TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-G-2008-000111
El 20 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 29 de julio de 1963, bajo el N° 50, Tomo 25-A, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo la última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2008, bajo el N° 37, Tomo 40-A Pro; contra la sociedad mercantil COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 1989, bajo el N° 36, tomo 80-A-Sgdo.
El 26 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA DEMANDA
Los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), presentaron demanda contra la sociedad mercantil Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. (COMSIGUA), exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalan los apoderados judiciales de la demandante que “En fecha 22 de mayo de 1996 EDELCA y COMSIGUA suscribieron un contrato, signado con el número 3-10-05 […] mediante el cual EDELCA se obligó al suministro de potencia y energía eléctrica, a través de una línea de transmisión de dos (2) circuitos, a ciento quince kilovoltios (115 kV); y COMSIGUA se obligó a cancelar las tarifas que para esos efectos fijara EDELCA”.
Que “La ‘CLAUSULA N° 27 – TARIFAS DE SERVICIO’, prevé los términos para determinar el monto de la obligación pecuniaria de COMSIGUA respecto a [su] representada. Dicha cláusula N° 27 fue posteriormente modificada mediante Addendum al Contrato (‘Addendum Nro. 1’), suscrito el día 17 de abril de 1997 […]”.
Que “[…] se entiende que la estructura de precios aplicable a EDELCA para establecer el monto de la facturación por la prestación de servicios fue fijada de la siguiente manera:
(i) Para el año 1995, en 16,80 Milésimas de Dólares de los Estados de América por Kilovatios por Hora (Kwh.).
(ii) Desde el año 1996 al 31 de enero del año 1999, en ese mismo monto ajustado anualmente de acuerdo al IPC de los Estados Unidos de América, manteniendo su nivel en términos reales.
(iii) A partir de enero del año 2000 y hasta el 31 de diciembre del 2004, en ese monto ajustado siempre que no se exceda del 15% en términos reales.
(iv) Desde el 2004 se mantendría el nivel tarifario alcanzado hasta el año 2009 en precios reales, pero ajustado al referido IPC”.
Manifestó que ‘Existen, por tanto, dos (2) modalidades para llevar a cabo el ajuste tarifario por la prestación del servicio: (i) Ajuste anual por variación de precios calculado a través del Consumer Price Index (IPC) de los Estados Unidos de América; y (ii) Ajuste denominado ‘ajuste en términos reales’, determinado por EDELCA (el cual para el período comprendido entre los años 2000 y 2004 tendría un límite máximo del 15 % sobre la ‘tarifa base’, y posterior al 2004 se mantendría invariable). La primera de las modalidades resulta aplicable anualmente, sin embargo, para que concurra la segunda modalidad es necesario que así lo determine EDELCA”. [Negrillas de esta Corte].
Precisó al respecto “la posibilidad y el derecho contractual, de EDELCA a realizar modificaciones tarifarias adicionales al ajuste del IPC se encuentra contemplada en el parágrafo primero de la cláusula N° 27 del Addendum Nro. 1, el cual -de manera expresa y sin que pueda caber ningún tipo de interpretación distinta- dispone que ‘EDELCA tendrá derecho a modificar dichas TARIFAS’; sin hacer referencia a ningún tipo de requisito adicional para proceder a dichos ajustes”.
En cuanto al incumplimiento contractual por parte de COMSIGUA señalaron al respecto que “[…] EDELCA a partir del año 2000 realizó un ajuste en términos reales a las tarifas producto de la prestación del servicio, de conformidad con sus derechos contractuales y las políticas tarifarias de la empresa, aplicando ajustes aproximados a un tres por ciento (3%) anual sobre la tarifa del servicio, con lo cual se respetó el límite superior del quince por ciento (15%), establecido en el contrato, para el período comprendido entre los años 2000 y 2004”.
Precisaron que “Aun cuando la estructura tarifaria establecida contractualmente resulta absolutamente clara a la luz de la cláusula N° 27, lo cierto es que COMSIGUA, desde el año 2001, ha venido incumpliendo reiteradamente su obligación de cancelar la totalidad de los montos de facturación mensual, causadas por la prestación del servicio de suministro de potencia y energía eléctrica por parte de EDELCA”. [Negrillas de esta Corte].
