REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. N° 0931-08 En fecha 27 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana HELENA DOLORES LOMBAO MORA, titular de la cédula de identidad Nº 3.886.869, asistida por el abogado Luís Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de la respectiva Alcaldía, en virtud del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, notificado mediante cartel publicado en el Diario “VEA” de fecha 7 de noviembre de 2007. Previa distribución de la causa efectuada en fecha 27 de mayo de 2008, le correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 28 de mayo de 2008. Mediante decisión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de julio de 2008, fue designado el ciudadano CÉSAR A. MATA RENGIFO, como Juez Temporal de este Tribunal, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y procede a pronunciarse sobre su admisibilidad, en los términos siguientes: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR La parte querellante fundamentó su escrito libelar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 1º de enero de 2006, en el cargo de Jefe de Unidad de Obras y Concesiones, según Resolución Nº 899-2 de fecha 1º de noviembre de 2005, notificada mediante Oficio Nº CA-0006-2006 de fecha 9 de enero de 2006. Que a finales del año 2006 comenzó a sufrir de meniscopatía medial de rodillas, fascitis plantaren pie derecho, tendinitis del tibial anterior, OA de pies, cicatriz retractil en mano izquierda, cambio artrósico de compartimiento interno, condromalacia patelo femoral grado III e hidrartrosis que ponía de manifiesto la presencia de sinovitis hipertrófica y quiste poplíteo; patologías que ameritaba que fuera sometida a una intervención quirúrgica que le permitiese recuperar su capacidad de movilización y eliminase sus dolorosas consecuencias. Que en el mes de junio del año 2007, en virtud del insoportable dolor que le impedía caminar normalmente, el médico tratante le otorgó una serie de certificados de incapacidad, que fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, recibidos por la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado, específicamente, los correspondientes a los períodos de incapacidad comprendidos entre el 7 y el 27 de junio de 2007; entre el 28 de junio y el 19 de julio de 2007; entre el 20 de julio y el 20 de agosto de 2007; entre el 21 de agosto y 21 de septiembre de 2007 y; entre el 22 de septiembre y el 22 de octubre de 2007. Que en el mes de noviembre del año 2007, al pretender hacer entrega de los subsiguientes certificados de incapacidad, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 21 de octubre de 2007 y el 20 de enero de 2008 y; entre el 21 de enero de 2008 y el 20 de junio de 2008; fue sorprendida con la negativa de recibirlos por parte de la Administración. Que ante la negativa de la Administración, se dirigió ante la Inspectoría del Trabajo en la Región Capital, Municipio Libertador, Sede Sur, e interpuso un reclamo en virtud del cual fue fijado el 11 de diciembre de 2007 para llevar a cabo una inspección en el centro de trabajo. Que, igualmente, acudió el 27 de noviembre de 2007ante la Defensoría del Pueblo, a los fines de interponer la correspondiente denuncia por la negativa de la Administración de recibir los certificados de incapacidad. Que en virtud de una entrevista que solicitó con el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 13 de diciembre de 2007 fue recibida por la Coordinadora de Bienestar Social de dicho organismo, quien dirigió una comunicación refiriendo el caso y solicitando celeridad en la solución del mismo. Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad según lo previsto en el artículo 25 del Texto Constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el referido acto incurre en un error al pretender esgrimir, en el primer considerando, que el cargo que desempeñaba era de confianza sobre la base del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; mientras en el cuarto considerando, señaló que el referido cargo pertenecía a la categoría de alto nivel, describiendo una serie de funciones, presuntamente contenidas en el Registro de Asignación de Cargos, que determinaban que las mismas requieren un alto grado de confiabilidad, siendo que las funciones que desempeñaba no eran de confianza y, en todo caso no eran ejercidas por ella, dado que se encontraba bajo relación de subordinación respecto a la Directora de Control Urbano. Que nunca supervisó ni coordinó a personal alguno en la Unidad en la que desempeñaba sus funciones, ni ejerció la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas por la misma Unidad y, que tampoco estableció lineamientos ni directrices al personal subordinado en la ejecución y cumplimiento de acciones operacionales, dado que no tenía personal subordinado a sus órdenes y, que el cumplimiento de las normas y procedimientos era una función tan genérica que debía ser observada por todos los funcionarios de la Alcaldía. Que se desempeñaba como Jefe de una Unidad adscrita a una Dirección de Línea y a una Dirección General, por lo que sus funciones las ejercía en la respectiva Unidad y no en el Despacho del Director General o del Director de Línea, por lo que no se encontraban llenos los extremos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que su cargo no encuadraba en la categoría de alto nivel, toda vez que no estaba previsto en ninguno de los niveles de cargo establecidos como tales en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente, solicitó que fuera declarada la nulidad del acto administrativo impugnado; y, en consecuencia, se ordene su restitución al cargo de Jefe de la Unidad de Control de Obras y Concesiones, adscrito a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 29 de noviembre de 2007 hasta su definitiva reincorporación al cargo, como indemnización por daños y perjuicios; además, del pago de todos los incrementos de sueldo y demás beneficios previstos en la ley y en la contratación colectiva, tales como indemnización