TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

ASUNTO: GP01-R-2007-000144

PONENTE: DRA. ELSA HERNANDEZ GARCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: JOHHAN REINALDO AVILA GOMEZ, Venezolano, natural de Guigüe Estado Carabobo, donde nació el 14-08-1988, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 22.426.356, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Reinaldo Ávila y Mery Gómez, domiciliado en el Barrio El Rosario I, Calle El Salón, casa N° 4, Municipio Carlos Arvelo Estado Carabobo.

DEFENSOR: Abogados NANCY GOICOCHEA y ARMANDO GEHRINGER LARA, defensores privados.

ACUSADOR: Abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. La Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Fiscal del Ministerio Público, abogada DELIA PACHECO ORTEGA, recurren ante la Corte de Apelaciones contra la decisión de fecha 30 de Abril del 2007, por medio de la cual el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar desestimó la acusación y Decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano JOHHAN REINALDO AVILA GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida las actuaciones en esta Sala en fecha 06 de Junio del 2007, se admitió el recurso de apelación el 20-07-2007, y se fijó para el día 02-08-2007 la realización de la Audiencia Oral, en fecha 06-08-2007, se refijo para el día 17-09-2007, en fecha 24-09-2007 se refijó para el 08-10-2007, el 22-10-2007 se refijó la audiencia para el día 06-11-2007, llegado ese día se difirió la misma para el 21-11-07, llegado ese día se realizo la audiencia, y en fecha 03-12-2007, entro a conocer la causa la Jueza Ilvia Samuel Escalona en virtud del reposo del Juez Attaway Marcano Ruiz, y se fija nuevamente la audiencia para el 18-12-2007, ese día se difirió la audiencia para el 15-01-2008, llegado ese día no se realizo la audiencia por cuanto la Jueza Aura Cárdenas Morales se encontraba de reposo médico y se refijo la audiencia para el 23-01.2008, en esa fecha se difirió para el 07-02-2008, llegado ese día se difirió para el 15-02-2008, el 19-02-2008 se refijo la audiencia para 28-02-08, el 29-02-2008, se reincorporo a sus labores la Jueza Elsa Hernández García, quien asume el conocimiento de la causa y se refija la audiencia para el 10-03-2008, ese día se difirió la audiencia para el 27-03-2008, el 27-03-2008 no comparecen las partes, y el 13 de Mayo previa comunicación vía telefónica de la jueza Elsa Hernández García con el Director del Internado Judicial Carabobo, Inspector Luis Rivas, mediante auto se refija nuevamente la audiencia para el día 23-05-2008, por cuanto no hubo despacho ese día, se refijo para el 10-06-2008, el 12-06-2008 en virtud de que no hubo Despacho se refijo para el 26-06-2008, llegado ese día la audiencia fue efectuada, compareciendo al acto la Fiscal del Ministerio Público, abogada DELIA PACHECO ORTEGA, y no comparecieron la Defensa ni el imputado.

El recurso interpuesto lo fundamento la Fiscal del Ministerio Público, en el artículo 447 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

