TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001566
En fecha 17 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 07-2514 de fecha 9 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 1.871, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO BARÓN, portador de la cédula de identidad Número 9.727.586, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 27 de junio de 2007 por la abogada Milly Ydler Nazar, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 26.841, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 19 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentará la apelación interpuesta.
El día 8 de noviembre de 2007, se recibió de la apoderada judicial de la parte querellada diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 20 de ese mismo mes y año, se recibió de la apoderada judicial de la parte querellante diligencia mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 29 de noviembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 10 de diciembre de 2007, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se fijó el acto de informes en forma oral para el día 25 de junio de 2008, fecha en la cual tuvo lugar el referido acto dejándose constancia de que se encontraba presente la abogada Aura Elena Rincón, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, así como de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte querellada.
En fecha 26 de junio de 2008, se dijo “vistos”.
El 30 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 31 de julio de 2006, la apoderada judicial del ciudadano José Antonio Barón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Narró que el “[…] ciudadano José Antonio Barón, ingres[ó] a dicho organismo en el año de 1997 en el cargo de Auditor Jefe, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna […], [que] en fecha 01 de agosto del año 2000 fue ascendido al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, División de Control posterior”.
Que “[…] en fecha 11 de mayo del año 2006 [su] representado recib[ió] un oficio signado con el N° 1050 en el cual el ciudadano Presidente del ente querellado entre otras cosas le notífic[ó] que la Junta Directiva [había] resuelto su remoción del cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Jefe de Departamento por tratarse de un cargo de confianza de conformidad a lo establecido en el articulo [sic] 21 de la ley [sic] del Estatuto de la Función Pública […] [y] en virtud de su condición de funcionario público se le coloca en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias”.
Que el acto administrativo de remoción del cual fue objeto su representado a través del oficio N° 1050 está viciado de nulidad absoluta por cuanto “ al no hacérsele mención expresa de cual de los supuestos previstos o señalados en dicha disposición [artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] le es el aplicado eses [sic] acto es nulo por cuanto lo deja indefenso”.
Que en todo acto administrativo de efectos particulares “[…] se debe indicar los fundamentos de derecho y de hecho que son necesarios para justificar la legitimación y validez del mismo, fundamentos estos que son necesarios a fin de que [su] representado pueda oponer los alegatos y pruebas que considere suficiente para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto administrativo, de lo contrario queda indefenso, como así sucedió en el presente caso al no señalársele los fundamentos de hecho o en otras palabras no se plasmo [sic] en el oficio de remoción las funciones que desempeñaba para ser consideradas de confianza, como tampoco se le [indicó] que las funciones que desempeñaba tenían un alto grado de confidencialidad. Estos requisitos se encuentran consagrados en los artículos 9 y 18 ordinal [sic] 5° [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Destacó que “A la fecha no se le ha notificado su retiro, tal como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por ende no se cumpl[ieron] con las gestiones reubicatorias a que hacen mención los artículos subsiguientes del precitado Reglamento”.
Que como consecuencia de todo lo expuesto el acto administrativo por medio del cual fue removido su mandante, está viciado de nulidad absoluta, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.
Solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y corno consecuencia de ello ordene la reincorporación de su mandante al cargo que venía desempeñando y “se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su real reincorporación de manera integral ,es decir con todos los aumentos legales y contractuales que se puedan suscitar en el transcurso del tiempo y demás beneficios que venia [sic] disfrutando incluyendo el bono alimenticio (cesta ticket), en relación a este beneficio precisó que la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de La Administración Pública Nacional no específica que sea necesario la prestación efectiva del servicio”.

