TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Valencia, 7 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO: N° GP01-R-2008-000218
Ponencia: ATTAWAY MARCANO RUIZ

Las presentes actuaciones se encuentran en consideración de esta Sala en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial en la audiencia de presentación de detenido en flagrancia celebrada en fecha 17 de Julio de 2008, mediante la cual decretó Medidas Cautelar Sustitutiva de la Privación de libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4, 5, y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado VICTOR ALEXANDER AGUIRRE, en la causa distinguida con el N° GP01-P-2008-009553, relacionada con la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
En fecha 30 de Julio de 2008, esta Sala dictó auto mediante el cual ADMITIO el Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, a tal efecto, para decidir observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La Representante del Ministerio Público, interpuso su Recurso de Apelación durante la audiencia de presentación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento de la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial mediante la cual decretó la medida cautelar al imputado y solicitó el efecto suspensivo previsto en dicha norma, siendo acordado por el a quo.
Como fundamento de su recurso señala que “…si están dados los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tipo penal aplicable aun cuando la cantidad es menor a los dos gramos de Marihuana es el previsto en el artículo 31 de la Ley de Drogas, por cuanto ese tipo no solamente trata de tráfico sino de la modalidad de ocultamiento y en el presente caso el imputado fue detenido con la droga oculta dentro de sus medias e ingresándola y al darse estas circunstancias no puede considerarse que sea para el consumo…omissis…la pena que puede llegar a imponerse excede de tres años aun cuando sea referida al ultimo aparte de pequeñas cantidades del Artículo 31…omissis…y en relación al peligro de fuga por el daño social que causa la ingesta de este tipo de sustancias y por ser considerado delito de lesa humanidad tiene prohibición expresa del legislados (sic) en cuanto a la parte final del artículo 31 y también por las circunstancias de que el Tribunal Supremo de Justicia lo ha considerado delito de lesa humanidad, solicitud que se hace a los fines de que haga efecto suspensivo del Artículo 374 del COPP…”, tal como se hizo constar en el acta de la audiencia.
En la decisión impugnada, cuyos términos constan también en el acta de la audiencia de presentación de detenido celebrada el día 17 de Julio de 2008, el a quo establece, lo que parcialmente se transcribe a continuación:
“…Oida (sic) las exposiciones de las Partes , esta Juzgadora se aparta de la calificación Fiscal en virtud de que consta en las actuaciones la Experticia Química realizada a la sustancia incautada, tratándose de aproximadamente de siete (07) gramos de CANNABIS SATIVA, lo ajustado a derecho es calificar por Artículo 34 de la Ley Especial es decir POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, basándose en las máximas de experiencia que nos dicen que la buena fe se presume y la mala hay que probarla siendo LA PENA DE uno a dos AÑOS DE Prisión, según lo pautado en el Artículo 253 del Código orgánico procesal Penal (sic) , resulta improcedente una medida Privativa de Libertad, en razón de lo cual, este Tribunal Tercero en Funciones de Control, en NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA en contra del imputado VICTOR ALEXANDER AGUIRRE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3°, 4°, 5° y 9°, del Código Orgánico procesal (sic) Penal…omissis…por la presunta Comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo DEL ARTICULO 34 CON EL AGRAVANTE CONTENDIDA (sic) EN EL ARTICULO 46 ORDINAL 4 EN RELACION CON EL ULTIMO APARTE TODOS SDE (sic) LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…omissis…Se acuerda el procedimiento por la Via Ordinaria…”. (Resaltado por la Sala).-

