JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000511 En fecha 2 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., con domicilio en la ciudad de Maracaibo y cuya última modificación estatutaria quedo inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 59, Tomo 51-A, contra la Resolución N° 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo adelante SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria contra la Resolución N° 191.08 de fecha 10 de julio de 2008, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.F. 169.674,83). El 3 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El 5 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación: Que, “En fecha 9 de agosto del año 2004, se presentó en la sucursal del BOD ubicada en la Morita, Estado Aragua, el ciudadano Gustavo Piñero, identificándose, de acuerdo con el carnet que portaba al efecto, como Gerente de la Oficina del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal de La Morita” (Mayúsculas del original). Que, “El mencionado ciudadano manifestó a la Subgerente de Servicios al Cliente de la sucursal del BOD de La Morita, ciudadana Fedra Oliveros, que se encontraba allí para ejecutar el mandato otorgado su favor (sic) por el ciudadano Iván José Melero, cuyo objeto era el canje del cheque No.00000111, por un monto de Bs. 2.500.000,00 o BsF. 2.500,00, librado por éste a favor de la empresa Recuperaciones Melero, C.A., (…) por un cheque de Gerencia a favor del Banco Mercantil, C.A., a los fines de cancelar una deuda que poseía el librador del cheque con la referida institución financiera” (Mayúsculas del original). Arguyeron que, “El ciudadano Gustavo Piñero consignó en esa misma oportunidad, carta dirigida al BOD, de fecha 06 de agosto de 2004, dejando constancia escrita de la solicitud efectuada, carta ésta que aparece suscrita por el mencionado ciudadano en nombre del Banco Mercantil, C.A., Oficina La Morita, y con firma autorizada (III-466) (…)” (Mayúsculas del original) Que, “(…) la funcionaria del Banco antes identificada procedió a elaborar el cheque de gerencia requerido, a favor del Banco Mercantil, C.A., identificado con el número 02828673, por un monto de Bs. 2.500.000,00 y fechado 9 de agosto de 2004” (Mayúsculas del original) Que, “(…) mediante auto de apertura de fecha 16 de enero de 2008, notificado mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00727de la misma fecha, la SUDEBAN decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra el BOD, considerando que el canje del cheque a que se ha hecho referencia anteriormente, podría subsumirse dentro del ilícito administrativo tipificado en el numeral 5 del artículo 416 de la LGB, en concordancia con el artículo 43 de la LGB” (Mayúsculas del original) Destacaron que durante el procedimiento administrativo su representado alegó que, “(…) había actuado atendiendo la solicitud efectuada por escrito por un funcionario debidamente autorizado del Banco Mercantil, C.A. quien adujo ser mandatario del librador del cheque que sería canjeado; que el cheque de gerencia fue librado a nombre de dicha institución financiera y tenía por objeto cancelar una deuda que mantenía el ciudadano Iván José Melero con el referido Banco, deuda ésta que dicho ciudadano reconoció, que el BOD había actuado de buena fe, que no se había causado daño alguno ni al ciudadano Iván José Melero, ni a la beneficiaria original del cheque canjeado, ni al Banco Mercantil; y que ni el Banco no alguno de sus empleados obtuvo un beneficio como consecuencia de esta operación” (Mayúsculas del original) Que, “Los alegatos de [su] representado fueron desechados mediante Resolución No. 191.08 de fecha 10 de julio de 1008 (sic) (…) Contra [esa] decisión [su] representado intentó un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el acto administrativo recurrido en el presente proceso (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte] Consideraron que el acto recurrido es nulo por incurrir en falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, al respecto precisaron que “(…) más allá de la indiscutible inconstitucionalidad de esta forma de tipificar ilícitos administrativos, lo cientos es que existe un supuesto de hecho cuyo acaecimiento genera la imposición de la sanción correspondiente (…) de la interpretación concordada de los artículo 43 y 416, numeral 5, de la LGB, se deriva que la conducta ilícita tipificada por el legislador consiste en que los bancos y demás instituciones financieras incumplan su deber de mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público” (Mayúsculas y negrillas del original) Aunado a ello, señalaron que, “La previsión del legislador tiene sentido por cuanto el carácter adecuado de un sistema de seguridad es sin duda un concepto relativo que debe atender a las circunstancias particulares del entorno en el cual se aplica y que, por ende, precisa de otros elementos de juicio para su exacta precisión. Un sistema de seguridad bancaria adecuado en país desarrollado puede no serlo en Venezuela, donde existe un grave problema de inseguridad por el fracaso estrepitoso y rotundo del Estado, en todas las ramas y niveles del Poder Público, en el cumplimiento de su obligación constitucional y legal de velar por la integridad física de las personas y de sus bienes” (Mayúsculas y negrillas del original) Que, “(…) independientemente de que algún funcionario del Banco haya transgredido normas y procedimientos internos relativos al canje de cheques y/o a la emisión de cheques de gerencia, es