II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 16 de noviembre de 2006, la abogada Milly Elizabeth Ydler Nazar, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), presentó escrito de contestación al recurso con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló que la “[…] Administración procedió a remover y retirar al funcionario José Antonio Barón en un mismo acto, siendo este un acto perfectamente lícito, no contrario a derecho, ya que se [trataba] de un funcionario de carrera que venia [sic] ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, no pudiéndose omitir la concesión del período de disponibilidad y las gestiones reubicatorias respectivas, ya que constituía un vicio en relación al retiro”.
Precisó que de “[…] la revisión de la hoja de servicio se observa, que al querellante se le [aplicaron] dos medidas: remoción y retiro, observando las pautas del articulo 88 y siguientes del Reglamento [sic] de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que a través del oficio identificado con las letras y números DGRHAP-1050 de fecha 11 de mayo de 2006, se le otorgó la disponibilidad de un lapso de un mes contado a partir de la notificación, notificado a través del oficio DGRHAP-1051 de la misma fecha, dándose por notificado, el querellante en la misma fecha y por medio del oficio signado con las letras y números DGRHAP-RC 002432, de fecha 21 de agosto de 2006 se ofició a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento Ministerio de Planificación y Desarrollo, solicitando la reubicación del funcionario José Antonio Barón, en virtud de que resultaron infructuosas las gestiones de reubicación realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respetando de esta manera su derecho a la defensa y la estabilidad, no configurándose el vicio previsto en el ordinal [sic] 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo negó, rechazó y contradijo el “[…] argumento del apoderado del recurrente de que el acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta, cuando se le especifica que el cargo es de confianza y que por ello se le aplic[ó] el articulo [sic] 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el articulo [sic] 20 ejusdem [sic] prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos De Alto Nivel o de confianza. Entre los cargos de alto nivel se encuentra previsto en el numeral 3 del precitado artículo: Los Jefes o Jefas de las oficinas Nacionales o sus equivalentes, encuadrando dentro de esta clasificación los Jefes de Departamento. La motivación no implica la necesaria exposición analítica, descriptiva y extensa de los datos o razones que fundamentan el acto administrativo. Basta la buena indicación del móvil o causa de la decisión, la mención a la normativa aplicada y la remisión a datos específicos del expediente, así lo señala la Sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ, de fecha 07 de abril de 1999, publicada en la Revista de Derecho Público UCV 77/80, P238. Se demostrará en el respectivo período probatorio que las funciones desempeñadas por el Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, Departamento de Auditoria [sic] Financiera, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción y de confianza en virtud de las funciones inherentes al cargo”.
De conformidad con lo anterior negó, rechazó y contradijo que no se le hubiere notificado el retiro a la funcionaria querellante, y no se le haya cumplido con las gestiones reubicatorias.
Que “en el presente caso se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, se cumplieron los actos y el interesado fue debidamente notificado, tuvo la oportunidad de intervenir de manera que pudo alegar tal y como lo demuestra la interposición de la presente querella y tendrá la oportunidad de probar, respetando el derecho del querellante, por lo que no puede decirse que se procede anular el acto definitivo y lo realizado, ya que se alcanzó el fin perseguido por la ley”.
Que en los “[…] procedimientos administrativos los vicios procedímentales [sic] que determinan la nulidad de los actos definitivos y de todo lo actuado son el incumplimiento total del trámite establecido y la lesión grave del derecho a la defensa, así lo confirmó la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07-03-85”.
Solicitó se declare con lugar la querella interpuesta contra el instituto a quien representaba.

III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 19 de junio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la apoderada judicial del ciudadano José Antonio Barón contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP-1050, de fecha 11 de mayo de 2006, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual resolvió la remoción y retiro del cargo de libre nombramiento y remoción del mencionado ciudadano, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
“[…] Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1050, de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de no habérsele señalado con precisión al querellante los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,[…].
Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] establece:
‘Artículo 102 Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio’.
Sentado lo precedente, este Juzgador pasa a analizar la legalidad del acto objeto de impugnación en los siguientes términos:
[…]
Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 11 de mayo de 2006, que corre inserta al folio 4 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo […].
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
[…]
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘…aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes […].
…[Omissis]…
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza […].
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
[…]
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden […]
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna-Departamento de Auditoria [sic] Financiera, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto al pago de las cestas ticket el Tribunal niega su pedimento en virtud de que los mismos forman parte del servicio activo del funcionario.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la practica [sic] de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:
…[Omissis]…
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide”.