“… La razón que motiva el presente Recurso de Apelación, lo constituye la decisión de la Jueza Tercera de Control Abogada GLORIA REY MORENO pronunciada con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de abril de 2007 en la causa seguida al imputado JOHAN REINALDO AVILA GOMEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, mediante la cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público indicando que no se cumplieron los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al mencionado imputado. Ahora bien, una vez analizado el texto de la decisión dictada, esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motivan el ejercicio del presente Recurso: PRIMERO: La Jueza Tercera de Control desestimó la acusación presentado por el Ministerio Público fundamentándola en que según el Tribunal no se cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se atribuye al imputado y por no existir los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Asimismo señala la Jueza de la recurrida que en los hechos narrados en la acusación no existe una expresión clara de cuál fue la conducta asumida por el imputado para determinar que le es atribuible el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no se advierte cual es la actividad realizada por el imputado que determinó que fuera aprehendido por funcionarios policiales por estar comercializando sustancias ilícitas. A este respecto es necesario precisar que la acusación presentada en contra del imputado JOHAN REINALDO AVILA GOMEZ, cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326, ello se evidencia de la revisión de la misma en la cual se narra de una forma clara, precisa y circunstanciada las circunstancias en las cuales se práctico la aprehensión del imputado y se incauto la sustancia ilícita, quedando de una forma determinada cual es el hecho que se le atribuye por el cual se solicitó su enjuiciamiento y que constituye el tipo penal DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUSPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto consta en la acusación en el Capitulo III los hechos imputados expresándose (Omisis)… De los hechos antes transcritos se evidencia que los mismos cumplen con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que, se señala de manera especifica cual es el hecho que se le atribuye al imputado, en el presente caso al haber sido detenido en flagrancia fecha 25-02-2007 por funcionarios adscritos a la Policía del Estado cuando se trasladaba a bordo de un vehículo tipo moto en compañía del ciudadano Pedro Miguel Gil Lozada, siendo que de la revisión corporal efectuada se le incautó específicamente al imputado JOHHAN REINALDO AVILA GOMEZ, en el bolsillo delantero del pantalón que vestía una bolsa elaborada en material sintético contentivo a su vez de TREINTA Y SIETE (37) envoltorios de COCAINA con un peso neto de TRES GRAMOS CON SETENCIENTOS MILIGRAMOS, razón por la cual es improcedente la desestimación de la acusación por parte de la jueza tercera de control al considerar que el escrito acusatorio no cumple con este requisito, ya que el mismo esta perfectamente determinado, es decir, no existe en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos atribuidos al imputado…. En este mismo sentido los elementos de convicción descritos en el capitulo IV del escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos están directamente relacionados con los hechos imputados, es decir, guardan perfectamente correspondencia con los hechos narrados y con el delito imputado, razón por la cual el requisito previsto en el numeral 3 del Código adjetivo penal se cumple en el escrito acusatorio, considerando que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Control resulta inmotivada pues no expresa cuales fueron las razones para considerar que no existen fundamentos de la imputación, cuando todos los elementos descritos en el Capitulo antes referido guardan relación directa con los hechos imputados, tal es el caso de los del acta policial y declaración de los funcionarios aprehensores, la inspección técnica en el sitio del suceso, la experticia química practicada a la sustancia, la declaración del presidente de la Asociación de Vecinos del sector donde reside el imputado y sucedieron los hechos quien manifestó que dicho imputado ha tenido inconvenientes con las autoridades y que en el sector existe problemas de distribución de droga, lo que verifica lo manifestado por los funcionarios policiales en cuanto a la incautación de la droga en poder del imputado, estimando esta Representación Fiscal que tanto los elementos de convicción como los medios de pruebas ofrecidos son útiles, necesarios y pertinentes para establecer en el Juicio Oral la responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos. SEGUNDO: Señala la jueza de la recurrida que la relación de los hechos que hace el Ministerio Público en el escrito acusatorio es trascripción del acta policial y no una exhaustiva y verdadera investigación, que no señala los elementos del delito que se califica y que no se advierte cual es la actividad realizada por el imputado que determinó que fuera aprehendido por estar comercializando sustancias ilícitas, aun cuando señala la incautación de la sustancia ilícita… siendo ilógico lo que pretende la Juzgadora que se narraran los hechos distintos a las circunstancias de aprehensión en flagrancia del imputado y la incautación en su poder de la sustancia ilícita, ya que los hechos atribuidos no era productos de una investigación previa que se le seguía al imputado, sino de su detención en poder de droga. Asimismo resulta necesario precisar que durante la fase de investigación si se realizaron diligencias dirigidas a la comprobación de tales hechos, tal es el caso de la declaración de los funcionarios aprehensores y de la declaración del presidente de la asociación de vecinos del sector donde sucedieron los hechos y reside el imputado quien manifestó que en dicho sector si existe este problema de la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que es pertinente para vincular al imputado con el delito atribuido. Por otra parte en relación a que el imputado no fue aprehendido comercializando sustancias ilícitas señalado por el tribunal como fundamento de la decisión dictada para desestimar la acusación, en el capitulo V del escrito acusatorio de los Preceptos Jurídicos aplicables, se determinó porque la conducta del imputado encuadra en el hecho punible de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es, al habérsele incautado la cantidad de TREINTA Y SIETE (37) ENVOLTORIOS de COCAINA, con un peso neto de TRES GRAMOS CON SETENCIENTOS MILIGRAMOS, lo que excede de los establecido por el legislador tanto para la posesión ilícita como para el consumo personal, aunado al hecho de estar presentada dicha sustancia en gran cantidad de envoltorios lo que determina que su fin era su comercialización, siendo ilógico que la (sic) para que se calificara esta conducta el imputado tendría que haberse aprehendido en el acto de comercio de la sustancia incautada como pretende el Tribunal, pues de su sola conducta al trasladarse a las 12:35 horas de la madrugada del día 25-02-2007, portando la sustancia ilícita evidencia que su actividad esta relacionada con la distribución ilícita de la misma… Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada causa un gravamen irreparable ya que deja impune este tipo de hecho, que el Tribunal consideró la incautación de la droga en poder del imputado, si estimo que su conducta no encuadra en el hecho punible de Distribución, entonces ha debido establecer en que tipo penal estimaba adecuada dicha conducta, pues lo que si es cierto que no es una actividad licita la tenencia o posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…” (Subrayado de la Sala)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Defensa privada del acusado JOHHAN REINALDO AVILA GOMEZ abogados NANCY GOICOCHEA y ARMANDO GEHRINGER LARA, no dieron contestación al recurso de apelación, a pesar de haber sido emplazado tal como consta al folio 84 del presente asunto.

