TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-G-2008-000103

En fecha 7 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 08-1063, de fecha 15 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de embargo ejecutivo y prohibición de enajenar y gravar, por el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA “INAPYMI”, Instituto adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA COMUNAL “MINEC”, creado conforme a la Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, publicada en fecha 3 de diciembre de 2002, mediante Gaceta Oficial número 37.583, contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA QUESEROS SANTA LUCÍA, R.L., inscrita ante el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, Estado Barinas, en fecha 7 de noviembre de 2006, bajo el Nº 5, Protocolo Primero, Tomo 25, los ciudadanos WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REYNA CECILIA TORRES GONZÁLEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Números V- 9.633.826 y V- 9.632.181, respectivamente, y la sociedad mercantil PALMILLANO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 26 de julio de 2005, bajo el Nº 51, Tomo 9-A, mediante la cual incumplieron los términos del contrato de crédito celebrado en fecha 8 de noviembre de 2006, por la Cooperativa plenamente identificada en autos.

Tal remisión se realizó en virtud del auto dictado en fecha 15 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 17 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se le ordenó pasar el expediente judicial, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 18 de noviembre de 2008, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

En fecha 5 de noviembre de 2007, el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria “INAPYMI”, ejerció ante el Juzgado 6º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de embargo ejecutivo y prohibición de enajenar y gravar, contra la Asociación Cooperativa Queseros Santa Lucía, R.L., y la sociedad mercantil Palmillano, C.A., alegado las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresaron que el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria “INAPYMI “ (…) concedió los préstamos que se señalan a continuación: 1) A la Asociación COOPERATIVA QUESEROS DE SANTA LUCIA, RL (…) por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.297.864.461,00), para ser pagado dentro del plazo de diez (10) años, sin interés, incluido doce (12) meses de periodo gracia muerto y ciento ocho (108) cuotas trimestrales de amortización; 2) A los ciudadanos WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REYNA CECILIA TORRES GONZÁLEZ, (…) por un monto de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs.284.056.563,00), para ser pagado dentro del plazo de Ocho (8) años, incluido doce (12) meses de período de gracia, durante el cual sólo pagará los intereses causados y ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales de amortización, contentivas de capital e intereses (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

Asimismo señalaron que “(…) Sociedad Mercantil PALMILLANO, C.A, (…) representada por su Presidente y Vice-Presidente los ciudadanos WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REYNA CECILIA TORRES GONZÁLEZ, [les corresponde pagar la] cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.423.900.263,00), para ser pagado dentro del plazo de diez (10) años incluido doce (12) meses de periodo de gracia, durante el cual sólo pagará los intereses causados, y ciento ocho (108) cuotas mensuales de amortización, contentivas de capital e intereses, por la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 71.881.310,00), dentro del plazo de cinco (5) años, incluido seis (06) meses de período de gracia, durante el cual sólo pagará los intereses causados y cincuenta y cuatro (54) cuotas mensuales de amortización, contentivas de capital e intereses [a] (…) ‘INAPYMI’ (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

Señalaron que “[del] monto del préstamo que le fue otorgado a los beneficiarios, sólo fue liquidado y entregado, la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.581.921.025,00), discriminado así: 1) La cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.297.864.461,00), destinada para la suscripción y pago de la de la (sic) participación accionaría de la Cooperativa Queseros de Santa Lucía, R.L, por Doscientas ( Noventa y Siete (297) Acciones a razón de de (sic) Un Millón de Bolívares Exactos (Bs.1.000.000,00), por cada acción, 2) La cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.170.433.938,00), destinado para la suscripción y pago de incremento en la participación accionaria del ciudadano Wilmer Antonio Gutiérrez, antes identificado, en la empresa Palmillano, C.A, por Ciento Setenta (170) acciones a razón de bolívares Un Millón de Bolívares Exactos (Bs.1.000.000,00), por cada acción y 3) La cantidad de CIENTO TRECE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.113.622.626,O0), destinada a la suscripción y pago de incremento en la participación accionaria de la ciudadana Reina Torres, antes identificada, por Ciento Trece (113) acciones a razón de Un Millón de Bolívares Exactos (Bs.1.000.000,00), por cada acción” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Denunciaron que “(…) se evidencia en el Informe de fecha 12 de marzo de 2007, presentado por la Gerencia de Auditoria del ‘INAPYMI’, (…) que los recursos entregados fueron utilizados para un destino distinto al convenido, es decir, fueron desviados a otra actividad, ya que el desembolso de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.581 .921.025,00), se utilizó para la compra de maquinarias y equipos; maquinarias que posteriormente se determinó que no fueron adquiridas, toda vez que las facturas pro forma Nros 000875, 000876, 000877, 000878, 000879, 000880 y 000881, fueron emitidas de forma fraudulenta, según se desprende de lo manifestado por el proveedor, en la comunicación de fecha 08 de marzo de 2007, enviado a la Gerencia Regional del SENIAT Barinas (…)”.