Denunciaron que COMSIGUA se ha negado a cancelar las tarifas determinadas por su representada, aun y cuando el actuar de EDELCA en todo momento se ha circunscrito a los términos pactados contractualmente.
Señalaron que “[…] según se estipuló en el contrato: ‘La tarifa será ajustada anualmente, de acuerdo al IPC. Es potestad y derecho —unilateral y exclusivo- de EDELCA la revisión y modificación de las tarifas. EDELCA se compromete al establecimiento y mantenimiento de las tarifas dentro de ciertos parámetros. EDELCA podrá modificar la estructura tarifaria, basada en estudios propios’.
Que ninguno de los elementos contenidos en la cláusula Nro. 27 “[…]resulta en forma alguna oscuro, ambiguo o indeterminado. Por el contrario se evidencia que todos los elementos contenidos en la convención tienden en un mismo sentido: Existe una estructura tarifaria, la cual permite a EDELCA revisar y modificar unilateralmente el monto de la tarifa. Es este el sentido, espíritu y alcance de dicha convención”. [Negrillas y subrayado del propio escrito].
Que “No se encuentra ningún término o expresión que contraríe o constituya siquiera duda razonable sobre cuál es el alcance y el sentido que las partes expresaron en la cláusula N° 27 del contrato, resultando del todo improcedente pretender obtener una interpretación distinta a la evidente que se desprende del sentido de las palabras contenidos de la cláusula, en armonía con la intención de los contratantes”.
Que “[…] EDELCA [tiene] la potestad y derecho de revisar y modificar las tarifas -con ocasión a los resultados arrojados de sus propios estudios- ello resulta absolutamente acorde a su posición de garante de no excederse de los límites fijados en el mismo contrato”.
Que “Carecería de lógica, atribuir un sentido distinto al contrato, como lo ha pretendido hacer COMSIGUA, según el cual EDELCA no tendría la facultad de realizar el ajuste en términos reales a las tarifas sin la obtención de previa autorización por parte de la demandada, y que, sin embargo, se señale en la misma convención que EDELCA garantiza el establecimiento y mantenimiento de las tarifas dentro de ciertos parámetros (y, por el contrario, no se dispone nada sobre realizar consulta previa de ningún tipo a COMSIGUA). En efecto esta garantía a la que se comprometió EDELCA se explica únicamente en el caso de que sea su potestad única y exclusiva la de realizar modificaciones a las tarifas”. [Negrillas, subrayado y mayúsculas del propio escrito].
Que “COMSIGUA al pretender ampararse en una supuesta interpretación alterna del contrato (lo cual hace sin señalar que aspectos de la convención le merece oscuridad o ambigüedad en su sentido lógico), desconociendo lo expresamente pactado y dispuesto en el documento del contrato; está deformando flagrantemente la verdad, pretendiendo introducir en la convención menciones que esta realmente no contiene”.
Que “[…] la convención contenida en la cláusula N° 27 del Addendum Nro.1 del contrato resulta absolutamente clara, precisa y diáfana, en cuanto al contenido, alcance, espíritu e intención de dicha norma; siendo aplicable el principio in claris non fit interpretatio, según el cual no debe admitirse interpretación alguna, más allá de la que aparezca clara del sentido propios de las palabras y de la intención de los contratantes. Y así solicitamos, muy respetuosamente, sea establecido por ese honorable Tribunal”.
Que “Visto el monto de la deuda que sostiene la demandada, EDELCA ha llevado a cabo gestiones extrajudiciales desde el año 2001, para hacer efectivo su derecho de crédito. Sin embargo es el caso, Ciudadanos Magistrados, que hasta la presente fecha ha sido imposible el cobro de la deuda de plazo vencido que tiene COMSIGUA con [su] representada”.
Por otra parte, denunciaron los daños económicos originados del incumplimiento contractual dado que “[…] el monto actual de la deuda que mantiene COMSIGUA con EDELCA, al 31 de octubre de 2008, se eleva a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.548.361,97) con una antigüedad superior a ciento veinte (120) días. De dicho monto, la deuda vencida asciende a DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 2.177.935,85), lo que representa el 85,46% de la deuda total”.
Que “Los intereses de mora han sido calculados aplicando la tasa de interés promedio activa mensual, de los seis (6) bancos del país; de conformidad con lo dispuesto en la cláusula N° 30 del contrato […]”.