de antigüedad, con sus correspondientes intereses de fideicomiso, bono de fin de año, prima por hijo, becas escolares, bono por útiles escolares, aporte a la caja de ahorros, vacaciones, bono vacacional y cesta tickets. Respecto al amparo cautelar, señaló que la situación de incapacidad temporal derivada de la enfermedad no profesional estaba prevista en los artículos 94 literal b) y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable supletoriamente según lo previsto en los artículos 3 del respectivo Reglamento y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual debía suspenderse el contrato y la relación profesional en virtud de la enfermedad profesional. Que al haberse decidido su retiro, pese a encontrarse en situación de incapacidad temporal y, por tanto, suspendida la relación de trabajo, se vulneraron sus derechos constitucionales a la salud, al trabajo y, a la defensa como parte de la garantía al debido proceso. Que su derecho a la salud, previsto en el artículo 83 del Texto Constitucional, también fue conculcado al suspendérsele de manera drástica el sueldo que constituía su manutención, dado que sufría de una enfermedad que le ocasionaba discapacidad temporal; vulnerándose, además, su derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 íbidem, por lo que solicitó que fueran suspendidos mediante la acción de amparo cautelar los efectos del acto impugnado y fuera restituida en el goce y disfrute de sus derechos. Que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se ha negado a recibir las certificaciones de incapacidad emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, procedió a retirarla de su cargo estando suspendida su condición de funcionario activo en virtud de su incapacidad, por lo que solicitó que fuera restituida su situación jurídica y se ordenase su reincorporación a la nómina y al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, a los fines que pudiera continuar devengando su salario en condición de incapacitada hasta que se produzca la sentencia definitiva. Fundamentó su solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 49, 81, 83, 86, 87, 89 y 93 íbidem. Finalmente, solicitó que fuera declarada Con Lugar la querella interpuesta y procedente la acción de amparo cautelar ejercida. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora, asistida de abogado, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por órgano de la respectiva Alcaldía, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, notificado mediante cartel publicado en el Diario “VEA” de fecha 7 de noviembre de 2007, a través del cual fue retirada del cargo de Jefe de Unidad de Obras y Concesiones adscrito a la Dirección de Control Urbano dependiente de la Dirección de Gestión Urbana del mencionado organismo. I.- Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente: “Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que le refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia (sic)”. De la norma transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado, o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Ello así, atendiendo a la referida norma, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por órgano de la respectiva Alcaldía, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la querella interpuesta. Asimismo, dado que la mencionada querella se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Emery Mata Millán) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara. II.- Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción; que la querellante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistida; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, la querella funcionarial interpuesta cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitida, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. III.- Admitida la mencionada querella, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la que señaló lo siguiente: “(…) [Invariablemente] ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…omissis…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. (…omissis…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior). Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que éstos sean de difícil reparación. Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, en el caso bajo análisis este Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001). Al efecto, se observa del libelo presentado en fecha 27 de mayo de 2008, que la presunta agraviada no señaló de manera expresa y específica los argumentos en los que sustentaba los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora; no obstante haber formado capítulo aparte con los respectivos alegatos que en términos genéricos debían ser atribuidos, a su decir, a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. De esta forma, se desprende de los folios seis (6) al nueve (9) del expediente, que entre tales alegatos, la parte presuntamente agraviada trajo a colación disposiciones de rango legal y sublegal previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento. Al respecto, en primer término, resulta necesario aclarar que la acción de amparo constitucional persigue, más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, el Juez deba cuidarse de no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño a una situación constitucional. En tal sentido, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el Juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, “(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)”. De esta forma, “(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)”. Ello así, vista la imposibilidad que tiene el Juez constitucional de descender al análisis de legalidad para determinar la procedencia o improcedencia del amparo, en el caso de autos este Juzgador no pasará a analizar las normas de rango legal y sub-legal invocadas por la quejosa como fundamento de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, toda vez que ello no le está dado al operador de justicia actuando en sede