DE LA DECISION RECURRIDA

Del texto de recurrida se observa, que el tribunal a-quo realizó su pronunciamiento al tèrmino de la audiencia preliminar, los cuales explanó en los siguientes términos:

“…Oídas las exposiciones de las partes, el Tribunal de Control, a los fines del pronunciamiento respecto a la admisión o no de la acusación, revisa el cumplimiento exacto, de los requisitos concurrentes que debe contener toda acusación, para ser admitida y en ese orden, observa que la relación de los hechos que hace la Fiscalía en su escrito acusatorio, es trascripción casi textual de acta policial y no señala los elementos del delito que califica en la acusación, no señala la acción expresa que determina la actividad que realizaba el ciudadano y que ella indica como comercializar, no expone ese hecho concreto que debía realizar la persona para que se le pueda atribuir a su acción la calificante de “distribución”.
Por lo que en atención al lo que establece el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se le dio la oportunidad al Ministerio Público para que subsane o corrija el defecto de forma. La Fiscal expresó que consideraba que en el escrito acusatorio esta explanada la conducta del imputado y está señalado el tipo penal, que se indica que fue aprehendido con la cantidad de 37 envoltorios y esa la cantidad excede para la posesión personal, que eso evidencia que el fin de la tenencia de esa sustancia es para la comercialización, y que no se requiere el acto de comercio, con la presentación de la sustancia en esos envoltorios, la finalidad era la comercialización ilícita y encuadra esta conducta dentro del tipo penal.
Observa el Tribunal, que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos concurrentes para ser admisible la acusación penal, entre ellos que debe existir una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debidamente fundamentada con los elementos de convicción. Este requisito es indispensable para el posible juicio penal, que se sustenta en una acusación detallada sobre los hechos y la actividad desplegada por el sujeto activo (acusado o presunto autor), si están debidamente establecidos esos hechos y su relación con el imputado, es cuando puede proceder apertura a juicio. Es necesaria una adecuada acusación, ya que en caso contrario se violentaría la garantía constitucional de defensa en juicio; garantía ésta reconocida también en los pactos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8, inciso 2, letra “b”), así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 9 y 14, inciso 3°, letra “b”).
La acusación necesita una relación clara, precisa, específica y circunstanciada del hecho que se pretende atribuir, con el objeto que la imputación proporcione el conocimiento detallado de las circunstancias que rodean el hecho que se atribuye al acusado, es menester que esa relación circunstanciada determine con exactitud las modalidades de modo, tiempo y lugar como acontecieron los hechos, que califica como delito y la exacta y detallada participación del imputado – acusado- en ese delito; ya que si se omite algún requisito concurrente de los previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sobreviene la imposibilidad del ejercicio de la defensa en juicio, e se dificulta la producción de prueba de descargo.
En el escrito acusatorio, la Fiscalía del Ministerio Público narra el hecho en los siguientes términos:
“…El día 25-02-2007, siendo aproximadamente las 12:35 horas de la madrugada, encontrándose el distinguido (PC) Antonio Aquino, en compañía de funcionarios Distinguido (PC) Yamel Godoy y auxiliar (PC) Luis Coronado, adscritos a la Policía de Carabobo, Sub Comisaría Guigue, realizando labores de patrullaje en el Barrio El Rosario II, Calle Salón, vía pública, Guigue Estado Carabobo, observan a dos ciudadanos quienes iban a bordo de un vehículo moto y por motivos de operativo de seguridad ciudadana le dieron la voz de alto la cual fue acatada de inmediato, el ciudadano que venía como barrillero identificado como Pedro Miguel Gil Lozada, le practico la inspección de personas el funcionario Agente Luis Coronado, no localizando ningún elemento de interés criminalístico, el otro ciudadano que venía conduciendo el vehículo tipo moto resultó ser el imputado Ávila Gómez Johhan Reinaldo, éste se negaba a colocar las manos sobre la unidad patrullera por lo que los funcionarios aplican la fuerza para realizarle la inspección corporal, basándose en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron la pesquisa, logrando localizarle en el bolsillo delantero del pantalón que vestía, una (01) bolsa elaborada en material sintético, transparente, en cuyo interior se encuentra un (01) segmento de material sintético de color verde y amarillo contentivo a su vez de treinta y siete (37) envoltorios pequeños, confeccionados en papel aluminio contentivos de fragmentos sólidos, aspecto homogéneo de color blanco que una vez practicada la experticia química resulto ser droga de la denominada cocaína tipo crack, con un peso neto total de TRES GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS (3,700 g) subsanándose en este acto por cuanto en el escrito acusatorio por error involuntario se plasmo 4,700 g. No se localizaron testigos para el procedimiento por cuanto el lugar se encontraba desolado por la hora en la que se realiza la detención. Se procede a trasladar a los imputados, la sustancia incautada y el vehículo moto a la sede del Comando donde queda a la orden del Ministerio Público…”