Agregaron que “[de] lo antes expuesto se desprende: 1.- Que los recursos entregados a los beneficiarios del préstamo, fueron utilizados para otras actividades lo que evidencia la desviación de los mismos. 2.- Que es evidente el incumplimiento de la cláusula primera del documento de crédito N° LCBI-0124-06, antes identificado, puesto que los beneficiarios del referido préstamo, no suscribieron la cantidad de acciones señaladas en el contrato de crédito suscrito” [Corchete de esta Corte].

Solicitaron que “(…) por lo antes expuesto y visto el incumplimiento por parte de los la deudores al utilizar los recursos entregados en otra actividad diferente a la pactada y por cuanto ha sido declarado de plazo vencido el préstamo y no se ha pagado la totalidad de lo adeudado, demandamos en nombre de [su] representado a los ciudadanos JOSÉ ALEJANDRINO BOLAÑO, CRISTÓBAL la JOSÉ GUTIÉRREZ PINEDA Y ROGELIO GIL GOMEZ, integrantes de la Instancia de Administración de la Asociación COOPERATIVA QUESEROS DE SANTA LUCÍA, R.L, por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs.297.864.461,00)/ (sic) DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS DE BOLÍVAR FUERTE (BsF.297.864,46), (…)”

Aunado a lo anterior demandaron “(…) a los ciudadanos WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REYNA CECILIA TORRES GONZÁLEZ, antes identificadas, por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO el MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.284.056.564,00)I (sic) DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (BsF.284.056,56), todos ellos en su carácter de fiadores solidarios del crédito antes descrito, para que paguen a [su] representado la suma total de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 581.921.025,00)/QUINIENTOS (sic) OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUNO CON DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (BsF.581.921,02), más los gastos que de esta demanda se generen o en su defecto sean a ello condenadas por este Tribunal” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo agregaron que “[igualmente solicitaron] que se le pague a [su] mandante los daños y perjuicios que se deriven de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, es decir, el ajuste monetario el cual será determinado con una Experticia Complementaria del Fallo” [Corchetes de esta Corte]

Por otro lado requirieron que “[conforme] a lo establecido en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, y vista y probada como está la exigibilidad y liquidez del crédito demandado en el petitorio de esta demanda y según consta en el contrato suscrito supra señalado (…) para garantizar las resultas de este juicio, [solicitaron] en nombre de [su] representado que este Tribunal se sirva decretar las medidas siguientes: 1) MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles de los fiadores, JOSÉ ALEJANDRINO BOLAÑO, ROGELIO GIL GOMEZ, CRISTÓBAL JOSÉ GUTIÉRREZ PINEDA, WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REINA CECILIA TORRES GONZALEZ, antes identificados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. 2) MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble propiedad del ciudadano WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ, antes identificado, Presidente de la Sociedad Mercantil PALMILLANO, C.A, ubicado con frente a la carretera vía El Banco, de la población de San Rafael de Managua, Parroquia José Antonio Páez, del Municipio Pedraza del Estado Barinas, cuya propiedad se evidencia en documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Pedraza y Sucre del Estado Barinas, en fecha 04 de octubre de 2006, bajo el N° 27, Protocolo Primero, Tomo 1, Folios 73 al 75 Fte, (…)” (Negrillas y mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia para conocer de la presente causa en “la Corte Distribuidora correspondiente” en los siguientes términos:

“(…) en razón que la accionante resulta ser el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria “INAPYMI”, Instituto adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal “MINEC”, creado conforme a la Ley de Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.583, y tomando como base lo expuesto por los Magistrados de la Sala Político Administrativa, en la decisión parcialmente transcrita, este Juzgador considera que, la competencia por la materia para conocer de la presente acción, corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya base constitucional se encuentra en el artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que se transcribe a continuación:
‘La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás Tribunales que determine la Ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.
Cabe destacar, en este orden de ideas, que el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria ‘INAPYMI’, se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal ‘MINEC’, creado conforme a la Ley de Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.583, Ministerio éste que forma parte integrante de la cartera ministerial del Poder Ejecutivo, queda así demostrado, que el Estado Venezolano ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, encuadrando, de esta manera, dentro de los supuestos contenidos en los criterios jurisprudenciales referidos en [esa] decisión y así se establece.
En el mismo orden de ideas, se observa que la reclamación dineraria contenida en el escrito libelar alcanza en su conjunto la suma de Quinientos Ochenta y Un Millones Novecientos Veintiún Mil veinticinco Bolívares (Bs. 581.021.025,00) / Quinientos Ochenta y Un Mil Veintiún Bolívares Fuertes (Bs. F. 581.021), lo cual equivale a Quince Mil Cuatrocientas Sesenta y Tres Unidades Tributarias Con Cuarenta y Seis (U.T. 15.,463,46), tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente a la fecha de presentación del libelo de demanda, que es hasta por la suma de Treinta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 37.602,00) por cada Unidad Tributaria (U.T. 1), siendo que la cuantía referida atribuye conocimiento del presente asunto a las Cortes en lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas (…).
Por lo expuesto, [ese] Tribunal debe declararse incompetente para conocer de este asunto en razón de la materia, como en efecto se declara incompetente, y declina el conocimiento de este litigio en a las Cortes en lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas, ordenándose la remisión de este expediente original a la Corte en lo Contencioso Administrativo que ejerza funciones de distribución (…)” [Corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia

Esta Corte debe determinar su competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, al respecto, observa:

Dada la ausencia de una norma que establezca la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de las demandas, tal como se evidencia en el presente caso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., determinó las competencias de dicha jurisdicción, al respecto señaló que el conocimiento de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, Ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) hasta Setenta Mil Un Unidades Tributarias (70.001 U.T.), corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por otro lado, este Órgano Jurisdiccional observa que el monto de la presente demanda asciende a la suma de “(…) QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 581.921.025,00)/QUINIENTOS (sic) OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUNO CON DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (BsF.581.921, 02)”, desglosado de la siguiente manera: a) La cantidad de Doscientos Noventa y Siete Mil Ochocientos Sesenta y Cuatro con Cuarenta y Seis Céntimos de Bolívar Fuerte (Bs F.297.864,46) corresponde a la demanda contra los ciudadanos José Alejandrino Bolaño, Cristóbal José Gutiérrez Pineda y Rogelio Gil Gómez, en su condición de integrantes de la Asociación Cooperativa Queseros de Santa Lucía, R.L; b) Y por la cantidad de Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Cincuenta y Seis con Cincuenta y Seis Céntimos de Bolívares Fuertes (Bs F. 284.056,56), a los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez y Reyna Cecilia Torres González, en su condición de Presidente y Vice-Presidenta de la sociedad mercantil de Palmillano, C.A., respectivamente, por fungir como fiadores de la Cooperativa anteriormente descrita.

Ahora bien, el valor de la Unidad Tributaria para el ejercicio fiscal del año 2007, corresponde a un valor nominal de Treinta y siete Mil Seiscientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 37.632,00) por unidad tributaria (U.T.), según Gaceta Oficial número 38.603 publicada en fecha12 de enero de 2007, por lo tanto de una simple conversión matemática de los Quinientos Ochenta y Un Millones Novecientos Veintiún Mil Veinticinco exactos Bolívares (Bs. 581.921.025,00), equivalen a Quince Mil Cuatrocientos Sesenta y Tres con Cuarenta y Seis Unidades Tributarias (15.463,463 U.T), lo cual se evidencia que se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual delimitó la competencia de esta Corte, para el conocimiento de las demandas interpuesta contra la República Bolivariana de Venezuela en razón de su cuantía.

De lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia declinada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y daños de ejercicio incoada por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria “INAPYMI”, contra la Asociación Cooperativa Queseros Santa Lucía, R.L., y la sociedad mercantil Palmillano, C.A,. Así se decide.

- De la admisibilidad de la demanda interpuesta

Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad del aludido recurso que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.

En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.