constitucional. Así se declara. Precisado lo anterior, se observa de los aludidos folios del expediente que la presunta agraviada denunció la violación de su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, previsto en el numeral 1 del artículo 49 del Texto Constitucional, por haber decidido la Administración su retiro mientras se encontraba en condición de incapacitada temporal por encontrarse de reposo médico, con lo cual, a su decir, se vulneró su situación de incapacidad, reconocida en el artículo 81 del Texto Constitucional y, se quebrantaron, también, sus derechos constitucionales al trabajo y a la salud, previstos en los artículos 83, 87 y 89 íbidem, al haberse suspendido el pago de su sueldo, que constituía su manutención. Asimismo, adujo el quebrantamiento de sus derechos a la seguridad social y a la estabilidad, previstos en los artículo 86 y 93 del Texto Constitucional, respectivamente, solicitando que fuere declarada procedente la cautela y, en consecuencia, fueren suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines que fuere reincorporada a la nómina y al cargo que desempeñaba, para continuar devengando su sueldo, en condición de incapacitada, hasta que se produjere la sentencia definitiva. Ahora bien, a juicio de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo cabe en esta fase del procedimiento efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime dada la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados; sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero daño o amenaza de daño de los derechos constitucionales del accionante. Ello así, observa este Juzgador que la querellante adujo el quebrantamiento de su derecho a la defensa, como parte de la garantía al debido proceso, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando tal denuncia en que, a su decir, la Administración decidió su retiro mientras se encontraba en condición de incapacitada temporal por encontrarse de reposo médico, lo que, a su decir, también vulneró el artículo 81 del Texto Constitucional, por su misma condición de incapacitada. De esta forma, se observa que la verificación de las presuntas violaciones alegadas por la accionante, pasa necesariamente por determinar, por una parte, si, efectivamente tal como lo alegó la querellante, ésta se encontraba en condición de incapacitada de manera temporal al momento en que se llevó a cabo su retiro y, si para entonces, le había sido extendido un reposo médico que fuera conocido por el organismo querellado y, por la otra, resulta indispensable verificar las potestades que tenía la Administración para dictar el acto impugnado, en función del carácter que como funcionario ostentaba la querellante y las condiciones necesarias para poder hacer uso de la misma; para lo cual resulta indispensable descender al análisis de normas de rango legal contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en la Ley que regula el Subsistema de Pensiones, vigente para entonces y, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar si, realmente, la accionante ostentaba la condición de incapacitada, si el reposo al que alude, efectivamente, fue emitido y es capaz de surtir efectos de acuerdo al instrumento que rige la materia y, si la Administración, vista tal situación, podía o no hacer uso de la respectiva potestad, todo lo cual, tal como se expresó supra, escapa del ámbito de esta instancia constitucional. Ello así, visto que los derechos reclamados por la accionante giran en torno a su condición de “incapacitada temporal”, en consecuencia, al no estarle permitido a este Sentenciador, en esta etapa del proceso, emitir juicio sobre la incapacidad aludida por la accionante, dado que ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, considera que no se ha configurado la existencia del fumus boni iuris constitucional en lo que respecta a la violación de los derechos bajo análisis. Así se declara. En el mismo orden de ideas, la accionante adujo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la salud, previstos en los artículos 83, 87 y 89 íbidem, por habérsele suspendido el pago de su sueldo, que constituía su manutención. Analizando el planteamiento expuesto por la accionante, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que ésta insiste en que tal violación deviene de haber sido privada del pago de su sueldo en virtud del acto administrativo que impugnó por vía principal, lo cual, a juicio de este Juzgador, carece de fundamento jurídico, pues el Estado procurará que toda persona apta, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente del cargo ejercido por la querellante en el organismo querellado, por lo que el acto administrativo impugnado, por demás, no impide que la querellante pueda reingresar en un futuro en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado y, en consecuencia, no se evidencia la existencia del fumus boni iuris respecto a tal derecho. Así se declara. Respecto al derecho a la salud, alegado como conculcado, resulta necesario hacer referencia a lo que, al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2001, caso: Francisco José Pérez Trujillo, en la que advirtió que “(…) el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personas a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través del fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos [y, que] de acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento (…)”. Partiendo de lo expuesto, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso, lo que del análisis preliminar de las actas procesales no se evidencia en este caso, razón por la cual, en criterio de este Juzgador, no se configura el fumus boni iuris invocado al respecto. Así se declara. En el mismo sentido, fue alegado por la accionante la lesión del derecho constitucional a la seguridad social, preceptuado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en tal sentido, debe señalarse que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 446 del 24 de marzo de 2004, caso Optepi Consultores S.A., la