozada Leal en el Circuito Judicial del Estado Lara efectivamente resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la ley de 1998. Así se declara. Segundo: De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente. Observa esta Corte que el recurrente denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por considerar que no se ventiló el debido proceso administrativo, el cual obligaba a imponerle de los cargos que motivaron su remoción para así tener la oportunidad de defenderse. Al respecto, esta Corte observa que la remoción de los Alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un Alguacil, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo (Vid sentencia ut supra citadas). Ello así, estima esta Alzada que de la simple lectura tanto del acto de remoción como de la decisión del recurso de reconsideración, fácilmente se puede constatar que al recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, resultando suficiente la sola voluntad del juez para dar por terminada la relación entre el funcionario y el órgano jurisdiccional, no siendo por tanto necesaria la sustanciación y tramitación de procedimiento administrativo para su defensa. Así se establece. Tercero: De la competencia de los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales para dictar actos administrativos de remoción Por último, observa esta Corte que el iudex a quo declaró la nulidad del acto administrativo de remoción por resultar viciado de incompetencia, toda vez que la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente no atribuye a la Presidenta del Circuito Judicial Penal la competencia para dictar tales actos, como sí se la atribuía el artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987. En efecto, dispuso el tribunal de primera instancia que “(…) las competencias implícitas a pesar de no estar claramente atribuidas por Ley, están necesariamente contenidas o implicadas en otras que sí le han sido otorgadas explícitamente, de forma tal que si algunas de tales competencias tácitas no es reconocidas puede suceder que ciertas atribuciones expresas queden carentes de contenido o se haga nugatorio o dificultoso su ejercicio efectivo”, por lo que “(…) si tal es el concepto de las competencias implícitas, (…) resulta evidente que ninguna competencia expresa se haría nugatoria o dificultosa, de no existir la facultad de los jueces de remover sine causa, a los secretarios y/o alguaciles (…)”. Al respecto, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente: “Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente (…). Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes: 1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar (…)”. En el caso de autos, estima esta Corte que, contrariamente a lo expuesto por el iudex a quo, al tratarse de un Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Lara, conforme con las disposiciones antes transcritas, el juez competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, claro está, la de administración de personal. Así se declara. En consecuencia, visto que efectivamente el recurrente ostenta la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Alguacil, y en virtud de que se constata que la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Lara tiene atribuida la competencia de dictar actos administrativos vinculados a la dirección de administración de personal, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar la apelación formulada por la sustituta de la Procuradora General de la República y, por lo tanto, revocar el fallo apelado y declarar sin lugar el recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Isabel Arteaga Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 87.522, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 12 de abril de 2004 mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado Marcos Cerda Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS HENRIQUE LOZADA LEAL, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA(por órgano PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA).; 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 10 de Noviembre de 2003; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2004-002124 ERG/015 En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________ La Secretaria Accidental.