Observa el tribunal que no existe una expresión exacta de cuál fue la conducta asumida por el imputado para determinar que le es atribuible el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de lo narrado no se advierte cuál es la actividad realizada por el imputado que determinó que fuera aprehendido por funcionarios policiales por estar comercializando sustancias ilícitas, en lo narrado por la Fiscalía como hechos, se limita a indicar un procedimiento policial, basándose únicamente en lo que expresan los funcionarios en su actividad policial, expuesta en un acta y no en una exhaustiva y verdadera investigación, para poder determinar que una persona, en este caso el acusado, es comerciante de sustancias ilícitas, no indica elementos serios que fundamenten los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada, en la que se indique cuál era la actividad realizada por el imputado tendiente a la comercialización de producto ilícito. Si bien existe la incautación de sustancias que según experticia se determinó como cocaína tipo crack, con un peso neto total de tres gramos con setecientos miligramos (3,700 g), no precisa cómo se comercializa por el imputado dicha sustancia, se limita a indicar que por la forma de presentación (en cebollitas), por la cantidad y por el hecho de su aprehensión, se debe presumir que es para su comercialización.
Para admitir la acusación, ésta debe contener un ofrecimiento de pruebas suficientes derivadas de una verdadera investigación, con el fin de poder estimar la probabilidad de un juicio, donde también exista la posibilidad de una sentencia condenatoria, lo cual no se entrevé, al proponer el Ministerio Público como fundamentos y elementos de prueba para el juicio oral y público, sólo la declaración de funcionarios policiales, los mismos que fueron estimados para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por el hecho de conducir una moto el día 25-02-2007, siendo aproximadamente las 12:35 horas de la madrugada.
Es función del Juez de Control, la depuración del proceso por razón del ejercicio del control formal y material de la acusación. En este sentido, es criterio reiterado y sostenido del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 452 de fecha 24/03/2004, N° 1303 de fecha 20/06/2005 y N° 1500 de fecha 03/08/2006, entre otras, que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la acusación y la delimitación y calificación del hecho punible por el cual se acuse (control formal); y también que revise la fundamentación de los elementos de convicción esgrimidos por la vindicta pública, es decir, suficientes elementos con los cuales el Juez de Control prevé un posible pronóstico de condena de la persona que va a ser enjuiciada; ya que de no existir éstos, no deberá el juez de control decretar la apertura al juicio oral y público, lo que aquí es evidente, según se ha venido exponiendo.
Revisada como ha sido, la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, tanto en lo plasmado en el escrito como lo expuesto oralmente y se determinó que efectivamente, no existía en la misma todos los requisitos exigidos concurrentemente en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; al no haber esa precisión del hecho imputado, no existe consecuentemente los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan. Es decir que del solo dicho de los funcionarios policiales que aprehenden, por operativo, a quien conducía una moto, no se puede determinar que sea suficiente elemento para sustentar un juicio oral y público. Ni se debe presumir que por la incautación y su presentación, se esté en presencia de una distribución –comercialización- de sustancias ilícitas. No puede fundarse una acusación en sólo presunciones del acusador –Ministerio Público.
En virtud de lo anterior se concluye que existe una falta de los requisitos formales para intentar la acusación por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que no se admite y consecuentemente, administrando Justicia en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara desestimada la acusación y se decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JOHHAN REINALDO ÁVILA GÓMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Se advirtió al acusado que existía la posibilidad de una nueva persecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numeral 2 ejusdem, por lo que se Sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el lapso de 30 días, con presentación ante alguacilazgo.…”