IV
DE LA FUNDAMETACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de noviembre de 2007, la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Negó, rechazó y contradijo “[…] el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 19 de Junio de 2007, en relación al argumento del sentenciador de que no se dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido”.
Que “[…] de la revisión del expediente que [cursaba] ante el tribunal a quo se pudo constatar que el 27 de septiembre de 2006, se consignó la notificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la contestación de la demanda se consignó el 16 de noviembre de 2006, según el calendario del tribunal el 18 de octubre fue el último de los 15 días hábiles del lapso que se le otorga a la Procuraduría General de la República, comenzando a correr el lapso de quince días continuos que se le otorga al ente querellado para contestar, [destacó] que no hubo despacho en el Tribunal desde el 31 de Octubre hasta el 13 de Noviembre de 2006, consignándose la contestación de la demanda en fecha 16 de noviembre del mismo año, octavo día de los quince días que otorga la Ley del Estatuto de la Función Pública al ente querellado para contestar, evidenciándose que no existe extemporaneidad en la contestación de la querella”.
Con relación al fondo de la controversia reiteró lo expuesto en el escrito de contestación del recurso, y que acotó que en el presente el caso “[…] la Administración procedió a remover y retirar al funcionario José Antonio Barón en un mismo acto, siendo este un acto perfectamente lícito, no contrario a derecho, ya que se trata de un funcionario de carrera que venia [sic] ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, no pudiéndose omitir la concesión del periodo de disponibilidad y las gestiones reubicatorias respectivas, ya que constituiría un vicio en relación al retiro”.
Que “[…] la motivación no implica la necesaria exposición analítica, descriptiva y extensa de los datos o razones que fundamentan el acto administrativo. Basta la buena indicación del móvil o causa de la decisión, la mención a la normativa aplicada y la remisión a datos específicos del expediente, así lo señala la Sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ, de fecha 07 de abril de 1999, publicada en la Revista de Derecho Público UCV 77/80, P.238. Si bien la administración no levantó el Registro de Información Fiscal [sic] del querellante quedó demostrado en primera instancia durante el período probatorio que las funciones desempeñadas por el Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, Departamento de Auditoria [sic] Financiera, se corresponden a un cargo de confianza en virtud de las funciones inherentes al cargo”.
Que de “[…] la revisión de la hoja de servicio se observa, que al querellante se le aplicaron dos medidas: remoción y retiro, observando las pautas del articulo 88 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que a través del oficio identificado con las letras y números DGRHAP-1050 de fecha 11 de-mayo de 2006, se le otorgó la disponibilidad de un lapso de un mes contado a partir de la notificación, notificado a través del oficio DGRHAP-1051 de la misma fecha, dándose por notificado el querellante en la misma fecha y por medio del oficio signado con las letras y números DGRHAP-RC 002432, de fecha 21 de agosto de 2006 se ofició a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento Ministerio de Planificación y Desarrollo, solicitando la reubicación del funcionario José Antonio Barón, en virtud de que resultaron infructuosas las gestiones de reubicación realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respetando de esta manera su derecho a la defensa y la estabilidad, no configurándose el vicio previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Por último solicitó se declarara con lugar la presente apelación contra la sentencia dictada por el tribunal a quo.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMETACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de noviembre de 2007, la apoderada judicial del ciudadano José Antonio Baron, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Esgrimió que el “[…] escrito de formalización de la apelación consignado por la apoderada judicial del ente querellado se limita solamente a resumir en dos capítulos la querella interpuesta por [su] representado y lo expuesto por ella en la contestación de la demanda, pero no [señalaba] cuales son los vicios en que incurrió el Tribunal de la causa en la sentencia que se recurre”.
No obstante a lo anterior, “[rechazó] en todas sus partes el escrito de formalización [sic] presentado por que si bien es cierto que [su] representado fue REMOVIDO dicha remoción se [encontraba] viciado de nulidad absoluta ya que a pesar de ser funcionario de carrera en el acto administrativo en el que se le notific[ó] su remoción al mismo tiempo se le notific[ó] su retiro sin haberse cumplido con lo establecido en el Reglamento de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que la Oficina de personal cumpliría y tomaría las medidas necesarias para se [sic] reubicación”.
Que a su representado no se le indicó “[…] cual de las dos situaciones de que establece el articulo [sic] 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra tipificado su caso aunado al hecho de que no se le indican las funciones que desempeñaban y consideradas como de confianza para que dieran lugar a una remoción de allí que se le deja indefenso”.
Que la Jurisprudencia reiterada establece que es necesario para que el acto administrativo de remoción se encuentre motivado que se señalen los motivos de derecho y de hecho porque de lo contrario el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad.
Que de igual manera podía observarse que la representante del organismo querellado jamás consignó documento alguno que comprobara que las funciones desempeñadas por su representado fuesen de confianza.
Que “[…] el escrito de formalización consignado por la apoderada del ente querellado se evidencia la ilegalidad en que se incurrió por cuanto trata ahora de señalar como efectivamente lo [hizo] de que el cargo de Jefe de Departamento que desempeñaba el ciudadano José Barón se [encontraba] tipificado en el articulo [sic] 20, numeral 3 asimilándolo a jefes de las oficinas nacionales o su equivalente, de allí que se trata de una situación sobrevenida”.
Solicitó se confirmara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo, ordenándose la reincorporación al cargo que venía desempeñando y se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación de manera integral.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del alegato expuesto en la contestación.
Determinada la competencia de esta Corte, y antes de conocer de la apelación interpuesta conviene hacer la siguiente aclaratoria al apoderado judicial del ciudadano José Antonio Barón, quien en su escrito de contestación a la apelación señaló que la representación judicial en su fundamentación sólo se limitó a reiterar lo expuesto por las parte en primera instancia sin indicar los vicios que pudiera tener la sentencia.
De una revisión del escrito de fundamentación, el cual riela a los folios se observa que efectivamente la parte apelante no precisó los vicios en que incurrió la sentencia apelada.
Sin embargo, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
En atención a ello, es oportuno señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05148 del 21 de julio de 2005, precisó:
“(…) que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.
En este orden de ideas, ha sostenido igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la formalización del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones”. (Negritas de la Corte).