evidente que los mecanismos de seguridad del Banco fueron adecuados apara evitar que se cometiera algún delito que afectare los derechos e intereses del usuario ciudadano Iván José Melero, porque el cheque librado por éste no fue canjeado de manera dolosa, subrepticia y encubierta para ser emitido a favor de un tercero cualquiera, sino sustituido por expresa solicitud escrita de un Gerente en funciones del banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a nombre de dicha institución financiera, y con el único fin cancelar una deuda entre el ciudadano Iván José Melero y dicho Banco” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] En ese orden de ideas, señalaron que, “(…) el canje del cheque no tuvo por objeto cometer una estafa o cualquier otra clase de delito en perjuicio del ciudadano Iván José Melero, sino cumplir las instrucciones que éste mismo impartió al Gerente de una institución financiera a la cual el BOD brindó la colaboración propia y requerida para el normal desenvolvimiento de las relaciones interbancanrias” (Mayúsculas del original) Que, “(…) no hay prueba alguna en el expediente administrativo de que una falla en los mecanismos de seguridad del BOD, haya propiciado que se cometiera algún delito en perjuicio de los depósitos que con [su] representado mantenía el ciudadano Iván José Melero, porque no hubo delito, ni se afectaron los depósitos del mencionado ciudadano” [Corchetes de esta Corte] Que, “La supuesta contrariedad al ordenamiento jurídico que de manera imprecisa invoca la SUDEBAN para determinar la comisión de un ilícito administrativo, violando con ello los principios de legalidad y tipicidad que rigen en el Derecho Administrativo Sancionador, se hace radicar además en las limitaciones relativas al endoso de los cheques, cuando lo cierto es que en el asunto de marras el régimen jurídico del endoso de los títulos valores no viene al caso, pues no hubo un endoso indebido o forjado del cheque librado originalmente por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, sino la anulación de [ese] cheque a los fines de su canje por un cheque de gerencia emitido no a nombre de un simple tercero, sino del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, y cuyo objetivo no podía ser otro que el indicado por el Gerente de dicha institución Gustavo Piñero, es decir, el pago de la deuda hipotecaria mantenida por e (sic) ciudadano Iván José Melero con dicho Banco” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] Que, “tampoco es cierto que [su] representado haya invocado a su favor la existencia de un endoso en procuración, el cual por cierto tiene características muy especiales en el caso de los cheques, que el organismo supervisor sorprendentemente pareciera desconocer (…)” Asimismo destacó que, “(…) [su] representado es sancionado con fundamento en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, por incumplir las instrucciones de pago contenidas en el cheque No.00000111, librado por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, cuando lo cierto es que ese supuesto particular no está tipificado como ilícito administrativo en las normas invocadas ni en todo el articulado de la LGB” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] Que, “(…) es evidente que el acto recurrido es nulo al estar viciado de falso supuesto de derecho, puesto que interpretó y aplicó erróneamente los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, extendiendo el presupuesto de hechos de dicha norma a conductas que no están expresamente tipificadas en las mismas como ilícitos administrativos susceptibles de ser sancionados por el organismo supervisor” (Mayúsculas del original) Con relación a la supuesta violación del principio penal de mínima intervención que la parte recurrente alegó, precisaron que “En el supuesto negado de que la honorable Corte estimare que la conducta de [su] representado sí encuadra en el presupuesto de hecho de los artículos 46 y 416, numeral 5, de la LGB, lo cual [rechazan] categóricamente, [sostienen], en forma subsidiaria, que la actuación de [su] mandante no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la referida Ley y por lo tanto no puede ser objeto de sanción” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte] Que, “(…) es importante advertir que el Derecho Administrativo Sancionador se nutre de los principios generales del Derecho Penal, siendo uno de sus postulados fundamentales el de la mínima intervención; principio éste que tiene categoría de derecho fundamental ya desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo VIII se señala que: ‘La Ley no debe imponer otras penas que aquellas que son evidentemente necesarias’ ” (Mayúsculas del original) Señalaron que, “(…) el Derecho Administrativo Sancionador deba proteger ciertos bienes jurídicos, no significa que siempre y en todo caso todo los mismos deban ser tutelados penalmente, ni que todas las acciones que potencialmente puedan afectar dichos bienes jurídicos merezcan o reclamen el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora” (Mayúsculas del original) Que, “(…) aún cuando determinada conducta pueda estimarse contraria a las disposiciones de determinado régimen jurídico sectorial (el bancario en este caso) y por lo tanto típica de acuerdo con la norma sancionadora aplicable, es lo cierto que si tal conducta no ha comportado lesión alguna para el bien jurídico tutelado por dicho régimen jurídico, no hay antijuridicidad y por lo tanto no puede haber sanción, pues de haberla habría un