La Sala para decidir observa:

A los fines de resolver el presente recurso, quienes aquí deciden han podido observar que los aspectos impugnados por el Ministerio Público se circunscriben básicamente a lo siguiente:

1.- Que el sobreseimiento asì dictado por la a quo le causa un gravamen irreparable toda vez que,: “…Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada causa un gravamen irreparable ya que deja impune este tipo de hecho, que el Tribunal consideró la incautación de la droga en poder del imputado, si estimo que su conducta no encuadra en el hecho punible de Distribución, entonces ha debido establecer en que tipo penal estimaba adecuada dicha…”.

2.- Que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, toda vez que: “…la decisión dictada por la Jueza Tercera de Control resulta inmotivada pues no expresa cuales fueron las razones para considerar que no existen fundamentos de la imputación, cuando todos los elementos descritos en el Capitulo antes referido guardan relación directa con los hechos imputados, tal es el caso de los del acta policial y declaración de los funcionarios aprehensores, la inspección técnica en el sitio del suceso, la experticia química practicada a la sustancia, la declaración del presidente de la Asociación de Vecinos del sector donde reside el imputado y sucedieron los hechos quien manifestó que dicho imputado ha tenido inconvenientes con las autoridades y que en el sector existe problemas de distribución de droga, lo que verifica lo manifestado por los funcionarios policiales en cuanto a la incautación de la droga en poder del imputado, estimando esta Representación Fiscal que tanto los elementos de convicción como los medios de pruebas ofrecidos son útiles, necesarios y pertinentes para establecer en el Juicio Oral la responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos…”

Ahora bien, esta Sala ha podido evidenciar que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que la decisión del sobreseimiento dictada por la a quo se encuentra ajustada a derecho en cuanto al primer aspecto impugnado por la recurrente, por las razones que de seguida pasan quienes aquí deciden, a fundamentar.