Concluyeron lo siguiente:
“1.- EDELCA y COMSIGUA suscribieron un contrato sinalagmático mediante el cual COMSIGUA se obligaba al pago de las tarifas determinadas con arreglo a las condiciones del contrato.
2.- El monto de la tarifa y el modo de realizar sus correspondientes ajustes, se encuentra establecido en la cláusula N° 27 del contrato, modificada mediante la celebración del Addendum Nro. 1.
3.- Las variaciones a la tarifa presentan una doble modalidad: un ajuste anual por variación de precios calculado a través del Consumer Price Index (IPC) de los Estados Unidos de América; y un ajuste denominado “ajuste en términos reales”, determinado por EDELCA, aplicable sólo en casos de que lo considere necesario. Estas modalidades son susceptibles de ser aplicadas conjuntamente para un mismo período de facturación.
4.- EDELCA aplicó un ajuste en términos reales, para el período comprendido entre los años 2000 y 2004, correspondiente a un tres por ciento (3%) anual sobre la tarifa de 16,80 Milésimas de Dólares de los Estados de América por Kilovatios por Hora
(kWh); todo de conformidad con lo pactado por las partes en el contrato y en el Addendum Nro. 1.
5.- EDELCA en todo momento ha honrado su obligación contractual de suministro de potencia y energía eléctrica a COMSIGUA, sin embargo esta última desde el año 2001 ha venido incumpliendo de manera reiterada con su correspectiva obligación de pagar la totalidad del monto de las facturas y sus obligaciones de plazo vencido.
6.- El monto del derecho de crédito de EDELCA respecto de la demandada se eleva a la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.548.361,97); el cual se encuentra comprendido por la deuda de plazo vencido y la deuda de plazo no vencido, al 31 de octubre de 2008. La deuda de plazo vencido está compuesta por el monto de las facturas causadas durante el período comprendido entre los años 2001 y 2004, no cancelado; y la aplicación de los intereses de mora sobre dicho monto. Todo de conformidad con la cláusula N° 30 del contrato.
7.- Es procedente la pretensión de cumplimiento de contrato en todas sus partes.
8.- Es procedente la indexación reclamada aplicando el criterio jurisprudencial imperante, por tratarse de una obligación de valor”.

Igualmente solicitaron la indexación judicial de la suma de dinero reclamada, a los fines de indemnizar la pérdida sufrida por su representada como consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo de la suma reclamada.
Por último, pidieron que la presente demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva con los demás pronunciamiento de ley.

- DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
Solicitaron se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes de la demandada, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
Señalaron como fumus boni iuris “[…] la existencia de sendos documentos auténticos, suscritos por EDELCA y COMSIGUA: (i) el contrato 3-10-95 y (ii) el Addendum Nro. 1. De dichas convenciones resulta claro los términos en que estaba establecida la obligación pecuniaria de COMSIGUA, como contraprestación del suministro de potencia y energía eléctrica por parte de EDELCA”.
Por otro lado, precisaron como periculum in mora “[…] la concurrencia de 3 elementos y/o circunstancias esenciales: (i) la actitud morosa, ilegal y contraria al principio de buena fe que rige entre los contratantes, con que se ha desenvuelto COMSIGUA desde el año 2001 (esto es hace más de 7 años), cuya deuda con respecto a [su] representada se eleva a la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.548.361,97), a pesar de que EDELCA en todo momento ha cumplido su obligación de suministrar potencia y energía eléctrica, de acuerdo a los términos establecidos en el contrato; (ii) al reconocimiento manifestado por la propia demandada, según se desprende de comunicación de fecha 7 de marzo de 2002 […] en la cual COMSIGUA reconoce haber presentado ‘cuantiosas pérdidas operativas’ en los últimos años, lo cual evidencia el peligro de que pueda quedar ilusoria la efectividad de la eventual sentencia de mérito en el proceso principal de cumplimiento de contrato; y (iii) es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción”.

- PRERROGATIVAS PROCESALES DE EDELCA
Por otra parte invocaron “[…] las prerrogativas procesales en la tramitación y decisión del presente juicio, que corresponden a [su] representada ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), al ser una empresa pública de segundo grado, dado que es una filial de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo”. [Negrillas del propio texto].