En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 341 y 340 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta instancia jurisdiccional que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, que la demanda expresa el mandato recogido en los ordinales aplicables del artículo 340 eiusdem.

Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda interpuesta. Así se decide.

De la medida cautelar de embargo preventivo y de la prohibición de enajenar y gravar.

Declarado lo anterior, observa esta Corte que los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria “INAPYMI”, solicitaron medidas cautelares de: embargo preventivo “(…) sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles de los fiadores, JOSÉ ALEJANDRINO BOLAÑO, ROGELIO GIL GOMEZ, CRISTÓBAL JOSÉ GUTIÉRREZ PINEDA, WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REINA CECILIA TORRES GONZALEZ, antes identificados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. 2) MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble propiedad del ciudadano WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ (…)” con el objetivo de garantizar el crédito otorgado.

No obstante, se hace necesario aclarar que los ciudadanos José Alejandrino Bolaño, Cristóbal José Gutiérrez Pineda y Rogelio Gil Gómez, sobre quienes se solicita medida de embargo preventivo sobre todos sus bienes, no suscribieron el contrato de préstamo con el Instituto demandante como personas naturales; sino que por el contrario, en dicho contrato queda claro que actuaron en su condición de representantes de la Asociación Cooperativa Queseros Santa Lucía, R.L., la cual es una persona jurídica con patrimonio propio y distinto al de los miembros de la cooperativa.

En consecuencia, mal puede solicitar el INAPYMI medida cautelar sobre bienes de las personas antes identificadas, toda vez que el patrimonio de los ciudadanos antes señalados es ajeno al de la cooperativa, por lo tanto, esta Corte no puede suplir la falta de señalamiento sobre los bienes a embargar preventivamente, ni mucho menos declarar tal medida contra los ciudadanos antes identificados, toda vez que éstos actuaron como representantes de la asociación cooperativa, no en nombre propio. Así se declara.

Siendo las cosas así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la medida solicitada, por lo que es menester de esta Instancia Jurisdiccional resaltar, lo que en reiteradas oportunidades se ha señalado sobre la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).

Asimismo, es importante señalar que la amenaza que se produzca un daño irreversible en la demora del juicio está en la propia definición de las medidas cautelares, como dijo Calamandrei, son “(…) una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma (…)”. En efecto, la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure un proceso en el que se discute precisamente una pretensión de quien sufre dicho daño o amenaza (Vid. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, por Carmen Chinchilla Marín, Editorial Civitas, Madrid-España, página 42).

Por lo que, la tutela cautelar se concede cuando se comprueba que hay o que puede haber periculum in mora para el derecho de que la solicita, lo que presupone que dicho derecho existe y le pertenece. La nota esencial de la medida cautelar es la urgencia, para poder cumplir esa función de prevención urgente, el juez que lo adopta no puede aspirar a alcanzar la absoluta certeza de que ese derecho invocado por el demandante existe, pues ello requiere lentas y largas indagaciones. Por el contrario, tendrá que conformarse con la apariencia del derecho que, como dijo Calamandrei, resultará de una cognición mucha más rápida y superficial que la ordinaria (Vid. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, por Carmen Chinchilla Marín, Editorial Civitas, Madrid-España, página 45).

Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En cuanto al segundo requisito, el periculum in mora, debe acotarse que con la medida cautelar se pretende evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la medida de embargo preventivo y la prohibición de enajenar y gravar, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.

De tal manera, conviene hacer referencia a lo estatuido en el artículo 19 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. (Vid. Sentencia Nº 2008-717 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de mayo de 2008, caso: Municipio Candelaria del Estado Trujillo).

De tal forma, corresponde a este Órgano Jurisdiccional haciendo uso de su potestad cautelar de revisión, evaluar y determinar si existen en autos, elementos que permitan presumir la concurrencia de los requerimientos exigidos para proceder a acordar la medida cautelar la medida de embargo preventivo y la prohibición de enajenar y gravar, y en tal sentido se observa prima facie del expediente judicial lo siguiente:

Riela del folio trece (13) al veintidós (22) del expediente, contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), la Asociación “Cooperativa Queseros de Santa Lucia, R.L”; los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez Pineda y Reyna Cecilia Torres González; y, la sociedad mercantil Palmillano C.A., la cual fungiría como fiadora solidaria, quien a través de la capitalización de sus acciones se comprometía a afianzar la deuda, por su parte, se debe señalar que esta última sociedad mercantil pertenece en su mayoría accionaria a los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez Pineda y Reyna Cecilia Torres González. El tal contrato se evidencia el préstamo de dinero otorgado por el INAPYMI a las personas antes identificadas en forma solidaria, destinado únicamente para “(…) Activo Fijo (adquisición de maquinaria y equipos), a través de la capitalización de la ‘PRESTATARIA EN COGESTIÓN’ mediante la adquisición de Ciento Trece (113) acciones por un valor nominal de Un Millón de Bolívares (1.000.000,00) cada una” (Vid. Folio 14).