MOTIVACION PARA DECIDIR
La Sala para decidir observa:
La impugnación que la apelante hace contra la decisión dictada por la Jueza en funciones de Control N° 3 , se centra en que “…están dados los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tipo penal aplicable aun cuando la cantidad es menor a los dos gramos de Marihuana es el previsto en el artículo 31 de la Ley de Drogas…” , señalando además que “…en relación al peligro de fuga por el daño social que causa la ingesta de este tipo de sustancias y por ser considerado delito de lesa humanidad…”, de modo que se trata de una impugnación de fondo respecto al criterio sustentado por la jueza a quo, el cual no es compartido por la recurrente, quien considera que los hechos imputados constituyen el delito de ocultamiento de las sustancias que señala la ley especial, por lo tanto, la Sala ha de considerar esa circunstancia para resolver la apelación.
Visto lo planteado en la apelación y examinada la decisión recurrida la Sala concluye en que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la decisión impugnada está ajustada a derecho toda vez que la a quo apreció soberanamente dentro de su competencia, que los hechos que fueron expuestos en la audiencia, con fundamento en los recaudos probatorios que los sustentan, no constituyen el delito de Tráfico en ninguna de sus modalidades, sino el de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basándose para ello lo establecido en el artículo 34 de la ley especial contra drogas, en el cual se establece la figura penal de la posesión, fijando como elemento de referencia constitutiva del mismo un tope en la cantidad de droga en posesión del imputado, cuya cantidad no debe exceder de “veinte gramos , para los casos de cannabis sativa,..”, siendo que la sustancia decomisada al imputado resultó ser cannabis sativa con un peso de siete (07) gramos y, por ello, la a quo calificó adecuadamente el delito como posesión, imponiéndole medidas cautelares sustitutivas y no la medida privativa solicitada por la fiscalía, por tanto, esta impugnación deviene en infundada y, en consecuencia, la apelación resulta improcedente y deberá ser declarada Sin Lugar.
REVISIÓN CONSTITUCIONAL
A fin de garantizar a las partes la tutela judicial efectiva, la Sala ha observado que de las actas que conforman el cuaderno de la apelación, especialmente del acta de la audiencia de presentación, se evidencia que la fiscalía del ministerio público expuso en audiencia, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Aun cuando la detención fue en flagrancia el ministerio público hace uso del 373 Código Orgánico Procesal Penal y solicito el procedimiento por la vía ordinaria…”.-
Tal planteamiento fue atendido por la jueza de Control y en la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido acordó lo siguiente:
“…Se acuerda el procedimiento por la Vía Ordinaria. Remítase las actuaciones Fiscalía Duodécima del Ministerio Público…”.-
Es notorio, además, en las actas que conforman el cuaderno contentivo del procedimiento recursivo, que no obstante la solicitud de procedimiento ordinario y la decisión de la Jueza de control, el Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo de la decisión dictada por la a quo acordando las medidas cautelares sustitutivas y con ello la libertad restringida del imputado, lo cual fue también dispuesto por la Jueza de Control, aplicando indebidamente una norma que corresponde al procedimiento abreviado, como es la suspensión de los efectos de la orden de libertad del detenido, cercenándole al imputado su derecho a ser puesto en libertad de inmediato y , con ello, lesionando el equilibrio procesal y la igualdad de las partes en el proceso penal, pues es evidente que al acordarse el procedimiento ordinario solicitado por la fiscalía no pueden aplicarse normas del procedimiento abreviado, como es la contenida en el artículo 374 del código Orgánico Procesal Penal, reservada los casos en que la causa se fuese a tramitar por el procedimiento especial, por lo tanto, ante la subversión del debido proceso y la lesión al derecho a ser enjuiciado en libertad, que se sustenta en la medida cautelar acordada judicialmente, haciendo énfasis en que la norma que dispone el efecto suspensivo está encuadrada en el Libro Tercero del citado código, que se refiere a los “Procedimientos Especiales”, formando parte del Titulo II del mismo, que rige el “Procedimiento Abreviado”, de modo que se requiere que haya sido decretada la aplicación del procedimiento abreviado, a solicitud del Ministerio Público, conforme se establece en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la apelación interpuesta en la audiencia de presentación del aprehendido por flagrancia, por parte del Ministerio Público, tenga “efecto suspensivo”, disposición que está destinada a asegurar la posibilidad de que se pueda aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, si fuese revocada la decisión recurrida, tutelando así los bienes jurídicos protegidos, debiendo entenderse que la referida figura procesal del efecto suspensivo de la apelación fiscal no es compatible con el procedimiento ordinario, pues si el legislador hubiese tenido la intención de aplicar dicho efecto en este procedimiento lo habría ubicado o repetido en el Libro Segundo contentivo del “Procedimiento Ordinario” pero no es así, ya que en el propio artículo 374 citado se dispone que si el Juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario, lo que hace ineludible su interpretación restrictiva y excepcional, en función del respeto a la libertad personal del imputado y al derecho a ser juzgada en libertad y representa, además, una contradicción a la ejecutoriedad del mandato judicial de libertad contenido en el numeral 5 del mismo artículo 44 de la Constitución de la República, que dispone “5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente…”, por lo tanto, la decisión dictada por la a quo acogiendo el efecto suspensivo de la apelación indebidamente interpuesta por la fiscalía debe ser anulada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad inmediata del imputado quien será notificado debidamente en el acto de ejecución de la orden de libertad, que deberá presentarse ante el Tribunal de Control que le acordó las medidas cautelares a fin de que sea impuesto de ellas y comience a cumplir las mismas en los términos en que fueron dispuestos por la a quo.
Por tales razones, estima esta Sala, lo procedente es confirmar parcialmente la decisión recurrida, es decir, solo en cuanto a las medidas cautelares acordadas, declarando SIN LUGAR la apelación interpuesta. Y ASI SE DECIDE.-

DECISION

En base a las precedentes consideraciones esta SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA parcialmente la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial durante la audiencia de presentación de detenido, celebrada en fecha 17 de Julio de 2008 , mediante la cual decretó Medidas Cautelar Sustitutiva de la Privación de libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4, 5, y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado VICTOR ALEXANDER AGUIRRE, en la causa distinguida con el N° GP01-P-2008-009553, relacionada con la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión dictada por la a quo en la audiencia de presentación, mediante la cual acordó el efecto suspensivo de la apelación del Ministerio Publico y se ordena la libertad inmediata del imputado en cumplimiento de los efectos de la Medida Cautelar dictada en dicha audiencia, quien será notificado debidamente en el acto de ejecución de la orden de libertad, que deberá presentarse ante el Tribunal de Control que le acordó la medida cautelar a fin de que sea impuesto de ella y comience a cumplir las condiciones en los términos en que fueron dispuestas por la a quo.
Regístrese. Déjese copia. Notifíquese a las partes. Líbrese oficio ordenando la libertad y remítanse actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

LOS JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY MARCANO RUIZ
Ponente

AURA CARDENAS MORALES ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria,

Abog. Mariant Alvarado

Hora de Emisión: 3:21 PM