En ese sentido esta Corte advierte que del estudio detenido del escrito de fundamentación de la apelación, se evidencian diversas expresiones dirigidas a cuestionar los hechos narrados en primera instancia.
No obstante lo anterior y, al constar el efectivo cuestionamiento de la parte apelante al fallo impugnado, esta Corte, en aras del principio pro actione, pasará a conocer el presente recurso.
En ese orden de ideas, esta Corte observa que si bien la parte apelante no especificó el porque la recurrida incurrió en el vicio por ella denunciado, ello no obsta para que este Órgano Jurisdiccional, entre a analizar la sentencia impugnada, toda vez que, los vicios de la sentencia, entrañan una infracción de orden público, como así lo ha dejado establecido nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 00822 emanada de la Sala Político-Administrativa del 10 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social la Puente). Así se declara.
Del recurso de apelación.
Punto Previo de la extemporaneidad del escrito de contestación.
El objeto de la querella funcionarial por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Antonio Barón, es la nulidad del acto administrativos contenido en el oficio Nº 1050, de fecha 11 de mayo de 2006, dictado por el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se removió y retiró al accionante del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la dirección de contraloría interna del referido Instituto.
Por su parte, en fecha 19 de junio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, la cual fue apelada el 27 de junio de 2007 por el apoderado judicial de la parte querellada.
Ahora bien, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció en su escrito de fundamentación que el a quo incurrió en error al señalar que no se dio contestación al recurso de manera tempestiva pues “[…] no [existió] extemporaneidad en la contestación de la querella”.
Asimismo se observa que el a quo ciertamente señaló que la contestación fue declarada extemporánea razón por la cual le aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa que se tendrá como contradicha los argumentos de la parte accionante cuando no se de contestación al recurso.
A los fines de dilucidar la tempestividad de la contestación, este órgano Jurisdiccional debe requerir al a quo el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la notificación hasta la fecha en que se efectuó el referido escrito de contestación, ello a los fines de resolver este punto expuesto en el escrito de fundamentación.
No obstante, esta Corte observa que el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal aplicable al presente caso, por ser una reclamación derivada de una relación de empleo público, señala lo siguiente:
“Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozarse de este privilegio”.

En el presente caso, el ente querellado es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instituto autónomo que goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, razón por la cual, le es aplicable el referido privilegio, por lo que se entenderá como contradicho el recurso interpuesto, aunado a que la fundamentación de la apelación la parte recurrente (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) alegó argumentos para cuestionar la condición de funcionario de carrera del recurrente.
En virtud de lo anterior, y dada las particularidades del presente caso esta Corte considera necesario atender al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece la tutela judicial efectiva como unos de los principios fundamentales para el justiciable, el cual ha sido interpretado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 708 del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), de la siguiente manera:
“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados”. (Resaltado de esta Corte).

Atendiendo a la sentencia antes transcrita la cual establece el deber de los Órganos Jurisdiccionales de ser expeditos en los procedimientos llevados a cabo como órganos de la administración de justicia, y dado que en el presente caso, se entiende como contradicho el recurso, aunado a que los argumentos expuestos por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se circunscriben a cuestionar la condición de funcionario de carrera del recurrente, por lo que esta Corte considera que la solicitud del cómputo a los fines de determinar la tempestividad de la contestación ocasionaría una dilación injustificada al presente caso, toda vez que esta instancia va a entrar a conocer los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación. Así se decide.