Es decir, salvo mejor apreciación en la definitiva, se evidencia que existió un préstamo de dinero del INAPYMI hacia los demandados a través de la figura de la capitalización de acciones de la sociedad mercantil Palmillano, C.A., con el cual los demandados asumieron el compromiso de adquirir exclusivamente maquinarias y equipos y se hicieron solidarios pagadores de la deuda, tal como se puede leer en la cláusula primera del contrato antes señalado, la cual dispone que “(…) ‘LA COOPERATIVA’, ‘LOS EMPRESARIOS’ Y ‘LA PRESTATARIA EN COGESTIÓN’ sobre la base de lo previsto en el artículo 107 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 1.222 y 1.223 del Código Civil, declaran en forma expresa que las obligaciones que contraen mediante el presente contrato de préstamo con intereses, las adquieren de forma solidaria e igualemnte se pacta en virtud del principio de la Autonomía de la Voluntad, que la deuda de ‘LOS EMPRESARIOS’ y de ‘LA COOPERATIVA’ se transmite de tales deudores a ‘LA PRESTATARIA EN COGESTIÓN’ bajo la modalidad jurídica de traspaso de deuda o asunción de deuda sin extinción de la primitiva relación obligatoria e igualmente sin que ello signifique en modo alguno novación pasiva de la obligación por cambio de deudor, razón por la cual ‘LA COOPERATIVA’ y ‘LOS EMPRESARIOS’ permanecen obligados y “LA PRESTATARIA EN COGESTIÓN’, a través de su actividad productiva, es responsable del pago total del capital prestado e intereses generados, así como las demás obligaciones pecuniarias contraídas (…)”.

En este sentido, en el contrato ut supra mencionado se puede leer en su cláusula Décima Octava (y no Décima como erróneamente lo señala la demandante en su escrito libelar) “(…) ‘INAPYMI’ tendrá derecho declarar (sic) de plazo vencido y de pleno derecho el crédito otorgado a través del presente documento, lo que acarreará la pérdida del beneficio del plazo otorgados a los deudores; y en consecuencia exigir el pago total de las deudas contraídas e iniciar los procedimientos de ejecución de las garantías otorgadas y demás acciones a que hubiere lugar (…) en los siguientes casos: (…) n) Si se destinaren los recursos otorgados para un uso distinto al especificado en este documento y/o en el plan productivo”.

Ahora bien, riela del folio cincuenta y seis (56) al cincuenta y siete (57) del presente expediente, copia simple de la carta emanada del ciudadano José Luís Navarro Mora, en su condición de representante legal de la Empresa “C. Mercavi Importaciones Barinas”, quien ante la solicitud de remisión de copias certificadas de las facturas de compra de determinadas maquinarias, realizada por el INAPYMI, le señaló a dicho Instituto que “(…) las facturas solicitadas y consignadas en Copias Fotostáticas, no fueron emitidas por la Empresa ‘C. MERCAVI IMPORTACIONES BARINAS’, la cual [representa], por ser su único responsable y propietario; facturas que como se evidencian en su descripción se refleja la venta de equipos eléctricos, tanques, descremadoras eléctricas, tinas de recepción, maquinas empacadoras y pasteurizadoras que son productos que no son de distribución u venta de los equipos y maquinarias que [su] representada vende, así mismo (sic) se evidencia en los libros contables, que las facturas no están registradas, por no haber sido emitidas por la empresa como tampoco ingresó en caja ni por el concepto descrito en ellas ni por otro concepto; monto alguno que sustente el ingreso recibido por la venta de algún producto (…) es por ello que no existen notas de entrega de maquinarias y equipos como tampoco entrada de caja como lo [dijo] anteriormente” [Corchetes de esta Corte].