exceso de punición que paradójicamente supondría un daño mayor para el bien jurídico tutelado (en [ese] caso, una lesión al patrimonio del banco como garantía de los depósitos del público)” [Corchetes de esta Corte] Que, “(…) la SUDEBAN ha perdido de vista que su función fundamental no es imponer sanciones (multas) desproporcionadas e injustificadas por la más mínima falta que cometan las instituciones financieras; sino ejercer una efectiva supervisión, vigilancia y control de dichas instituciones en protección de los derechos e intereses de los ahorristas y de los usuarios del sistema” (Mayúsculas del original) Finalmente señalaron que, “(…) además de que la sanción impuesta es ilegal porque no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, es injusta, porque no hubo daño alguno al bien jurídico tutelado por la LGB y no obstante ello, se quiere aplicar una multa que es ostensiblemente desproporcionada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) Por otro lado, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto expuso con relación a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que “en el caso concreto no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB (…) la actuación de nuestro mandante no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la referida Ley y por lo tanto no puede ser objeto de sanción, pues en el caso concreto no hubo perjuicio alguno ni para el ciudadano Iván José Melero, ni para el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ni para el BOD o sus clientes, ni sistemas financieros o el organismo supervisor en el cumplimiento de sus funciones” Con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, el recurrente expuso que “(…) de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su] representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido (…) [y] [que] si no se concede la tutela anticipada a favor de [su] mandante el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido”. Que, “(…) la devolución de dinero pagada (sic) indebidamente luego de la tramitación de un proceso judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el organismo supervisor, ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que se ocasionaría con la suspensión de los efectos del acto recurrido” Por último solicitaron, “(…) se considere el evidente perjuicio que se ocasionaría a nuestro representado si el acto administrativo impugnado no es suspendido en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial (…)” Y que, “(…) se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado (…)” II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negritas de esta Corte) En ese sentido, es preciso indicar que la Resolución Número 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 del 27 de enero de 2004, se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, por lo que este Órgano Jurisdiccional resultaría competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el carácter accesorio de tal pedimento. Así mismo, destaca este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes”. Ahora bien, aprecia esta Corte que, siendo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se dirige contra el acto administrativo dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y no formando parte este órgano de las autoridades contempladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide. - De la admisibilidad: Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad, toda vez que el acto administrativo fue notificado el 3 de noviembre de 2008, tal y como lo alega la parte recurrente en el escrito libelar y el recurso fue interpuesto el 2 de diciembre de 2008, es decir, dentro de los cuarenta y cinco (45) días a que alude el aludido artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - De la solicitud de suspensión de efectos: Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que los apoderados judiciales del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. solicitaron medida de suspensión de efectos de la Resolución N° 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.F. 169.674,83), de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). Aunado a ello, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de que “no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su] representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido”, y, de allí, su mandante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que, probablemente, de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes En tal sentido, señalaron que “es importante señalar que si bien nadie duda de, la solvencia de la Superintendencia, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación (…)”. Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y su difícil recuperación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente: “Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva. Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo. Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada. En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte). En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le causaría un “daño o merma patrimonial al Banco” y que se presuman “los daños que provocaría la ejecución” del acto administrativo impugnado al Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, actuando como apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución N° 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-N-2008-000511 ERG/003 En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.