efectividad de tal derecho “(…) depende del cumplimiento de la obligación del Estado consistente en crear y mantener un sistema que se ocupe de atender determinadas necesidades económicas y sanitarias de los ciudadanos, acorde con las exigencias de un Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia, en los términos de los artículos 2 y 86 de la Carta Magna, [que] incluyen dentro de dicho derecho una prestación en caso de pérdida de empleo o desempleo (…)”, con lo cual, revisadas como fueron las actas procesales, a juicio de este Sentenciador, no se evidencia el quebrantamiento del aludido derecho por parte del presunto agraviante, toda vez que la garantía del mismo no depende de la actuación de éste, sino del Estado, en consecuencia, no se configura la existencia del fumus boni iuris en lo que respecta a la violación del derecho bajo análisis. Así se declara. Finalmente, la accionante alegó el quebrantamiento del derecho constitucional previsto en el artículo 93 del Texto Constitucional, referido a la estabilidad y, al respecto, resulta necesario precisar que a los fines de verificar la violación del referido derecho constitucional, es necesario descender al análisis de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar, en función de las peculiaridades propias que rigen las relaciones de empleo público, entre ellas las relacionadas con las categorías de funcionarios públicos y el ingreso y egreso de éstos de la Administración, el alcance y aplicación en el caso bajo análisis de dicha figura, prevista para la protección de los trabajadores o funcionarios públicos, lo cual, como se señaló supra, está vedado al Juez actuando en sede constitucional, en razón de lo cual resulta necesario desestimar tal denuncia. Así se declara. No obstante lo anterior, este Juzgador actuando en sede constitucional, haciendo uso de su poder inquisitivo, una vez efectuado el análisis preliminar de las actas procesales que conforman el expediente, no observó la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional a la solicitante de la tutela cautelar y, en consecuencia, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción de algún derecho constitucional en perjuicio de la accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso; así como tampoco la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional -periculum in mora-, toda vez que, tal como se señaló anteriormente, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior. En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta. Así se declara. IV.- Sentado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, en virtud del Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en tal sentido, observa lo siguiente: Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que, a su decir, fue notificado mediante cartel publicado en el Diario “VEA”, en su página 9, de fecha 7 de noviembre de 2007, cuya copia simple consta en autos al folio quince (15) del expediente. Al respecto, debe señalarse que en el caso específico de los actos administrativos de efectos particulares, como el que constituye el objeto de impugnación en este caso, no es la publicación, por regla general, sino la notificación, el medio idóneo para poner en conocimiento al interesado del acto administrativo que se ha dictado, salvo el caso en que la notificación personal resulte impracticable, en cuyo caso, se procederá a la publicación del acto en un Diario de mayor circulación de la respectiva entidad, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello así, examinado como fue íntegramente el expediente, se desprende de la copia simple del cartel de notificación consignado como anexo por la querellante, que cursa al folio quince (15) del expediente, que la Administración dejó expresa constancia en el mismo de la imposibilidad de llevar a cabo la práctica de la notificación personal a la querellante, al señalar que “(…) en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones de notificación de la Resolución de Retiro (…) signada bajo el Nº 813, de fecha 09 de agosto de 2007, de acuerdo al contenido de los Artículos 66 y 68 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, se hace mediante la publicación del referido acto (…)”. De lo anterior, se verifica la ocurrencia del presupuesto indispensable para poder procederse, tal como ocurrió, a efectuar dicha notificación mediante la publicación de un cartel en un Diario de mayor circulación de la correspondiente entidad territorial y, en consecuencia, al ser publicado dicho cartel de notificación, en el presente caso, en fecha 7 de noviembre de 2007, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se extendía hasta los tres (3) meses siguientes al transcurso de quince (15) días hábiles después de la publicación del referido cartel, iniciándose por tanto dicho lapso, en el caso bajo análisis, en fecha 29 de noviembre de 2007 y, finalizando el 29 de febrero de 2008, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 27 de mayo de 2008, tal como se desprende del sello húmedo que consta al vuelto del folio catorce (14) del expediente, debe considerarse que ésta fue ejercida fuera del lapso de tres (3) meses de caducidad legalmente establecido para ello en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por la ciudadana HELENA DOLORES LOMBAO MORA, titular de la cédula de identidad Nº 3.886.869, asistida por el abogado Luís Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de la respectiva Alcaldía, en virtud del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, notificado mediante cartel publicado en el Diario “VEA” de fecha 7 de noviembre de 2007; 2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta; 3.- INADMISIBLE POR CADUCA la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en el Quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- EL JUEZ, CÉSAR A. MATA RENGIFO LA…/ /…SECRETARIA, CHERYL VIZCAYA En fecha 14/08/2008, siendo las (12:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 127-2008.- LA SECRETARIA, CHERYL VIZCAYA Exp. N° 0931-08