Es decir, salvo su mejor apreciación en la sentencia definitiva, pareciera evidenciarse de parte de los demandados el incumplimiento de la cláusula Décima Octava del contrato suscrito entre éstos y el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, pues:

Primero: El informe técnico o auditoria realizado por el ciudadano Mario Arveláez en su condición de Auditor Interno de la Gerencia de Auditoría Interna del Instituto Demandante (Vid. Folio 25 al 44), el cual por ser un documento administrativo es considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario (Vid. Sentencia de esta Corte, expediente Número AP42-R-2007-000266, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Sorbey González Vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas), reflejó que la Asociación Cooperativa Queseros Santa Lucía, R.L., y los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez y Reyna Cecilia Torres González no adquirieron ninguna maquinaria o equipo con el dinero obtenido por parte del Instituto demandante.

Segundo: Las maquinarias y equipos que alegaron haber adquirido los demandados a la sociedad mercantil C. Mercavi Importaciones Barinas, mediante facturas consignadas en el INAPYMI, al ser consultado el representante de dicha sociedad mercantil, señaló que eran falsas tales facturas, a la vez que rechazó haber realizado venta de equipos o maquinarias a los demandados.

Es por los anteriores elementos que esta Corte encuentra en esta etapa del proceso, y, salvo mejor apreciación en la definitiva, que efectivamente los demandados no han utilizado las sumas otorgadas por el INAPYMI para realizar la compra de maquinarias o equipos, a lo cual se obligaron en la cláusula Decimo Octava del Contrato ut supra referido. Lo anterior implica una presunción de incumplimiento por parte de la demandante, y con lo cual se legitima la demandante a exigir una suerte de “protección preventiva”. En consecuencia, esta Corte encuentra que se verifica uno de los extremos de procedencia del otorgamiento de la presente medida, a saber, la existencia o presunción de buen derecho. Así se declara.

De seguida, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el requisito del periculum in mora o peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, encuentra esta Corte que de ocurrir la insolvencia de parte de parte de los demandados, y vista las particularidades que envuelven la presente causa, como la presunta falsedad de las facturas de compras presentadas en el INAPYMI por los demandados, el erario público se podría ver irremediablemente afectado, por lo que esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara.

Por lo tanto, visto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 585, fumus boni iuris y periculum in mora, esta Corte acuerda, de conformidad al artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo hasta por el doble de la suma demandada, y de las costas estimadas en el treinta por ciento (30%) de la suma reclama.

Por las razones que anteceden, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR la medida cautelar solicitada por la representación del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, en consecuencia de lo cual se ordena el embargo preventivo de bienes propiedad de los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez y Reyna Cecilia Torres González, respectivamente por el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas entre éstos y el INAPYMI, según contrato que riela de los folios trece (13) al veintitrés (23), de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado. Así se declara.

Igualmente, y en refuerzo de lo anterior, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad del ciudadano Wilmer Antonio Gutiérrez, dada su condición de deudor solidario de la obligación asumida con el Instituto demandante, el cual se encuentra registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Pedraza y Sucre del Estado Barinas, en fecha 4 de octubre de 2006, bajo el Número 27, Protocolo Primero, Tomo 1, Folios 73 al 75. Así se declara.

Ahora bien, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de las medidas otorgadas y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; para que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.

Así, esta Corte, esta Corte, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de los demandados, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMITE la demanda por cobro de bolívares interpuesta por los abogados Hugo Rafael Guédez Lagunas y Sonia del Carmen Gutiérrez Quiñones, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA contra la Asociación Cooperativa Queseros Santa Lucía, R.L., la sociedad mercantil Palmillano, C.A., y los ciudadanos Wilmer Antonio Gutiérrez y Reyna Cecilia Torres González.

2.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo; en consecuencia, DECRETA preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los ciudadanos WILMER ANTONIO GUTIÉRREZ y REYNA CECILIA TORRES GONZÁLEZ, hasta por el doble de la cantidad demandada más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado;

3.- PROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar; en consecuencia DECRETA medida provisional de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad del ciudadano Wilmer Antonio Gutiérrez, cuyo documento de propiedad en la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Pedraza y Sucre del Estado Barinas, en fecha 4 de octubre de 2006, bajo el Número 27, Protocolo Primero, Tomo 1, Folios 73 al 75

4.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida;

5.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ (___) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Número AP42-G-2008-000103
ERG/09/14

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.