De los argumentos de fondo expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación.
Preciado lo anterior, esta Corte entra a revisar los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación relativos al fondo:
En el escrito de fundamentación a la apelación la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señaló que la Administración tenía la facultad de “remover y retirar al funcionario José Antonio Barón en un mismo acto, siendo este un acto perfectamente lícito, no contrario a derecho, ya que se trata de un funcionario de carrera que venia [sic] ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, no pudiéndose omitir la concesión del periodo de disponibilidad y las gestiones reubicatorias respectivas, ya que constituiría un vicio en relación al retiro”.
Que el cargo ejercido por el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues, “las funciones desempeñadas por el Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, Departamento de Auditoria [sic] Financiera, se corresponden a un cargo de confianza en virtud de las funciones inherentes al cargo”, que la “motivación no implica la necesaria exposición analítica, descriptiva y extensa de los datos o razones que fundamentan el acto administrativo. Basta la buena indicación del móvil o causa de la decisión, la mención a la normativa aplicada y la remisión a datos específicos”, por lo que el acto no es nulo.
A los fines de dilucidar lo anterior es menester determinar si el querellante ciertamente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto verificar si el acto estuvo o no ajustado a derecho, para ello se trae a colación el acto objeto de la presente querella:
“Ciudadano
JOSÉ ANTONIO BARÓN
CI. N° V-9.727.586.
En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales., (…) y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…) he resuelto su Remoción y Retiro del cargo de Libre Nombramiento y Remoción como JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna-Departamento de Auditoría Financiera (…) por ser un cargo de Confianza con fundamento en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) En Virtud, de su condición de funcionario de carrera, en el ejercicio de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con los artículos 84 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se coloca en situación de un (1) mes a partir de su notificación, durante el cual el órgano competente de [ese] Instituto, realizará las gestiones necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración […]”.

Precisado el contenido del acto, esto es las consideraciones que tuvo la Administración para remover y retirar, fundamentándose en que detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario realizar un análisis de las pruebas que constan a las actas así como los alegatos de las partes.
Con respecto a la afirmación del a quo de que las actividades ejercidas por el recurrente no quedaron demostradas por cuanto no se consignó el Registro de Información de Cargos (RIC), esta Corte reiteradamente ha señalado que el aludido documento no es la única prueba que tiene la Administración para demostrar las funciones, sino cualquier documento en donde emerja las funciones realizadas por el funcionario tales como el Manual Descriptivo de Cargos, algún oficio remitido al funcionario donde se le indique sus funciones, e inclusive las evaluaciones realizadas por la Administración al recurrente.
En el presente caso, riela al folio 48 del expediente judicial, oficio Nº 1497 mediante la cual la Administración especificó las funciones realizadas por el ciudadano José Antonio Barón, en el cargo de Jefe de Departamento, documento que fue promovido por la representación judicial del instituto querellado en primera instancia, el cual no fue impugnado por la parte recurrente el cual se tiene como fidedigno de conformidad con el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprende lo siguiente: “[…] 1. Aun siendo nominalmente Jefe de Departamento de Auditaría Administrativa, para el año 2005, el funcionario se desempeñó como Jefe del Departamento de Auditoría financiera, cuyas actividades específicamente se mencionan a continuación: a. planificar, coordinar y controlar el desarrollo de las auditorias a practicar en las diferentes dependencias del Instituto. b. Revisar, analizar y corregir los informes generados producto de las Auditorías Realizadas. c. Coordinar y supervisar las actividades del Personal a su cargo. d. Reportar semanalmente los controles de Asistencia, Relación Diaria de Actividades. e. Realizar informe de gestión mensual, trimestral y semestral de la Unidad. f. Evaluar periódicamente al personal bajo su Supervisión. g. Coordinar Auditorías a diferentes Dependencias del I.V.S.S a Nivel Nacional”
Señaló el referido oficio que:
“Mediante memorando S/N de fecha 24-01-2006, fue asignado como jefe del Grupo de Trabajo de Evaluación y seguimiento, donde realizó las siguientes funciones:
a. Planificar, coordinar y controlar el desarrollo de los seguimientos a las auditorías practicadas en las diferentes dependencias e Instituto.
b. Revisar, analizar y corregir los informes generados producto de los seguimientos a las auditorías realizadas.
c. Coordinar y supervisar las actividades del Personal a su cargo.
d. Reportar semanalmente los Controles de Asistencia, Relación Diaria de Actividades.
e. Realizar informe de gestión mensual, trimestral y semestral de la Unidad de seguimiento.
Cabe destacar, que de conformidad con las Normas que regulan la materia competente a esta Dirección General de Auditoría Interna, el ciudadano antes identificado, tenía dentro de sus responsabilidades, mantener absoluta reserva con respecto a los datos e información relacionados con la auditoría, así como atender a las instrucciones impartidas por el Director General.
(…)
Asimismo le comunico que el mencionado ciudadano siendo jefe de Departamento, coordinó Comisiones en auditorías realizadas a diferentes dependencias del IVSS A Nivel Nacional, según consta en credenciales suscritas por esta Dirección General.
Cabe agregar, que el mencionado funcionario ha cobrado y cobra Prima de responsabilidad y Prima de jerarquía, beneficio que solo son otorgados a los funcionarios que ejercen cargos de confianza”.