Agregaron que “En efecto, en la actualidad los privilegios y prerrogativas procesales de la República se encuentran consagrados en el recientemente dictado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República cuyas disposiciones recogen en forma idéntica los privilegios que a favor del Estado previó el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, y de forma casi idéntica la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional de 1974”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
En razón de la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la misma, para lo cual resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual indicó que “ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa es propicia la ocasión para que la Sala (…) actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo”, esto así, se observa entonces que mediante la señalada sentencia el Máximo Tribunal de la República procedió a delimitar el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, adentrándonos al caso de autos y de conformidad con el contenido de la sentencia supra señalada -Número 02271, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004 -TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.- a través de la cual se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, serán competente para “(…) 6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De acuerdo con el criterio supra señalado, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas interpuestas (i) por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa sobre la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, (ii) si su conocimiento no está atribuido a ninguna otra autoridad judicial, (iii) siempre y cuando su cuantía haya sido estimada en una cantidad de Bolívares que no sea inferior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), ni superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T).
Esto así, esta Corte observa que la parte demandada en el caso de autos es la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), empresa filial de la Corporación Eléctrica Nacional y que está adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, lo cual evidencia que el Estado ejerce en ella un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración.
Asimismo, se observa que la demanda fue incoada ante el presunto incumplimiento del contrato de servicios por parte de la empresa Complejo Siderúrgico de Guayana C.A. y que en principio la misma debe ser tramitada por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, siendo que el demandante es una empresa pública, como ya se señaló anteriormente, debe concluirse que, en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, el conocimiento de la presente causa corresponde sin duda alguna a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
En cuanto a la cuantía de la demanda por cumplimiento de contrato, se debe señalar que la misma fue establecida en la cantidad de Dos Millones Quinientos Cuarenta y Ocho Mil Trescientos Sesenta y Un Bolívares Con Noventa y Siete Céntimos (Bs.F. 2.548.361,97), la cual en razón del valor de la Unidad Tributaria para la fecha de interposición de la demanda, BSf.46,00, vale decir, 20 de noviembre de 2008 (Vid. Folio 34), supera la cantidad de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) y no excede las Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T).
En consecuencia y, en razón del criterio adoptado por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, mediante la cual se delimitó el ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la demanda por cumplimiento de contrato intentada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., contra la sociedad mercantil Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. (COMSIGUA). Así se decide.

- De la admisión de la demanda
Delimitada entonces la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras, corresponde ahora pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda por cumplimiento de contrato intentada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., contra la sociedad mercantil Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. (COMSIGUA), para lo cual se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
A lo cual, resulta prudente señalar el contenido del artículo en comento, el cual dispone:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Ello así, esta Corte observa que la presente demanda por cumplimiento de contrato intentada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., contra la sociedad mercantil Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. (COMSIGUA), en razón de que “[…] COMSIGUA se ha negado a cancelar las tarifas determinadas por [su] representada, aun y cuando el actuar de EDELCA en todo momento se ha circunscrito a los términos pactados contractualmente”, señalando al respecto que la demandada ha esgrimido como excusa una supuesta interpretación de la cláusula N° 27 del Addendum Nro. 1 del Contrato suscrito entre las partes.
Que “No se encuentra ningún término o expresión que contraríe o constituya siquiera duda razonable sobre cuál es el alcance y el sentido que las partes expresaron en la cláusula N° 27 del contrato, resultando del todo improcedente pretender obtener una interpretación distinta a la evidente que se desprende del sentido de las palabras contenidos de la cláusula, en armonía con la intención de los contratantes”.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad de la demanda por cumplimiento de contrato, por lo que entra a verificar si en el caso de marras se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como, el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, esta Corte observa en cuanto al primer orden de presupuesto que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia acumulación de pretensiones que se excluyan o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito contentivo de la demanda no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el accionante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no hay cosa juzgada.
En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 341 y 340 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta instancia jurisdiccional que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, que la demanda expresa el mandato recogido en los ordinales aplicables del artículo 340 eiusdem.
Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda interpuesta. Así se decide.

- De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo
Aceptada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras y admitida la demanda interpuesta, corresponde ahora a esta Corte pasar a pronunciarse sobre la solicitud “DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES DE LA DEMANDADA”.
Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.
En este sentido, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
En ese sentido, con relación al primer requisito, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Ello así, en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Delimitado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de la demandante arguyen que su solicitud de cognición cautelar de embargo preventivo debe ser declarada con lugar, dado que a su decir del contrato suscrito entre las partes y siendo éste un documento público surge para EDELCA “[…] la procedibilidad de la medida cautelar peticionada. En ese sentido, [hacen] valer a favor de [su] mandante el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente en virtud de la naturaleza del titulo [sic] que contiene la obligación […]”.
En este orden de ideas, corresponde ahora a esta Corte comprobar si tal y como lo señala la empresa demandante, la misma cumple con los requisitos de procedencia de la cognición cautelar solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum en mora.
En cuanto al primero de los requisitos –fumus boni iuris o apariencia del buen derecho-, se observa que a juicio de los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA), el mismo se encuentra sustentado “[…] en la existencia de sendos documentos auténticos, suscritos por EDELCA y COMSIGUA: (i) el contrato 3-10-95 y (ii) el Addendum Nro. 1. De dichas convenciones resulta claro los términos en que estaba establecida la obligación pecuniaria de COMSIGUA, como contraprestación del suministro de potencia y energía eléctrica por parte de EDELCA”.
De los señalados documentos, prima facie se observa que la demandante celebró con la sociedad mercantil COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA C.A. (COMSIGUA), un contrato de prestación de servicios, el cual fue autenticado en fecha 22 de mayo de 1996, por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual se encuentra inserto bajo el Nro. 16, tomo 02, en el cual se estableció que el mismo entraría en vigencia “[…] desde el momento de su suscripción por ambas PARTES y se mantendrá vigente por un período de veinte y tres (23) años, pudiendo ser prorrogado por períodos adicionales de cinco (5) años por acuerdo escrito entre LAS PARTES, celebrado con doce (12) meses de antelación al vencimiento del plazo inicial o de cualquiera de sus prorrogas […] salvo […] lo relativo a la vigencia de LAS TARIFAS aplicables durante la vigencia de este CONTRATO se regirá por lo dispuesto en la Cláusula N° 27”.
El referido contrato señala en su cláusula 27 lo siguiente:
“CLAUSULA N° 27 – TARIFAS DE EL [sic] SERVICIO
Las TARIFAS para EL SERVICIO prestado a ciento kilovoltios (115 kV) por EDELCA a EL CLIENTE, será de 16,80 Mills US$/kWh a precios de 1195. La misma será ajustada anualmente a partir de enero de cada año, iniciándose en enero de 1996, por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Estados Unidos de América y ésta mantendrá su nivel en términos reales hasta el 31 de diciembre de 1999.
Asimismo, queda entendido que Las TARIFAS que aplicarán a partir del 01 de enero del 2000 serán revisadas por EDELCA y dado que las mismas están basadas en una estructura de costos conforme con las condiciones económicas reinantes para el momento de la celebración de CONTRATO, EDELCA tendrá derecho a modificar dichas TARIFAS si encontrase alteración de algún o algunos elementos de esta estructura de costos, siempre y cuando la misma no sea consecuencia de ineficiencias operativas por parte de EDELCA. En todo caso EDELCA garantiza que entre el 1° de enero del 2000 y el 31 de diciembre del 2004, si tal ajuste de tarifas se justificase, el mismo no sería mayor del 15% en términos reales, sobre la tarifa de 16,80 Mills US$/kWh indicada en el párrafo anterior. Asimismo, el nivel tarifario en términos reales alcanzado en el año 2004 se mantendrá hasta el 31 de diciembre del 2006.
La estructura tarifaria podrá ser modificada con base en el resultado de los estudios que a estos efectos realice EDELCA”.

Asimismo, evidencia esta Corte que riela a los folios 75 al 82, ADDENDUM al referido Contrato suscrito entre EDELCA y COMSIGUA, en el cual se desprende que la cláusula Nro. 27 fue reformada al tenor siguiente:
“CLAUSULA N° 27 – TARIFAS
Las TARIFAS para EL SERVICIO prestado a ciento quince kilovoltios (115 kV) por EDELCA a EL CLIENTE, será de 16,80 Mills US$/kWh a precios de junio de 1995. La misma será ajustada anualmente a partir de enero de cada año, iniciándose en enero de 1996, por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Estados Unidos de América y ésta mantendrá su nivel en términos reales hasta el 31 de diciembre de 1999.
