TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, catorce de agosto de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000204

Parte demandante: PROCURADURÍA DEL ESTADO LARA.

Abogada de la parte demandante: ROSÁNGELA CORDERO HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO LARA, y en representación de la Procuraduría las Abogadas GABRIELA S. MOLINA, MALU CERESA FERNÁNDEZ Y NILDA SINGER, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.489, 116.325, 126.028.

Parte demandada: Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FAHRENHEIT C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 30 de marzo de 2000, bajo el Nro 42, Tomo 13-A, representada por el ciudadano RAMON JOSÉ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V 4.730.104.

Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO.

I
De los hechos

En fecha 21 de julio de 2008, fue recibida del Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en declinatoria de competencia y admitida en fecha 05 de agosto de 2008, la presente demanda incoada por ROSÁNGELA CORDERO HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO LARA, y en representación de la Procuraduría las Abogadas GABRIELA S. MOLINA, MALU CERESA FERNÁNDEZ, Y NILDA SINGER, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.489, 116.325, 126.028, por Motivo de COBRO DE BOLIVARES por concepto de multa derivada de una sanción administrativa por daño patrimonial, contenida en la Resolución Administrativa N° 029, de fecha 02 de febrero de 2005, proferida por la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO LARA; solicitando también que se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes que sean propiedad del ciudadano sancionado RAMON JOSÉ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V 4.730.104, como representante de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FAHRENHEIT C.A., conforme a los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, 297 del Código Orgánico Tributario y 90 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, por considerar la existencia del Fomus bonis iuris y el periculum in mora.

II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
Caso Bajo Examen

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que en el escrito libelar, el recurrente solicita Medida de Embargo Preventivo contra los bienes que sean propiedad del ciudadano sancionado RAMON JOSÉ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V 4.730.104, como representante de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FAHRENHEIT C.A., de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, 297 del Código Orgánico Tributario y 90 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, ahora bien de acuerdo con la Ley Orgánica de la Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público en su artículo 33 establece; que los Estados tendrán las mismas prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República, y dado que el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala que solo basta con que el ente público cumpla con alguno de los requisitos necesarios para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, así mismo este Tribunal observa que en el caso de auto se evidencia la presencia del Fomus boni iuris; que viene dado por la presunción del buen derecho, que emerge de la existencia de la planilla de liquidación N° SAAR-2005-06, emanada de la Dirección de Tesorería General del Estado Lara y que se encuentra anexo al folio (184), de expediente, que señala que el ciudadano RAMÓN JOSÉ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.730.104, pagara en la Oficina Receptora de Fondos Estadales, la cantidad de BOLÍVARES DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 12.640.054,80); y conforme a lo supra analizado, es por lo que este Juzgador debe declarar como en efecto lo hace, CON LUGAR la medida cautelar de embargo solicitada por el ciudadana ROSÁNGELA CORDERO HERNÁNDEZ, sobre los bienes que sean propiedad del demandado antes identificado, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF 32.875,43) , que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles que se encuentre en posesión y que sean propiedad del ciudadano RAMÓN JOSÉ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.730.104, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF 32.875,43), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si la medida recae en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de BOLÍVARES DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 16.432,04), que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.

Para la practica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara a los fines de que se traslade al domicilio del demandado ubicado en la Avenida Simón Rodríguez con carrera 29, N° 29-49 de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara y cumpla con lo ordenado en la presente decisión.
A tal fin se ordena remitir anexo al despacho del Juez comisionado, copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión de fecha 05/08/2008, y de la presente decisión. Líbrese lo ordenado una vez consignada las copias por la parte interesada.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular
Dr Freddy Duque Ramírez
La Secretaria
Abg Sarah Franco Castellanos
Akrn