De la lectura del fallo de la recurrida se desprende que el sobreseimiento dictado por la a quo se fundamenta en los artículos 330 numeral 3 del Código Orgánico procesal Penal, con la advertencia al acusado de la posibilidad de una nueva persecución penal, a tenor de lo previsto en el artículo 20 numeral 2 de citado Código.

Al respecto, establece el artículo 330 lo siguiente:

Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverà, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, segùn corresponda:
1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla en el menor tiempo posible;
2. Admitir …Omissis
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;…” (Resaltado de la Sala)

Así mismo el artículo 319 del citado texto normativo, prevé lo siguiente:

Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas. (Resaltado de la Sala)

Por su parte el artìculo 20 del mismo Còdigo dispone lo siguiente:

“Única Persecución: Nadie debe ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho.
Sin embargo será admisible una nueva persecución penal:
1. Omissis…
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.”

En tal sentido, observa esta Sala que la Jueza de la recurrida al emitir su pronunciamiento y dictar el sobreseimiento con los efectos del artículo 319 y no del artículo 318 del texto adjetivo penal , esta actuando conforme a derecho en ejercicio del control formal de la acusación, el cual esta obligado a realizar por ser atributo de su competencia; lo cual es criterio jurisprudencial pacífico, reiterado y vinculante, recogido en sentencia emanada de la Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Pedro Rondòn Hazz, Nº 739 de fecha 03-08-2006, la cual establece lo siguiente:

Esta Sala, mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
(...)

Siendo coherentes con los razonamiento antes expuestos y la jurisprudencia citada, la jueza de la recurrida al ejercer el control formal de la acusación y evidenciar que el Ministerio Público no actuó conforme a los mecanismos previstos en la norma adjetiva, vale decir, el artículo 330 ordinal 1º , articulo que le proporciona la posibilidad a la representación Fiscal de subsanar en el acto de la audiencia los vicios que pudieren purgar el acto conclusivo, no obstante ello, no lo hizo y se activó el mecanismo jurisdiccional conforme al cual el juez de control en uso de su competencia y potestad jurisdiccional desestima la acusación y decreta el sobreseimiento de la causa por considerar que la acusación adolece de vicios en su promoción, ello a los fines de que depure los vicios de forma de la cual adolece la misma, pues al decretar el sobreseimiento según el artículo 319 el titular de la acción penal debe presentar nuevamente el acto conclusivo pero con prescindencia de los vicios señalados por el juez de control. Al respecto ha dicho la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA en sentencia Nº 3106 de fecha 21-04-2003

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.

Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes), siempre que se cumpla con los extremos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les permita a los imputados el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem.

En ese sentido la Sala ha podido constatar que la decisión recurrida no le causa un gravamen irreparable a la vindicta pública, toda vez que el sobreseimiento así dictado no le pone fin al proceso ni produce los efectos de cosa juzgada. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo aspecto impugnado referido a la falta de motivación de la recurrida, observa esta Sala que la recurrente arguye que la decisión es inmotivada por estimar que la jueza a quo no expresó los fundamentos del porque consideró que la acusación fiscal no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 326 ordinales 2º y 3º de la norma adjetiva penal. Al respecto observa esta Sala que en este aspecto tampoco le asiste la razón a la recurrente toda vez que la jueza si diò las razones por las cuales consideraba que debía desestimar la acusación y a tales efectos considera prudente traer a colación un párrafo de la decisión de la cual se desprende ampliamente los fundamentos de hecho y de derecho en la forma siguiente:

Observa el tribunal que no existe una expresión exacta de cuál fue la conducta asumida por el imputado para determinar que le es atribuible el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de lo narrado no se advierte cuál es la actividad realizada por el imputado que determinó que fuera aprehendido por funcionarios policiales por estar comercializando sustancias ilícitas, en lo narrado por la Fiscalía como hechos, se limita a indicar un procedimiento policial, basándose únicamente en lo que expresan los funcionarios en su actividad policial, expuesta en un acta y no en una exhaustiva y verdadera investigación, para poder determinar que una persona, en este caso el acusado, es comerciante de sustancias ilícitas, no indica elementos serios que fundamenten los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada, en la que se indique cuál era la actividad realizada por el imputado tendiente a la comercialización de producto ilícito. Si bien existe la incautación de sustancias que según experticia se determinó como cocaína tipo crack, con un peso neto total de tres gramos con setecientos miligramos (3,700 g), no precisa cómo se comercializa por el imputado dicha sustancia, se limita a indicar que por la forma de presentación (en cebollitas), por la cantidad y por el hecho de su aprehensión, se debe presumir que es para su comercialización.
Para admitir la acusación, ésta debe contener un ofrecimiento de pruebas suficientes derivadas de una verdadera investigación, con el fin de poder estimar la probabilidad de un juicio, donde también exista la posibilidad de una sentencia condenatoria, lo cual no se entrevé, al proponer el Ministerio Público como fundamentos y elementos de prueba para el juicio oral y público, sólo la declaración de funcionarios policiales, los mismos que fueron estimados para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por el hecho de conducir una moto el día 25-02-2007, siendo aproximadamente las 12:35 horas de la madrugada.
Es función del Juez de Control, la depuración del proceso por razón del ejercicio del control formal y material de la acusación. En este sentido, es criterio reiterado y sostenido del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 452 de fecha 24/03/2004, N° 1303 de fecha 20/06/2005 y N° 1500 de fecha 03/08/2006, entre otras, que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la acusación y la delimitación y calificación del hecho punible por el cual se acuse (control formal); y también que revise la fundamentación de los elementos de convicción esgrimidos por la vindicta pública, es decir, suficientes elementos con los cuales el Juez de Control prevé un posible pronóstico de condena de la persona que va a ser enjuiciada; ya que de no existir éstos, no deberá el juez de control decretar la apertura al juicio oral y público, lo que aquí es evidente, según se ha venido exponiendo.
Revisada como ha sido, la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, tanto en lo plasmado en el escrito como lo expuesto oralmente y se determinó que efectivamente, no existía en la misma todos los requisitos exigidos concurrentemente en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; al no haber esa precisión del hecho imputado, no existe consecuentemente los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan. Es decir que del solo dicho de los funcionarios policiales que aprehenden, por operativo, a quien conducía una moto, no se puede determinar que sea suficiente elemento para sustentar un juicio oral y público. Ni se debe presumir que por la incautación y su presentación, se esté en presencia de una distribución –comercialización- de sustancias ilícitas. No puede fundarse una acusación en sólo presunciones del acusador –Ministerio Público.
En virtud de lo anterior se concluye que existe una falta de los requisitos formales para intentar la acusación por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que no se admite y consecuentemente, administrando Justicia en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara desestimada la acusación y se decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JOHHAN REINALDO ÁVILA GÓMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Se advirtió al acusado que existía la posibilidad de una nueva persecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numeral 2 ejusdem, por lo que se Sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el lapso de 30 días, con presentación ante alguacilazgo.…”

En ese sentido, como corolario de los razonamientos antes expuestos esta Sala observa que en cuanto a las denuncias formuladas por la recurrente no le asiste la razòn en derecho, en consecuencia lo procedente y ajustado será DECLARAR SIN LUGAR la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE

DECISIÓN

En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su condición de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, contra el auto que Decreto el Sobreseimiento de la causa seguida al acusado JOHHAN REINALDO AVILA GOMEZ, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2007.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 7 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los cinco (05) días del mes de Agosto del año Dos Mil Ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUECES,

ELSA HERNANDEZ GARCIA
(Ponente)

ATTAWAY MARCANO RUIZ AURA CARDENAS MORALES

La Secretaria,

Abg. Mariant Alvarado

EHG/Rosa Hernández.
Asistente Judicial

Hora de Emisión: 11:19 AM