Así, se evidencian las características del trabajo y las funciones ejercidas por el recurrente al momento de su remoción, que las mismas consistían en planificar, coordinar, planificar el seguimiento de las auditorías practicadas en el Instituto querellado, coordinar las actividades del personal, funciones que a criterio de esta Corte, son de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a criterio de esta Corte, dada la naturaleza de las funciones de cargo las cuales requieren no sólo un alto grado de reserva y confiabilidad sino también amerita un alto grado de responsabilidad por parte del funcionario que las ejecuta.
Aunado a ello estando el cargo del ciudadano –Jefe de Departamento, cargo que el recurrente afirmó desempeñar en su escrito (folio 1 del expediente judicial)- adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, División de Control Posterior, es necesario hacer referencia al artículo 26 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control, cuyo texto parcial se trae a colación:
“Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4.- Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”.

Señala el referido artículo lo siguiente:
“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.

En tal virtud, precisado que la Contraloría es un órgano perteneciente al Sistema Nacional de Control Fiscal, materia regulada por la Ley in commento, es necesario hacer referencia al texto de los artículos 77 y 79, los cuales rezan de la siguiente manera:
“Artículo 77. La potestad de investigación de los órganos de control fiscal será ejercida en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello, y comprende las facultades para:
1. Realizar las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales.
(…)”.
“Artículo 79. Las investigaciones a que se refiere el artículo 77 tendrán carácter reservado, pero si en el curso de una investigación el órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan. En estos casos, el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico”

Tales normas establecen la reserva que debe tener los órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, al que pertenece la Dirección de Contraloría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el presente caso, por ostentar el funcionario el cargo de Jefe de Departamento de la referida Dirección, es ostensible la reserva y el alto grado de responsabilidad para ejecutar sus funciones, ello a los fines de mantener en resguardo la información manejada en ese tipo de investigaciones.
Así pues, realizado un análisis exhaustivo tanto de las pruebas como el ordenamiento jurídico, no cabe duda que el cargo desempeñado por el recurrente encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, por lo que la Administración no erró en calificar el cargo de Jefe de Departamento como un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo señaló el a quo, razón por la cual podía la Administración remover al querellante del referido cargo sin mediar procedimiento alguno. Así se decide.
Precisado lo anterior, conviene advertir que el acto administrativo que se impugna, se removió y retiró al querellante aun cuando del propio texto se le indicó que se le reconocía su condición de funcionario de carrera.
A los fines de dilucidar lo anterior, observa esta Corte que del expediente administrativo consta al folio 36, que el querellante ingresó al Instituto el 21 de agosto de 1997, en el cargo de Auditor Jefe, cargo que a criterio es de libre nombramiento y remoción en virtud las actividades propias de un auditor (tal como se ha señalado en la sentencia Nº 2007-2064 de fecha 16 de noviembre de 2007 caso: Olga Del Carmen Briceño Santos vs Contraloría General del Estado Barinas AUDITOR DE OBRAS) , las cuales son de un alto grado de confidencialidad, por cuanto la esencia de las funciones es analizar, evaluar, inspeccionas y fiscalizar.
En tal virtud, siendo que el ingreso del ciudadano se hizo dentro de un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo no ostentaba la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración podía remover y retirar al querellante en un mismo acto, tal como lo hizo. Así se declara.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada Aura Rincón de Kassar, en su condición de apoderada judicial del José Antonio Barón, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en consecuencia revoca la sentencia apelada y conociendo del fondo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Milly Ydler Nazar, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada Aura Rincón de Kassar, en su condición de apoderada judicial del José Antonio Barón, contra el referido Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental.

ASV/22/77
Exp. N° AP42-R-2007-001566