Asimismo, queda entendido que Las TARIFAS que aplicarán a partir del 01 de enero del 2000 serán revisadas por EDELCA y dado que las mismas están basadas en una estructura de costos conforme con las condiciones económicas reinantes para el momento de la celebración del CONTRATO, EDELCA tendrá derecho a modificar dichas TARIFAS si encontrase alteración de algún o algunos elementos de esta estructura de costos, siempre y cuando la misma no sea consecuencia de ineficiencias operativas por parte de EDELCA.
En todo caso EDELCA garantiza que entre el 1° de enero del 2000 y el 31 de diciembre del 2004, si tal ajuste de tarifas se justificase, el monto total de ese período no será mayor del 15% en términos reales, sobre la tarifa de 16,80 Mills US$/kWh indicada en el párrafo anterior. Asimismo, el nivel tarifario en términos reales alcanzado en el año 2004 se mantendrá hasta el 31 de diciembre del 2009, sujeto a ajustes sólo con base al IPC de Estados Unidos de América.
La estructura tarifaria podrá ser modificada con base en el resultado de los estudios que a estos efectos realice EDELCA”.

De la lectura de la referida cláusula, se desprende prima facie que EDELCA puede ajustar en enero de cada año las tarifas, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Estados Unidos de América y a los resultados de los estudios que sean realizados.
Igualmente, se desprende del mismo, que EDELCA debió garantizar para el periodo entre el 1° de enero del 2000 y el 31 de diciembre del 2004, el 15% en términos reales sobre la tarifa de 16,80 Mills US$/kWh, si tal ajuste de tarifas se justificase.
Asimismo, se evidencia del contrato de servicios suscrito entre las partes que el nivel tarifario en términos reales alcanzado entre el año 2004 al 31 de diciembre del 2009, estaría sujeto a ajustes sólo con base al Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Estados Unidos de América.
Con base en las instrumentales señaladas, esta Corte observa de manera preliminar y sin que esto constituya pronunciamiento de fondo que la demandante podía solicitar a la sociedad mercantil demandada el cumplimiento del contrato en análisis.
Como corolario de lo anterior, riela al folio 84 del expediente, copia fotostática de comunicación de fecha 7 de marzo de 2002, suscrita por el Gerente de la División Administrativa del Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. dirigida al Gerente de División de Administración Financiera (C.V.G. Edelca), en la cual expresó entre otras lo siguiente:
“[…] De conformidad con la cláusula 28 del contrato, Comsigua debe realizar el pago de la factura 90017580 el ultimo día del mes de Febrero como en efecto se hizo y la factura de Bs. 158.344.831,34 registrada por EDELCA como una deuda vencida corresponde a un aumento de tarifa propuesto por EDELCA de conformidad con la clausula 27 del contrato.
La Corporación Venezolana de Guayana, CVG. Ferrominera Orinoco C.A., Comsigua y otras empresas del sector hierro y acero, han sostenido reuniones a fines de analizar una serie de opciones entre las cuales se encuentra la reducción de las tarifas eléctricas que permitan mantener a estas empresas operando debido a los precarios precios del producto terminado a nivel mundial y las cuantiosas pérdidas operativas que se han registrado en los últimos tres años.
Por esta razón, el aumento propuesto por EDELCA, adicional al índice de precios al consumidor de los Estados Unidos de Norte América se considera inviable en este momento y así lo hemos comunicado a la División de Comercialización y Atención al Cliente de EDELCA.
Con relación al corte de suministro de energía notificado por EDELCA para el día 07 de marzo, consideramos que no debe ser efectuado, debido a que el proceso de negociación con la División de Comercialización y Servicios al cliente de EDELCA no ha concluido y los recursos establecidos en el contrato para resolver las disputas o diferencias entre las partes deben ser agotados previamente a la toma de una decisión de suspender el servicio”. [Negrillas de esta Corte].

Como se desprende de la comunicación antes referida, observa esta Corte la existencia de la deuda de plazo vencido que pudiere tener la sociedad mercantil Complejo Siderúrgico de Guayana con la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., materializándose así el buen derecho de la empresa demandante para solicitar a este Órgano Jurisdiccional la medida cautelar de embargo preventivo a la empresa demandada.
Delimitado lo anterior, pasa ahora este Órgano Jurisdiccional a revisar el otro de los requisitos de la cognición cautelar solicitada, vale decir, el periculum in mora, para lo cual resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.
Siendo esto así, la comprobación de la existencia del daño requiere de una actividad probatoria por parte de quien en virtud de la acción solicite la suspensión de los efectos, esto es, que pueda el recurrente comprobar que el daño es real, efectivo y de imposible o de difícil reparación.
Con relación al periculum in mora, denunciaron los apoderados judiciales de EDELCA la concurrencia de 3 elementos que consideraron como lesivas para la referida empresa, entre ellas las que se enumeran a continuación: “[…] (i) la actitud morosa, ilegal y contraria al principio de buena fe que rige entre los contratantes, con que se ha desenvuelto COMSIGUA desde el año 2001 (esto es hace más de 7 años), cuya deuda con respecto a nuestra representada se eleva a la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.548.361,97), a pesar de que EDELCA en todo momento ha cumplido su obligación de suministrar potencia y energía eléctrica, de acuerdo a los términos establecidos en el contrato; (ii) al reconocimiento manifestado por la propia demandada, según se desprende de comunicación de fecha 7 de marzo de 2002 […] en la cual COMSIGUA reconoce haber presentado ‘cuantiosas pérdidas operativas’ en los últimos años, lo cual evidencia el peligro de que pueda quedar ilusoria la efectividad de la eventual sentencia de mérito en el proceso principal de cumplimiento de contrato; y (iii) es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción”.
Igualmente, esta Instancia Jurisdiccional observa que el objeto del contrato de obra contraído entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y CONSTRUCTORA SURCO C.A., era la “prestación de EL SERVICIO por EDELCA a EL CLIENTE, se hará a través de una línea de transmisión de dos (2) circuitos, a ciento quince kilovoltios (115 kV), desde la derivación a Planta de Pellas”.
Asimismo, evidencia de manera preliminar esta Corte de la comunicación de fecha 7 de marzo de 2002, suscrita por el Gerente de la División Administrativa del Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A. dirigida al Gerente de División de Administración Financiera (C.V.G. Edelca), ut supra señalada en párrafos anteriores, en la cual señala que las empresas del sector del hierro y acero, entre ellas Comsigua “han sostenido reuniones a los fines de analizar una serie de opciones entre las cuales se encuentra la reducción de las tarifas eléctricas que permitan mantener estas empresas operando debido a los precarios precios del producto terminado a nivel mundial y las cuantiosas perdidas (sic) operativas que se han registrado en los {últimos tres años”.
Lo anterior, a juicio de esta Corte, podría generar que la sentencia de mérito pudiera quedar ilusoria, hechos estos que a razón de esta Corte son suficientes para satisfacer el requisito referente al periculum in mora -daño en la mora-. Así se decide.
En virtud de las motivaciones que anteceden, y cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris, y el periculum in mora, razón por la cual se declara procedente la solicitud de medida de embargo preventivo solicitada por los apoderados judiciales de la empresa EDELCA. Así se decide.
En consecuencia, se ordena el embargo de bienes propiedad de la sociedad mercantil COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 1989, bajo el N° 36, tomo 80-A-Sgdo, de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil.
Embargo preventivo éste, que se establece en la cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 5.097.923,94), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.548.361,97), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concierne a las costas procesales, lo cual equivale a UN MILLON QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F 1.529.377,18). Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante –medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.
Así, esta Corte, con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1696 del 1º de octubre de 2008, caso: EDELCA vs Seguros Pirámide, C.A). Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), contra la sociedad mercantil COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA), ambas empresas identificadas en autos.
2.-ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 eiusdem;
3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA, C.A. (COMSIGUA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 1989, bajo el N° 36, tomo 80-A-Sgdo, por la cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 5.097.923,94), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
4.- ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a los fines de que la parte demandada procure el ejercicio del derecho a la defensa ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-G-2008-000111
ASV/r.-

En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria