TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-G-2008-000046

En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por Resolución de Contrato y Ejecución de Fianza conjuntamente con medida preventiva de embargo, por la abogada Livia Esther Guerrero García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 28.393, actuando con el carácter de apoderada judicial de las Asociaciones Civiles LAS MARIANAS, inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira el 15 de septiembre de 2000, bajo el Nº 2, Tomo 19, folios 1 al 15, Protocolo Primero y FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, inscrita en el Registro Inmobiliario de los Municipios Libertad e Independencia del Estado Táchira, en fecha 15 de agosto de 2005, bajo el Nº 27-Ñ, Tomo 1, folios 119 al 126, contra las sociedades mercantiles PROYECTOS y CONSTRUCCIONES PÉREZ y ASOCIADOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 18 de marzo de 1999, bajo el Nº 79, Tomo 3-A, cuya última modificación quedó inscrita en el mismo Registro en fecha 6 de noviembre de 2003, bajo el Nº 76, Tomo 9-A y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de diciembre de 1999, bajo el N° 35, Tomo 93-A Sgdo., cuya última modificación estatutaria fue en fecha 02 de diciembre de 2004, inscrita ante en el aludido Registro Mercantil bajo el Nº 43, Tomo 204-A-Sgdo.

El 30 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

En fecha 8 de julio de 2008, la apoderada judicial de la Asociación Civil Las Marianas y la Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, consignó escrito mediante el cual ratificó la solicitud de medida preventiva de embargo e igualmente solicitó se decrete medida cautelar innominada de suspensión de pago.

En fecha 25 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 10 de noviembre de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, identificada en autos, presentó escrito conforme al cual solicitó a esta Corte la admisión de la presente causa.
I
DE LA DEMANDA POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZAS EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES

En fecha 30 de mayo de 2008, la abogada Livia Esther Guerrero García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 28.393, actuando con el carácter de apoderada judicial de las Asociaciones Civiles Las Marianas, y Fondo Comunitario Las Marianas, interpuso la presente demanda, contra las Sociedades Mercantiles Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Arguyó que “[su] representada FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, es una asociación creada por Resolución de la Junta Directiva del Banco Nacional de la Vivienda Hábitat y Préstamo, de fecha 4 de agosto de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.248 de fecha 11 de agosto de 2005, que se anexa, y que tiene su fundamento en los artículos 29, 32, 113 y 114 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículos 6 en su numeral 10 y 7 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, en los artículos 34 y 35 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y en los artículos 55 en sus numerales 12, 16 y 21, y 176, 241 y 242 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, añadió que “(…) De conformidad con la cláusula ‘PRIMERA de [los] estatutos (…), el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS constituye una asociación del Estado entre el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, BANAVIH, Instituto Autónomo domiciliado en Caracas, regido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 el 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, y la Organización Civil Comunitaria de Vivienda ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS (…); según la cláusula SEGUNDA de los estatutos el objeto principal y general es ejecutar el proyecto de nuevo desarrollo habitacional LAS MARIANAS que consiste en las OBRAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN DE SETENTA Y CUATRO (74) VIVIENDAS destinada a la construcción de viviendas previstos en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a cuyo fin el BANAVIH aportó la suma de DOS MIL NOVECIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.2.913.235.386,87) procedentes del Fondo de Aportes del Sector Público (FASP) y donde la asociación civil comunitaria de vivienda ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, aportó el terreno ubicado en La Laja, Municipio Independencia del Estado Táchira (…)”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) A tal efecto, y dando cumplimiento a las cláusulas QUINTA y DÉCIMA SEGUNDA de los estatutos, para el cumplimiento del objeto principal señalado fue constituido entre el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS y el BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro) el Fideicomiso de Administración de fecha 23 de agosto de 2005 que quedó autenticado en la Notaría Pública Décimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito, inserto al N° 58 Tomo 122 de los libros de autenticaciones (…), por el cual [su] representada el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS es fideicomitente-beneficiario de los recursos aportados por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, BANAVIH (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, señaló que “(…) por cuanto la demandante FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, es una asociación civil con participación del Estado creada para resolver el problema público de la vivienda en donde el Ejecutivo Nacional a través del BANCO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) tiene una participación mayoritaria, y tratándose la presente de una Acción de Resolución de Contrato y Solicitud de Cumplimiento de Fianza de Anticipo, Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza Laboral ejercidas por [la representación judicial de la actora] con relación al contrato de obra que suscribió para la ejecución de su objeto principal, se desprende de ello la competencia material para conocer y decidir [la] presente demanda de conformidad con lo establecido por los artículos 26 y 27 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación analógica del numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, (…) complementada dicha competencia con el criterio establecido en la sentencia N° 01209 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 02 de septiembre de 2004, Expediente N° 2004-0848, siendo esta Corte competente para conocer y resolver la presente demanda (…)” (Destacado del original), [Corchetes de esta Corte].

Así pues, indicó que “(…) En fecha 7 de octubre de 2005, [su] representada la Asociación Civil FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, celebró Contrato de ejecución de obra (…) con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS CA., domiciliada en (…) representada por su Presidenta, ZOILA CUMANÁ PÉREZ MÁRQUEZ, (…) otorgado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 37, Tomo 243, folios 93 al 100 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, según lo resuelto en el acta N°2 de la Dirección Ejecutiva del Fondo Comunitario Las Marianas, suscrita en fecha 29 de septiembre de 2005, en la cual se acordó la adjudicación directa de la obra de conformidad con los numerales 1 y 8 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones y su reforma (…) en concordancia con el artículo 94 de su reglamento (…)” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) En dicho Contrato de Obras la empresa contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS CA, se obligó en la cláusula CUARTA a ejecutar por su exclusiva cuenta, a todo costo, con sus propios elementos de trabajo, equipos, maquinarias, materiales, mano de obra, transporte, luz, aguas y fuerzas necesarias, por encargo de [su] representada FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS los trabajos pertinentes a las OBRAS DE URBANISMO Y 74 UNIDADES DE VIVIENDA CONTINUAS CORRESPONDIENTES A LA URBANIZACIÓN “LAS MARIANAS” de acuerdo con los planos, especificaciones técnicas, descripciones, memorias descriptivas, cálculos, presupuestos, análisis de precios unitarios y cronología que formaron parte en el contrato, hasta su total terminación y de conformidad con los planos, cómputos métricos y presupuesto entregados por la ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS previa revisión y aprobación de los mismos por el Ministerio de la Vivienda y el Hábitat (…)” (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

De esta manera, manifestó que “(…) El desarrollo de la construcción de las OBRAS DE URBANISMO Y 74 VIVIENDAS correspondientes a la Urbanización Las Marianas debían ser realizadas hasta su total terminación por la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. sobre el lote de terreno propiedad de [su] representada la organización comunitaria de vivienda (O.C.V.) ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, por el precio total según consta de la cláusula OCTAVA del contrato, de DOS MILLARDOS NOVECIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.2.900.461 .184,87), para ser recibidos por la contratista en calidad de anticipo el equivalente al veinte por ciento (20%) del presupuesto de la obra, es decir, la cantidad de
QUINIENTOS OCHENTA MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.580.092.236,97), y prorrogable dicha suma contra la presentación de convenios celebrados por la constructora para asegurar el suministro de materiales y el precio de los mismos, todo previa presentación de FIANZA DE ANTICIPO por la cantidad mencionada emitida por una entidad bancaria o compañía de seguros a satisfacción del FONDO COMUNITARIO; y, la suma restante de DOS MILLARDOS TRESCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs2.320.368.947,89) equivalente al ochenta por ciento (80%) del presupuesto de la obra, a recibir por la contratista según valuaciones netas de obra ejecutada y previa presentación de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO a satisfacción del Fondo por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.290.046.118,48) suma ésta que es equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto (…)” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, indicó que “(…) Por la misma cláusula quedó expuesto que las valuaciones netas se obtienen de descontar de las valuaciones brutas el veinte por ciento (20%) por concepto de devolución de anticipo, y que para la determinación de los montos de obra ejecutada se [medirían] las cantidades de obra realizada en el período y se [valorizarían] de acuerdo a los precios unitarios señalados en el presupuesto de la obra anexo al contrato; asimismo [añadió] que las valuaciones y órdenes de pago para su presentación [requerían] estar conformadas, revisadas y aprobadas (….)” [por el Fondo Comunitario Las Marianas]. [Corchetes de esta Corte].

Continuó alegando que “(…) Por la cláusula QUINTA se refleja que quedaron formando parte del contrato los planos del proyecto con las especificaciones técnicas, memorias descriptivas y de cálculo, estudio de suelos firmados por ambas partes; el presupuesto detallado por partidas, cantidades, precios unitarios y análisis de costos unitarios con el costo de materiales, equipos y mano de obra; el cronograma de construcción de las obras de urbanismo y de vivienda; el formato de registro de la O.C.V. (Organización Comunitaria de Vivienda), características del proyecto, presupuesto de gastos generales, resumen de los presupuestos de obras, tabla madre y flujo de caja; el contrato de fideicomiso con la entidad bancaria (fiduciario), y las Condiciones Generales de Contratación contenidas en el Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996.” (Destacado del original).

Que “(…) Por la cláusula SÉPTIMA del Contrato de las Obras, se comprometió la contratista a terminar la construcción según el cronograma de ejecución de obra y urbanismo que formó parte integrante del contrato el cual estableció el lapso de ejecución de la obra en ocho (08) meses contados a partir de la fecha del acta de inicio de la obra (…). Por la cláusula NOVENA acordaron que las variaciones que pudiera experimentar el proyecto original pueden ser por modificación total o parcial de las obras y requieren de la aprobación por la ORGANIZACIÓN COMUNITARIA de acuerdo con lo previsto en la cláusula DÉCIMO CUARTA del acta constitutiva y estatutos del FONDO COMUNITARIO previo informe presentado a tal efecto por el Ingeniero Inspector y suscritas y conformadas por la Dirección Ejecutiva de EL FONDO COMUNITARIO y en ningún caso afectaría en aumento el valor del contrato ni reducción en las cantidades de obra (…)” (Destacados del original).

Así las cosas, expresó que “(…) Por la cláusula DÉCIMA del contrato de la obra, la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. declaró conocer y haber estudiado bien todos los planos y especificaciones de la obra entregados por EL FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS sobre la base de los cuales se construye la obra objeto del contrato, y elaboró el respectivo presupuesto y el cronograma de ejecución de las obras que las partes convienen en aceptar, de tal manera que son por cuenta de la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. cualesquiera obras adicionales o gastos en que pudiere incurrir por haberse omitido los análisis de precios necesarios para la óptima conclusión de las obras” (Destacado del original).

Así mismo, arguyó que: “(…) Dando cumplimiento al primer aparte del artículo 53 del Decreto N° 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., presentó el CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO N° 49-4100 de fecha 10 de octubre de 2005, autenticado en la Notaría Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 24, Tomo 203 de los libros de autenticaciones, (…) que celebró con TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, sociedad mercantil inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el N° 97 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, e inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de diciembre de 1999 bajo el N° 35, Tomo 93-A Sgdo., y última modificación estatutaria de fecha 02 de diciembre de 2004 inscrita en el mismo Registro Mercantil bajo el N° 43, Tomo 204-A-Sgdo., por el cual la empresa de seguros mencionada se constituyó en garante de las sumas recibidas por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., por concepto de anticipo en las OBRAS DE URBANISMO Y 74 UNIDADES DE VIVIENDA CONTINUAS CORRESPONDIENTES A LA URBANIZACIÓN LAS MARIANAS, hasta por el monto de QUINIENTOS OCHENTA MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.580.092.236,97)” (Destacados del original).
De esta forma, indicó que: “(…) la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. presentó el CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 50-10882 que celebró con la identificada sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, en fecha 10 de octubre de 2005, autenticado en la Notaría Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 28, Tomo 203 de los libros de autenticaciones (…) por el cual la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones que resulten a cargo y favor de [su] representada EL FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS por la ejecución de las OBRAS DE URBANISMO Y 74 UNIDADES DE VIVIENDA CONTINUAS CORRESPONDIENTES A LA URBANIZACIÓN LAS MARIANAS (…) hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.290.046.118,48)” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) De igual modo, la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. presentó el CONTRATO DE FIANZA LABORAL N° 65-2577 que celebró con la identificada sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, en fecha 10 de octubre de 2005, autenticado en la Notaría Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 27, Tomo 203 de los libros de autenticaciones, (…) por el cual la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones laborales pagaderas en dinero, relativas a sueldos, salarios, remuneraciones, utilidades y prestaciones sociales derivadas de la relación laboral existente entre el afianzado y sus trabajadores, incluyendo las costas judiciales a EL FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS derivadas de la ejecución de las OBRAS DE URBANISMO Y 74 UNIDADES DE VIVIENDA CONTINUAS CORRESPONDIENTES A LA URBANIZACIÓN LAS MARIANAS, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.290.046.118,48).

Así pues, señaló que “(…) En dichas contrataciones la afianzadora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil venezolano.” (Destacados del original).

Por otra parte, expresó que “(…) Los trabajos de construcción se iniciaron el día 07 de octubre de 2005 conforme el Acta de Inicio (…) debidamente firmada por los Directores Ejecutivos del BANCO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, el Ingeniero Inspector de la obra Arquitecto Luis Eduardo Buitrago Duarte (…) designado por el MINISTERIO PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT según consta de notificación de fecha 15 de septiembre de 2005 (…), y la Presidenta de la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A, a los fines previstos en las clausulas N° 17 y 18 del Decreto-Ley 1417 sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, y fueron prorrogados, primeramente, en fecha 30 de mayo de 2006 por el lapso de cuatro (4) meses que vencieron el 08-10-2006 (…), posteriormente, en fecha 22 de septiembre de 2006 por el lapso de dos (02) meses que vencieron el 09-12-2006 (…), y luego el 24 de noviembre de 2006, por el lapso de cuatro (4) meses que vencieron el 10 de abril de 2007 (…), tal y como consta en las actas de prórroga de conformidad con las previsiones del artículo 87 cláusulas b y c del Decreto Ley 1.417 sobre Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de obras, debidamente suscritas por los Directores Ejecutivos del BANCO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH),la Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, el Ingeniero Inspector de la obra designado por el BANCO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT y la Presidenta la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A.(…)” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

De allí que, su representada “(…) entregó a la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A, en calidad de anticipo la suma de QUINIENTOS OCHENTA MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.580.092.236,97), a través de la orden de pago de fecha 11 de octubre de 2005, a nombre de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A, y la suma de QUINIENTOS OCHENTA MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.580.092.236,97), a través de la orden de pago de fecha 23 de junio de 2006, a nombre de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A, para un total de anticipo de UN MILLARDO CIENTO SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs 1.160.184.473,94) tal y como consta de estado de cuenta del respectivo fideicomiso en la entidad bancaria BanPro (…)” (Resaltados del original).

Igualmente, adujo que “(…) el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, a través de las valuaciones debidamente aprobadas y entregadas, liquidó a la empresa contratista demandada, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., diecinueve (19) valuaciones (…) discriminadas así: 1ª Estimada por la contratista en un monto de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.115.410.766,41) amortizando por anticipo la suma de VEINTITRES MILLONES OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.23.082.153,28) y se pagó un monto neto de NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.92.328.613,13) (…)” (Destacado del original).

Que la segunda valuación fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs 133.441.575,82) de la cual se dedujo la suma de VEINTISIETE (sic) MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs.26.688.315,16) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.106.753.260,66).” (Mayúscula del original).

Que la tercera valuación fue “(…) estimada por la contratista en un monto de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.184.295.034,46) de la cual se dedujo la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.36.859.006,89) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.147.436.027,57) (…)” (Mayúsculas del original).

Así pues, añadió que la cuarta valuación fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.57.097.733,50) de la cual se dedujo la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.11.419.546,70) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES
CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.45.678.186,80)”. (Mayúsculas del original).

Que la quinta valuación “(…) Estimada por la contratista en un monto de OCHENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.86.764.166,54) de la cual se dedujo la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.17.352.833,31) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.69.411.333,23)”. (Mayúsculas del original).

Que la sexta valuación fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs.151.629.081,01) de la cual se dedujo la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.30.325.816,20) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO VEINTIUN MLLONES TRESCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.121.303.264,81)”. (Mayúsculas del original).

Arguyó que, la séptima valuación fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.28.959.284,28) de la cual se dedujo la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.5.791.856,86) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de VEINTITRES MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs..23.167.427,42)”. (Mayúsculas del original).

Que la octava valuación cancelada, fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.66.389.983,87) de la cual se dedujo la suma TRECE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.13.277.996,77) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.53. 111.987,10)”. (Mayúsculas del original).

La novena valuación “(…) Estimada por la contratista en un monto de TRESCIENTOS TRES MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.303.211.459,63) de la cual se dedujo la suma de CIENTO VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 121.284.583,86) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 181.926.875,77) (…)” (Mayúsculas del original).

Así mismo, indicó que la décima valuación, fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.268.762.450,49) de la cual se dedujo la suma de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.107.504.980,20) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.161.257.470,29)”. (Mayúsculas del original).

Que la décimo primera valuación “(…) Estimada por la contratista en un monto de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.224.348.086,02) de la cual se dedujo la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENCIENTOS (sic) TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs 89.739. 234,40) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.134.608.851,62)”. (Mayúsculas del original).

La duodécima valuación “(…) Estimada por la contratista en un monto de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.21.975.605,93) de la cual se dedujo la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.8.790.242,38) por concepto de anticipo quedando un neto pagado de TRECE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.13. 185.363,55)”. (Mayúsculas del original).

Continúo señalando que, la décimo tercera valuación objeto del contrato de obra fue “(…) Estimada por la contratista en un monto de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs 206.990.982,71) de la cual se dedujo la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.82.796.393,08) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATERO (sic) MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.124.194.589,63)” (Mayúsculas del original).

Que la décima cuarta valuación se “(…) [estimó] por la contratista en un monto de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.172.914.425,83) de la cual se dedujo la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.69.165.770,34) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CIENTO TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.103.748.589,63) (…)” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, enunció que la décima quinta valuación, fue estimada por la contratista en la cantidad de “(…) SETENTA MILLONES SETENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.70.070.487,61) de la cual se dedujo la suma de VEINTIOCHO MILLONES VEINTIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.28.028.195,04) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de CUARENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 42.042.292,57)” (Mayúsculas del original).

La décima sexta valuación, se estimó en la cantidad de “(…) DOSCIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs.202.973.616,21) de la cual se dedujo la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CIENTOOCHENTA (sic) Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.81.189.446,48) por concepto de anticipo quedando un neto pagado de CIENTO VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.121.784.169,73)”. (Mayúsculas del original).

Que la décima séptima valuación, se estimó en la cantidad de “(…) CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.47.195.594,92) de la cual se dedujo la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.18.878.237,96) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.28.317.356,96)”. (Mayúsculas del original).

La décima octava valuación, se estimó por la contratista en la cantidad de “(…) CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.56.966.757,05) de la cual se dedujo la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.39.611.467,53) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CONCO (sic) MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.17.355.289,52)”. (Mayúsculas del original).

Así las cosas, añadió que la décima novena valuación quedó estimada por la contratista en un monto de “(…) CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.55.255.569,20) de la cual se dedujo la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.38.421.604,08) por concepto de anticipo quedando un monto neto pagado de DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.16.833.965,12)”. (Mayúsculas del original).

En este mismo orden de ideas, expresó que “(…) Posteriormente a la fecha de la décimo novena valuación, la obra fue paralizada por razones no imputables a [su representada], (…) evidenciándose ello de la comunicación suscrita por el Inspector de la Obra designado por el Minvi (sic) de fecha 29 de junio de 2007, dirigida a la Asociación Civil Las Marianas (Vid. folios 279 y 280 del expediente).

En tal sentido, señaló que “(…) De acuerdo a las cantidades discriminadas anteriormente, se evidencia que la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS CA presento (sic) en total diecinueve (19) valuaciones por el monto bruto de DOS MIL MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.454.652.661,49) y llegó a amortizar por concepto de anticipo un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 850.207.680,52) de la suma de UN MIL MILLONES CIENTO SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.160.184.473,94) que recibió del ente contratante en calidad de anticipo”. (Mayúsculas del original).

De igual manera, indicó que “(…) del control posterior, el cual consta en Informe de 07 de agosto de 2007, realizado por el Ingeniero Inspector de la designado por el Ministerio Para la Vivienda y el Hábitat (Minvi), Luis E. Buitrago Duarte, efectuado sobre las valuaciones de obra antes indicadas y en el que se hicieron los respectivos ajustes y correcciones se evidenció que por concepto de obra ejecutada y no pagada aún la contratista tenía a su favor la cantidad de 89.710.067,83 de los cuales se dedujeron la suma de 85.839.188,61 por concepto de pagos erróneos quedando así que resulta una diferencia a favor de la contratista por la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.3.870.879,25), suma que una vez imputada al monto total del anticipo da como resultado la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO CINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (306.105.914,17) a reintegrar por la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS CA. a [sus] representadas por concepto de anticipo entregado y no ejecutado (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Así pues, manifestó que “(…) En fecha 29 de junio de 2007 mediante comunicación el Inspector de la Obra designado por el Ministerio Para la Vivienda y el Hábitat, Arquitecto Luis Eduardo Buitrago Duarte, informó a [su] representada la Organización Comunitaria de Vivienda Asociación Civil Las Marianas, en la persona de su Presidenta Rebeca Nuria Poblete, sobre el desarrollo de los trabajos correspondientes a Obras de Urbanismo y 74 Viviendas del Desarrollo Habitacional “Las Marianas” por la empresa constructora PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., señalando que la mencionada contratista no había ejecutado para esa fecha la totalidad los trabajos según el cronograma de ejecución y sin causa alguna o soporte que lo justifique, recomendando el cese unilateral del contrato con amparo en la cláusula Décima Novena del mismo. Así se evidencia del informe de esa fecha suscrito por el Ingeniero Inspector de la Obra (…)” (Resaltados del original), [Corchetes de esta Corte].

De lo anteriormente señalado, adujo que en fecha 07 de agosto de 2007, su representada Asociación Civil Las Marianas, y la contratista, recibieron el Informe de Control Posterior efectuado por el prenombrado Inspector de Obra designado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, a propósito de lo cual sus representadas requirieron la presencia de la empresa contratista para tratar el cierre de la obra contratada, reunión que no se celebró por la falta de comparecencia de esta última. De allí que, ante dicha situación y al ser su representada Fondo Comunitario Las Marianas, “(…) una asociación Estatal en donde el Ejecutivo Nacional a través del BANCO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) tiene una participación mayoritaria, lo cual hace indispensable el dictamen o pronunciamiento de ese ente ante la situación suscitada, es por lo que en fecha 24 de agosto de 2007, [sus representadas] procedieron a exponer la situación ante el Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y el Habitat, específicamente ante la Coordinación Nacional de Fondos Comunitarios (…)”. (Destacado del original), [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, expresó que “(…) En respuesta a lo solicitado, el Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y el Hábitat, por remisión del Despacho de la Viceministra de Producción y Consumo del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat según Gaceta Oficial N° 38.637, Decreto N° 5.227 ‘fecha 05-03-2007, Ingeniera Edith Gómez, produjo el oficio DPC N° J de fecha 15 de octubre de 2007 acompañado del resultado de la auditoría y corte de cuenta, por el cual dictaminó y notificó a [su] representada, con fundamento en el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., que la empresa adeuda la suma de TRESCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO CINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs 306.105.914,17) por concepto de anticipo no amortizado hasta la fecha, 15-10-2007, y dado esto indicó asimismo accionar legalmente para la ejecución de la fianza y la recuperación del anticipo adeudado (…)” (Resaltados del original), [Corchetes de esta Corte].

Así pues, señaló que “(…) Recibido el dictamen del despacho ministerial procedieron [sus representadas] a notificar a la contratista en fecha 24 de octubre de 2007, (…) la decisión de rescindir el contrato dada la paralización de los trabajos en forma indefinida y por el incumplimiento de su parte de las obligaciones establecidas en el contrato de obra y en las condiciones generales de la contratación (…)”. Adicionalmente, indicó que “(…) en fecha 25 de octubre de 2007 (…) procedieron a exigir a la contratista el pago de lo adeudado por concepto de anticipo no amortizado a la fecha, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO CINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs 306.105.914,17)”. Finalmente, precisó que “(…) la Empresa ha hecho caso omiso, ya que no ha procedido a terminar la obra ni a cancelar los montos adeudados por concepto de anticipo no amortizado”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, expresó que “(…) Ante la indiferencia de la contratista, y constatados tanto el incumplimiento como la acreencia mediante los resultados arrojados la auditoría y corte de cuenta de fecha 15-10-2007 (sic) presentados por el Inspector de Obra designado del Ministerio Para la Vivienda y Hábitat, y estando en vigencia los afianzamientos previos del contrato, es por lo que [sus] representadas FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS y ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, actuando dentro del término establecido contractualmente, solicitaron en fecha 31 de octubre de 2007 a la aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS a su Presidente JUAN LUIS CASAÑA (…), y a la Vicepresidenta de Fianzas, MARIA A. SCHIATTARELLA (…), el pago de los afianzamientos por ser esa empresa de seguros la garante de los compromisos adquiridos por la contratista en la ejecución de la obra conforme los contratos de Fianza de Anticipo, de Fiel Cumplimiento y Laboral (…)” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en cuanto a la ejecución de la fianza laboral, expresó que “(…) También cursan por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Coordinación Los Andes, Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, las solicitudes de reclamo y respectivas actas, realizadas por los trabajadores (…) por la suma total de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 72.672.251,74), que reclaman los mencionados trabajadores a la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y C.A. derivados de la prestación de servicios en el desarrollo habitacional objeto del contrato de obra amparado por la fianza laboral, y sin que la contratista notificada haya honrado los respectivos pagos, por lo que es procedente el cumplimiento de la fianza laboral por la aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS en razón de haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las reclamaciones salariales y demás derechos laborales de los trabajadores de la contratista por motivo de la obra por lo que le requiere formalmente en este acto a la aseguradora TRANSEGURO CA. DE SEGUROS, el cumplimiento de la fianza por ser la garante de los compromisos adquiridos por la contratista con los trabajadores que empleó en la ejecución de la obra, por la suma total antes señalada” (Destacados del original).
Que “(…) En fecha 1 de noviembre de 2007 (…) [su] representada remitió comunicación a la Superintendencia de Seguros a objeto de informar a ese organismo sobre la situación planteada, e igualmente, en fecha 25 de febrero de 2008 remitió comunicación al despacho de Consultoría Jurídica de la aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, (…) sin obtener respuesta alguna hasta la presente fecha”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, señaló que “(…) A los fines de constatar el hecho cierto de la paralización definitiva de los trabajos de construcción y por ende el incumplimiento definitivo de la contratista en la ejecución de las obras (…)” consignó inspección judicial, realizada en fecha 10 de abril de 2008, por el Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una vez transcurrido el lapso de duración del contrato de obra con sus respectivas prórrogas, “(…) en donde [quedó] evidenciado que la obra no está terminada, se encuentra inconclusa, se ve paralizada, en total estado de inactividad, vías acceso e internas en estado natural desprovistos de asfalto, [presentando] fallas de borde en la vía de acceso perimetral noreste (…), muro de gavión inconcluso, vías internas deterioradas por aguas fluviales, tubería empotrada al descubierto, viviendas parcialmente construidas (sic), materiales de las viviendas deteriorados, (…) entre otras observaciones, todo lo cual, una vez cotejado con el Informe y Corte de Cuenta levantado por el Ingeniero Inspector de la Obra designado por el Ministerio Para la Vivienda y el Hábitat de fecha 15 de octubre de 2007, es concluyente sobre el incumplimiento por parte [de] la contratista en la ejecución de la obra (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El incumplimiento en la ejecución del contrato de obras referido a las OBRAS DE URBANISMO Y 74 UNIDADES DE VIVIENDA del proyecto habitacional Urbanización Las Marianas, ubicada en el Sector La Laja, del Municipio Independencia del Estado Táchira, por parte de contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS CA., ha provocado consecuencias dañosas en el área urbanismo, especialmente en lo que concierne a la falta de ejecución de los trabajos de construcción, por parte de la contratista, de un tanque de almacenamiento de agua para lo cual realizó excavaciones en el área adyacente a la vía perimetral noreste que da acceso a la zona, lo que acarreó que debido a la exposición de la base de la vía a la intemperie y a la acción de aguas fluviales se produjera una falla en el borde de la vía perimetral, con exposición del tubo de aguas blancas que conduce el líquido potable a la zona de la Laja, (…), ubicada dicha falla de borde en la vía que da acceso tanto al Sector de La Laja como a la Urbanización Las Marianas, vía ésta que deberá ser reparada a costo del ente contratante, [su] representada el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, y cuyo valor ha sido conservadoramente estimado para la fecha de inicio de la presente reclamación en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES HISTÓRICOS (Bs.150.000.000,00) O CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00) (…)” (Destacado del original), [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, expresó que “(…) con fundamento en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.221 y siguientes del Código Civil venezolano vigente, es que [sus] poderdantes ASOCIACIÓN CIVIL FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS y la asociación civil comunitaria de vivienda ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, suficientemente identificadas, demandan a la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., (…), para que convenga o en su defecto sea condenada: Primero: En la resolución del contrato de obra otorgado en fecha 07 de octubre de 2005 en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 37, Tomo 243, folios 93 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, en la ejecución de la obra. Segundo: En el pago de la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00) a que ascienden en cifras actuales los daños y perjuicios generados por el incumplimiento. Tercero: En el pago de la suma correspondiente a las costas y costos del presente proceso, estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.45.000,00) (…)”. (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

Adminiculado a lo anterior, señaló que “(…) Por cuanto se desprende de los instrumentos que se acompañan a la presente actuación la posibilidad cierta de que la reclamación de [sus] mandantes tiene sustento tanto en los hechos como de derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 274 y 279 eiusdem, [es por lo que solicita] se decrete medida preventiva de embargo sobre muebles propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. hasta por el doble de las sumas demandadas, mas las costas procesales que se generen en el presente juicio.(…)”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Que: “(…) Igualmente, [sus] representadas, ASOCIACIÓN CIVIL FONDO LAS MARIANAS y la Asociación Civil Comunitaria de
ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS, ya identificadas, demandan a la empresa mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el N° 97 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, (…) en su carácter de fiadora y principal pagadora de las asumidas por la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., y por haber renunciado expresamente a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, convenga o en su defecto sea condenada al pago de las siguientes cantidades: Primero: El monto de TRESCIENTOS SEIS MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (306.105, 91) correspondiente al anticipo no amortizado y pagado a la empresa contratista y monto éste cubierto por la fianza de anticipo N°49-4100. (…) Segundo: La suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.290.046,12), correspondiente al monto garantizado por la Fianza de Fiel Cumplimiento establecida en el contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 50-1 0882 y en aplicación del numeral 4 del literal “c” del artículo 113 a que remite el artículo 118 del Decreto N° 1.417 del 31 de 1996 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Tercero: La cantidad de SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.72.672,25), correspondiente al monto a que ascienden las reclamaciones laborales intentadas contra la contratista, antes señalas (sic), garantizadas por la Fianza Laboral, conforme contrato de fianza laboral N° 65-2577. Cuarto: En el pago de la suma correspondiente a las costas y costos del presente proceso, estimadas en un treinta por ciento (30%) de las sumas demandadas a la garante, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.200.647,28). (…)”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, solicita “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 274 y 279 eiusdem, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS hasta por el doble de las sumas demandadas mas las costas procesales que se generen en [el] juicio”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, solicitó “(…) la indexación de las cantidades adeudadas antes demandadas, por el tiempo que transcurra desde la fecha de introducción de la presente demanda, [es decir, 30 de mayo de 2008] hasta el momento definitivo del pago”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, estimó la presente demanda en la “(…) suma de UN MILLÓN SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.064.471,56) en bolívares actuales”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i) De la competencia:
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda por resolución de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo, interpuesta por la abogada Livia Esther Guerrero García, identificada en autos, actuando con el carácter de apoderada judicial de las Asociaciones Civiles Las Marianas y Fondo Comunitario Las Marianas, contra las sociedades mercantiles Proyectos y Construcciones Prez y Asociados C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional lo establecido en la Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Tecno Servicios Yes’ Card), cuyo texto reza lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…omissis…)

7.- De las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sean parte la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,00), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia No. 1.209 del 2 de septiembre de 2004)”.

Como se desprende del ordinal parcialmente transcrito, el Máximo Tribunal solventando el vacío del cual adolece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le otorgó competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de toda acción intentada en razón de un contrato administrativo, bien que éste sea el objeto mismo del recurso o bien cuando se impugne una actuación administrativa distinta, pero directamente vinculada a aquél, es decir, con independencia de cuál sea el objeto de la acción y, de la pretensión esgrimida, sea ésta de índole anulatoria, condenatoria, restitutoria o de cualquier naturaleza distinta; ello con el propósito de concentrar en un sólo Órgano Jurisdiccional el conocimiento de los asuntos relacionados a un mismo contrato administrativo, evitando así el riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias. Así pues, el Máximo Tribunal reservó a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todo asunto “de cualquier naturaleza” que guarde relación con los “contratos administrativos”, independientemente de la naturaleza de la pretensión, si su cuantía oscila entre 10.001 y 70.001 Unidades Tributarias. (Vid. Sentencia N° 2006-2278, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de julio de 2006, Caso: Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano).

En este orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional precisa que la competencia para conocer de todo tipo de acción ejercida con ocasión de un contrato administrativo, se determina con base en: i) la naturaleza del contrato suscrito (contrato administrativo); y de ii) la cuantía (mayor a 10.000 U.T. y menor o igual a 70.001 U.T.).

Primer presupuesto: observa esta Corte que en múltiples oportunidades la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina patria, han enunciado las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: i) Que por lo menos una de las partes sea un ente público, ii) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, y iii) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente contenidas tales características en el texto de los mismos. Asimismo, “(…) ha sido criterio asumido y mantenido por esta Sala la noción de servicio público, en sentido amplio, ya que al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y de ese modo el objeto vinculado al interés general, se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión. Por tanto, un servicio será público, cuando la actividad administrativa busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo”. (Vid. Sentencia N° 1.433, de fecha 4 de diciembre de 2002, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Construcciones Hernández Vs. Alcaldía del Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar).
En este sentido, respecto al primer requisito enunciado anteriormente, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en el contrato objeto de la presente demanda una de las partes contratantes es la Asociación Civil Las Marianas y la Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, siendo la segunda de las nombradas una Asociación del Estado, en la cual éste tiene participación decisiva, creada por Resolución de la Junta Directiva del Banco Nacional de la Vivienda Hábitat y Préstamo, de fecha 4 de agosto de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.248 de fecha 11 de agosto de 2005, y que tuvo su fundamento en los artículos 29, 32, 113 y 114 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículos 6 en su numeral 10 y 7 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, en los artículos 34 y 35 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y en los artículos 55 en sus numerales 12, 16 y 21, y 176, 241 y 242 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Así pues, del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas (folios 34 al 39), se evidencia que constituye una Asociación del Estado conformada entre el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Instituto Autónomo domiciliado en la ciudad de Caracas, regido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, y la Asociación Civil Las Marianas. Asimismo, de la clausula segunda, se observa su carácter de “ente descentralizado funcionalmente, sin fines empresariales de derecho público, conforme las previsiones contenidas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 19 del Código Civil ”, y de su cláusula tercera, se desprende que su objeto principal y general, es ejecutar el proyecto de desarrollo habitacional Las Marianas presentado por la Organización Comunitaria Las Marianas. De allí que, siendo una de las partes contratantes el Fondo Comunitario “Las Marianas”, una Asociación Civil del Estado, ente descentralizado funcionalmente de naturaleza asociativa con forma típica de Derecho Público, sin fines empresariales y cuyo capital decisivo pertenece a un ente público, destinado a una finalidad de utilidad pública, se cumple con el primero de los requisitos a que se refiere el criterio jurisprudencial citado supra.

En relación, al segundo requisito, observa esta Corte que el contrato de obra (Vid. folios 86 al 93), fue suscrito entre la Asociación Civil, Fondo Comunitario Las Marianas, adscrita al Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH), y la sociedad mercantil, Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., con el objeto de realizar una obra que puede enmarcarse en utilidad pública (Vid. folio 86), por cuanto, ésta destinada a la ejecución de obras de urbanismo y la construcción de setenta y cuatro (74) viviendas, sobre un lote de terreno propiedad de la Organización Comunitaria de Vivienda “Asociación Civil Las Marianas”, que conforma el proyecto de nuevo desarrollo habitacional Las Marianas, el cual fue propuesto con el propósito de resolver el problema público de la vivienda (Vid. folio 35), con lo que se da cumplimiento al requisito de que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, para ser calificado como contrato administrativo.

Por último, expresa esta Corte que la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados, C.A, se comprometió a dar cumplimiento a las disposiciones exigidas en el Decreto 1.417, de fecha 31 de julio de 2006, denominado “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” publicado en Gaceta Oficial N° 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, (Vid. folio 87), con lo cual debe entenderse lleno el tercero de los extremos señalados.
Segundo Presupuesto: Por otra parte, a los fines de determinar la cuantía observa esta Instancia Jurisdiccional que el monto total de la demanda según la estimación realizada por la parte accionante explanado en el escrito libelar corresponde a la cantidad de “(…) UN MILLÓN SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.064.471,56) en bolívares conforme a la reexpresión de la moneda (…)”.

Así las cosas, cabe precisar que el valor de la unidad tributaria para el ejercicio financiero correspondiente al año 2008, se estableció en la cantidad de cuarenta y seis bolívares (Bs. 46,00) por Unidad Tributaria (U.T.), conforme se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.855 de fecha 22 de enero de 2008.

Ello así, se tiene que de acuerdo al monto de la Unidad Tributaria aplicable para el momento de la interposición de la presente demanda –30 de mayo de 2008–, el cual asciende a la cantidad de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs F. 46,00), luego de la operación matemática correspondiente (Bs. F 1.064.471,56 / Bs F. 46,00), se observa que la cuantía de la presente demanda corresponde a la cantidad de veintitrés mil ciento cuarenta con sesenta y ocho Unidades Tributarias (23.140,68 U.T.), lo cual evidencia que es superior a las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), e inferior a setenta mil una Unidades Tributarias (70.001 U.T.), en consecuencia, en aplicación del mencionado criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, en su sentencia N° 2271, de fecha 23 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes’Card), concluye esta Instancia Jurisdiccional, que el segundo requisito se encuentra dentro de los parámetros fijados por la jurisprudencia para que su conocimiento corresponda a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Tercer presupuesto: evidencia esta Corte que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a ninguna otra autoridad, a partir de lo cual se entiende que del análisis de la jurisprudencia que asigna la competencia de este Órgano Jurisdiccional, (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 01315, de fecha 8 de septiembre de 2004 (Caso: Alejandro Ortega Ortega), constituye una derogatoria de la jurisdicción civil y mercantil, que es la jurisdicción ordinaria, pero no de las otras jurisdicciones especiales, tales como la materia Laboral, del Tránsito o Agraria. Así pues, al no estar involucrada la presente demanda con alguna de las materias civiles especiales antes referidas, por cuanto se está en presencia de un contrato de obra suscrito entre el Fondo Comunitario Las Marianas y la contratista Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., y teniendo dicho contrato como objeto la ejecución de una obra pública; e incluye las correspondientes cláusulas exorbitantes de la administración, se entiende con ello que la materia no está atribuida a otro Tribunal.

En base a lo anteriormente señalado, se destaca que se dieron cumplimiento a las tres (3) presupuestos necesarios para que esta Corte se atribuya el conocimiento de la presente causa, por lo tanto, esta Instancia Jurisdiccional se declara competente para conocer y decidir en primera instancia de la demanda interpuesta por la Asociación Civil Las Marianas y Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas. Así se decide.-

ii) De la admisibilidad

Esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la admisión de la demanda, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 26 de octubre de 2006, Número 1891, (Caso: María Josefina Walter), en los siguientes términos:
En el caso del Máximo Tribunal –y transitoriamente, a falta de ley especial, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo- su regulación figura en los párrafos terceros a quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que disponen:

En la misma audiencia en que se dé cuenta de la demanda, recurso o solicitud, el Presidente de la Sala dispondrá su remisión al Juzgado de Sustanciación junto con los anexos correspondientes (…)

(…)En esos párrafos se establece la primera tarea del Juzgado de Sustanciación: la admisión de las demandas y solicitudes, si bien en ciertos casos –cuando exista petición de pronunciamiento previo, especialmente de requerirse tutela cautelar- la admisión corresponde directamente a la Sala, tal como ha sido decidido en la sentencia Nº 1795 del 19 de julio de 2005, a fin de garantizar las exigencias de celeridad de todo proceso judicial (…) (Subrayado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere que para el caso que la pretensión de la actora vaya acompañada de medida cautelar, en aras del principio de celeridad cautelar, el pronunciamiento sobre la admisión debe hacerlo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y así se decide.

Dicho lo anterior y determinada la competencia de esta Corte para conocer y decidir la presente causa, es fundamental proceder a delimitar el thema decidemdum, por lo que se pasa a realizar algunas precisiones previas en lo concerniente a las pretensiones alegadas por la demandante y que generan la controversia aquí sujeta a estudio.

Así las cosas, tal y como fue enunciado, la demanda fue interpuesta por Resolución de Contrato de Obra suscrito entre el Fondo Comunitario Las Marianas con Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., entendiendo este contrato dentro de la categoría de los contratos administrativos, ya que reúne a todas luces las características que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido como esenciales a la naturaleza de dichos contratos, a saber, que una de las partes contratantes es un ente público, bajo la forma de Asociación Civil del Estado; que el objeto del contrato es la ejecución de una obra pública, en el caso de marras la construcción de obras de urbanismo y construcción de viviendas ; y como consecuencia de lo anterior, que se entienden incluidas cláusulas exorbitantes de la administración, como es, por ejemplo, la potestad de rescisión unilateral del contrato.

Igualmente, se deduce del escrito libelar que la parte demandante, acciona contra la compañía aseguradora, Transeguro de Seguros C.A., quien se constituyó en fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista, es decir, Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., por lo que se hace el análisis de que es propio de la naturaleza jurídica del contrato de fianza su condición accesoria a cualquier contrato principal, situación que no expresa ninguna particularidad de cuidado si este instrumento donde se plasma la libre autonomía de la voluntad de las partes se enmarca en el ámbito mercantil o civil, pero cuando el mismo se identifica con la especial categoría de los contratos administrativos, la típica racionalidad concomitante del contrato de fianza adquiere matices que sin duda alguna exacerban su comportamiento habitual.

Lo antedicho, para el caso sub-iudice adquiere una connotación aun más especial, cuando ese contrato principal pertenece a los denominados en nuestro ordenamiento jurídico, Contratos de Ejecución de Obras, puesto que en esta circunstancia el contrato de fianza, además de constituirse en requisito imprescindible para la validez del primero, representa una de sus partes integrantes, tal y como lo hace positivo el numeral 4 perteneciente al artículo 2 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, el cual expresa:

“Artículo 2º. Forman el contrato los siguientes documentos:
(…Omissis…)
4.- Los documentos de constitución de las garantías exigidas al contratista”.

De hecho, al inscribirse los Contratos de Fianza de Anticipo, Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza Laboral celebrados entre las sociedades mercantiles Transeguro de Seguros C.A., y Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., identificadas con los números 49-4100, 50-10882, 65-2577, respectivamente, autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los números 24, 28 y 27, Tomo 203 también respectivamente, es categóricamente forzoso aseverar que una acción judicial que tenga como fin último su ejecución, debe en sana lógica jurídica sostenerse en el incumplimiento del contrato principal, tal y como fue alegado por la parte demandante, de allí que valga establecer que la pretensión deducida se relaciona con la Resolución de Contrato de Obras y de forma subsiguiente ejecución del contrato de fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento, fianza laboral respectivamente, los cual inexorablemente son parte integrante e inseparable del Contrato de Ejecución de Obras.

Analizado lo anterior, esta Corte pasa de inmediato a pronunciarse sobre la admisión de la demanda incoada, lo cual, tomando en consideración los elementos jurídicos y jurisprudenciales que le sirven de marco de referencia, debe realizar sobre la base de una labor de integración normativa del aparte 2 del artículo 19, y aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicados éstos últimos de manera supletoria por remisión de la misma Ley del Máximo Tribunal.

En cuanto al primer orden propuesto, se aprecia que la demanda no incumple los requisitos aplicables que se encuentran tanto en el aparte 5 del artículo 19, como en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, no existe prohibición legal alguna para su admisión; en la misma no se acumulan acciones excluyentes o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento indispensables para verificar si la acción es admisible; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que haga imposible su tramitación; la demandante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición de la acción; no existe cosa juzgada, y asimismo, la demandante indica las razones de hecho y de derecho en que se funda su acción.

En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta Instancia Jurisdiccional, en primer término, que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, y en segundo lugar, que la demanda cumple con los requisitos de forma del libelo de la demanda recogidos en el artículo 340 eiusdem, por lo que esta Corte, ADMITE la presente demanda. Así se declara.

iii) De la solicitud de medida preventiva de embargo:

Una vez admitida como ha sido la presente demanda, esta Corte observa en lo que atañe a la medida cautelar de embargo preventivo, que la representación judicial de la parte demandante expresó “(…) Por cuanto se desprende de los instrumentos que se acompañan a la presente actuación la posibilidad cierta de que la reclamación de [sus] mandantes tiene sustento tanto en los hechos como de derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 274 y 279 eiusdem, [es por lo que solicita] se decrete medida preventiva de embargo sobre muebles propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. hasta por el doble de las sumas demandadas, mas las costas procesales que se generen en el presente juicio(…)”. (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Con respecto a la empresa aseguradora Transeguro C.A. de Seguros, parte demandada, solicitó: “(…) que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 274 y 279 eiusdem, se decrete preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada mercantil Transeguro C.A. de Seguros hasta por el doble de las sumas demandadas mas las costas procesales que se generen en el juicio (…)”.

Sobre este particular, ha señalado este Órgano Jurisdiccional que las medidas cautelares constituyen un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose entonces con el objeto de asegurar provisionalmente, durante todo el iter procedimental, bien sea los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, todo con el fin último de que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.

Siguiendo el análisis, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida cautelar, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha señalado la jurisprudencia patria, acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 5653 del 21 de septiembre de 2005).

Así pues, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ahora bien, aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, esta Corte evidencia que la solicitud de embargo preventivo planteada por la representación judicial de la Asociación Civil Las Marianas y Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se pasa a analizar en los siguientes términos:

De las actas procesales se evidencia que la parte accionante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:

Se desprende de los folios ochenta y seis (86) a la noventa y tres (93), que entre el Fondo Comunitario Las Marianas y Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, se suscribió Contrato de Ejecución de Obra, el cual se solicita hoy su Resolución, celebrado en fecha 7 de octubre de 2005, para “el desarrollo de obras de urbanismos y construcción de setenta y cuatro (74) viviendas continuas” proyecto aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

Igualmente, de los folios noventa y cuatro (94) y ciento tres (103) y su vuelto, se evidencian las fianzas que sirven para garantizar la ejecución de la obra a desarrollar a través del Contrato de Ejecución de obras antes identificado, a saber:

-Copia simple del contrato de fianza de anticipo Número 49-4100, mediante el cual la sociedad mercantil Transeguro C.A de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, hasta por la cantidad de quinientos ochenta millones noventa y dos mil doscientos treinta y seis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 580.092.236,97), para garantizar el reintegro del anticipo; autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Distrito Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 24, Tomo 203, en fecha 10 de octubre de 2005, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

-Copia simple del contrato de fianza de fiel cumplimiento Número 50-10882, mediante el cual la sociedad mercantil Transeguro C.A de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, hasta por la cantidad de doscientos noventa millones cuarenta y seis mil ciento dieciocho bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 290.046.118,48), para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obra, documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Distrito Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 28, Tomo 203, en fecha 10 de octubre de 2005, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

-Copia simple del contrato de fianza laboral Número 65-2577, mediante el cual la sociedad mercantil Transeguro C.A de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, hasta por la cantidad de doscientos noventa millones cuarenta y seis mil ciento dieciocho bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 290.046.118,48), fianza ésta autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Distrito Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 27, Tomo 203, en fecha 10 de octubre de 2005, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

En la misma línea de prioridad, se desprende de los documentos consignados en el presente expediente y que sirven para verificar el primer supuesto para decretar la medida preventiva de embargo, tenemos que la demandante entregó a la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, en calidad de anticipo la suma de quinientos ochenta millones noventa y dos mil doscientos treinta y seis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.580.092.236,97), a través de la orden de pago de fecha 11 de octubre de 2005, a nombre de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, y la suma de quinientos ochenta millones noventa y dos mil doscientos treinta y seis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.580.092.236,97), a través de la orden de pago de fecha 23 de junio de 2006, a nombre de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A, para un total de anticipo de un millardo ciento sesenta millones ciento ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y tres bolívares con noventa y cuatro céntimos ( Bs 1.160.184.473,94) tal y como consta de estado de cuenta del respectivo fideicomiso en la entidad bancaria Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BanPro).
Se evidencia de los recaudos consignados con el libelo de la demanda, los soportes de las diecinueve (19) valuaciones canceladas a la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A., las cuales presentaron el monto bruto de dos mil millones cuatrocientos cincuenta y cuatro millones seiscientos veintidós mil seiscientos sesenta y un bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 2.454.622.661,49) (Vid. folios 114 al 268).

En el folio doscientos sesenta y nueve (269), consta el informe de control posterior realizado a las valuaciones de obra presentada a la fecha 7 de agosto de 2007, a la Obra: Urbanismo y Construcción de 74 Viviendas, Fondo Comunitario Las Marianas, el cual arrojó como resultado una serie de observaciones de errores de acumulación de las cantidades ejecutadas en algunas partidas y los respectivos ajustes correctivos de las mismas.

Igualmente, consta en autos (Vid. folio 280) que el Arquitecto Luis Buitrago, Inspector de la Obra, designado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat consignó informe mediante el cual recomienda que: “(…) por el supuesto incumplimiento del contrato de obras por parte del contratista, proceder a la rescisión y cese unilateral del contrato de obras (…)”.

En el mismo orden de ideas, consta en el expediente al folio doscientos ochenta y uno (281), que el Fondo Comunitario “Las Marianas”, participó a la Sociedad Mercantil Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., su inquietud para tratar el cierre de la obra, en razón de lo cual solicitó la celebración de una reunión. Asimismo, constan a los folios doscientos noventa y ocho (298) al trescientos cinco (305) del presente expediente, misivas conforme a las cuales el Fondo Comunitario “Las Marianas” exigió a Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., y a la aseguradora Transeguro C.A., de Seguros, el reembolso o reintegro del saldo por amortizar del anticipo, y, adicionalmente, las exhorto al pago de la indemnización correspondiente a las fianzas suscritas, respectivamente.

También se encuentra como documento fundamental de la demanda y que se estudia para verificar el primer supuesto para decretar o no la medida preventiva solicitada, inspección judicial extra litem realizada en el terreno donde se ejecuta la obra de urbanismo de construcción de Viviendas Fondo Comunitario “Las Marianas”, donde se dejó constancia de la situación actual del terreno, personas y cosas presentes para la evacuación de la misma (Vid. folios 252 al 356).

De todos los documentos antes mencionados, se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuya resolución por incumplimiento demanda la parte actora en el presente juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de las demandantes tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo las accionadas desvirtúen la existencia de la obligación demandada.

La factibilidad de que los derechos reclamados por las demandantes derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configura en criterio de esta Corte, la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la accionante se evidencia la posible existencia de las obligaciones reclamadas, la Corte estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de Asociación Civil Las Marianas y la Asociación civil Fondo Comunitario Las Marianas y así se decide.
A los fines de determinar la existencia o no, del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Órgano Jurisdiccional que aún cuando la apoderada judicial de la demandante no señaló en el libelo de demanda, el peligro que pueda generar la falta del decreto cautelar, ni se infiere la presunción grave del temor al daño, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, indefectiblemente se debe pasar a analizar tal supuesto, debido a los intereses públicos inmersos en el caso de autos, ya que de suceder tal conducta por parte de las demandadas, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, en cuanto al análisis del segundo presupuesto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), estando en la oportunidad legal para su pronunciamiento, considera esta Corte, que ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

El peligro que pueda generar la falta del decreto cautelar, se infiere la presunción grave del temor al daño, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

De allí que, para el caso sub-examine, donde el peticionante solicita medida provisional de embargo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas, la actividad probatoria del periculum in mora debe dirigirse a comprobar el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva, es decir, la probabilidad cierta de que para la fecha en la que esta Instancia Jurisdiccional produzca el fallo que ponga punto final a la presente controversia, se manifieste irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los trabajos que constituyen el objeto del contrato de obra suscrito entre el Fondo Comunitario Asociación Civil Las Marianas y Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira, quedando inserto en el Nº 37, Tomo 243 folios 93 al 100 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaría, lo cual puede suceder, tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público, como lo es la construcción de viviendas bajo la Misión Hábitat promovida por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat como parte de los planes en materia de vivienda dictados por el Ejecutivo Nacional, donde los asociados según se extrae de las actas que conforman el expediente, se encuentran a la espera de la vivienda, causando daños a su patrimonio y violentando su derecho a la vivienda; tanto por la insolvencia de la sociedad mercantil Transeguro C.A de Seguros, la cual para la fecha de celebración del aludido contrato administrativo fungió como fiadora de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., actuando en su carácter de contratista. Otro aspecto para considerar lleno el extremo del periculum in mora, es la irreversibilidad del daño que sobre aludida obra de vialidad pueda ejercer el implacable transcurrir del tiempo.

Así pues, el aparente incumplimiento de la obra por parte de la Sociedad Mercantil Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., debido al retardo indebido en la ejecución de los trabajos, pudiera derivarse de las misivas dirigidas (Vid. folio 280) por el Arquitecto, Inspector de la Obra, designado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a la Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, donde expone el supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato suscrito entre la contratista Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., por lo que recomendó la rescisión unilateral del mismo; así como la comunicación que dirige la Organización Comunitaria de Viviendas Las Marianas a la Coordinación Nacional Fondos Comunitarios del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, de fecha 24 de agosto de 2007 y recibida en el Despacho de Producción de ese Ministerio en fecha 5 de septiembre de 2007 (Vid. folio 282), de donde se desprende que debido al supuesto incumplimiento de algunas de las cláusulas contractuales contenidas en el Contrato de Obras suscrito entre la demandante y la empresa contratista, entre ellas: la obligación de ejecutar para El Fondo Comunitario, por su exclusiva cuenta, a todo costo y con sus propios elementos de trabajo, el supuesto incumplimiento del cronograma y de los tiempos de ejecución establecido en él, que debido al supuesto mal proceder de la contratista se ocasionó una falla de borde en la vía de acceso principal del sector La Laja.

Dentro de este marco, se desprende la presunción grave del derecho que se reclama, de la inspección judicial extralitem (Vid. folios 352 al 356), evacuada por el Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 7 de abril de 2008,sin entrar a otorgar ningún valor probatorio a tal documento, que el Tribunal mencionado se trasladó y constituyó en el Terreno ubicado en la Honda, Aldea Urdaneta, Sector La Laja, Municipio Independencia del Estado Táchira, en la Urbanización las Marianas. De la inspección realizada, el Tribunal dejó constancia: “(…) AL SEGUNDO: (…) que las vías de acceso al terreno se encuentra en estado natural, desprovistas de recubrimiento (asfalto y concreto) y en mal estado (…) AL CUARTO: El Tribunal [dejó] constancia de 74 unidades de viviendas parcialmente construidas (…) El Tribunal [dejó] constancia que la obra señalada, se observa abandonada, lo cual se puede determinar por el estado de maleza que se encuentra dispuesta a lo largo del terreno (…) AL SEXTO: El Tribunal [dejó] constancia que la obra que está en el terreno objeto de la inspección no está terminada y se ve paralizada, por el estado de abandono (…) AL OCTAVO: El Tribunal [dejó] constancia que la obra está en estado de inactividad (…) de allí se puede verificar que no han trabajado durante un tiempo prolongado (…) AL DÉCIMO: El Tribunal [dejó] constancia que al noreste del terreno se limita con la vía perimetral del Sector La Laja, la cual presenta una falla de borde producto de una excavación realizada y a la no culminación del Muro de Gavión proyectado para evitar el deslizamiento (…)”. (Destacado del original).

Todo lo anterior, hace presumir, prima facie, sin entrar a valorar el contenido de la inspección judicial y las misivas parcialmente transcritas, que la obra de construcción de viviendas de interés público, según se pactó en el Contrato de Obras suscrito y las respectivas prórrogas, no ha sido ejecutada hasta la fecha.

Adicional a lo anterior, consta en las actas que conforman la presente demanda, la voluntad de la demandante, de hacer uso de sus potestades exorbitantes dentro del contrato administrativo e informar a las demandadas de rescindir el contrato y dar continuidad a los trámites judiciales de rigor que permitan preservar los intereses patrimoniales de esa Asociación Civil del Estado, debido al presunto incumplimiento de la demandada.

Ahora bien, infiere esta Corte, que al existir una reclamación con respecto a la ejecución de la fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento y fianza laboral, otorgadas al comienzo de la obra a favor de la contratista para garantizar la obra per se, a la Sociedad Mercantil Transeguro C.A de Seguro, quien se constituyó en fiadora y principal pagadora de la contratista Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., y el impulso del Órgano Jurisdiccional para el decreto cautelar, y de las comunicaciones enviadas a la afianzadora instándola al cumplimiento en el pago de las fianzas constituidas por el incumplimiento de su afianzada sin respuesta alguna, de acuerdo a la valoración prima facie por esta Corte, resulta entonces seriamente inferible la aparente actitud morosa de Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A y por ende, de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguro, fiadora solidaria y principal pagadora, parte demandada en la presente causa.

Como corolario a lo anterior, el contrato de obra tiene una connotación de interés social, debido a que la misma tiene inmersos intereses patrimoniales indirectos de la República, por tratarse de una Asociación Civil con participación del Estado creada para resolver el problema público de la vivienda en donde el Ejecutivo Nacional a través del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tiene una participación mayoritaria, y tratándose la presente de una acción de resolución de contrato y solicitud de cumplimiento de fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento y fianza laboral ejercidas por la representación judicial de la actora con relación al contrato de obra que suscribió para la ejecución de su objeto principal, obra ésta que según las misivas antes referidas, hasta la fecha, se presume que no ha sido ejecutada por la contratista.

Lo expuesto resulta entonces suficiente, en criterio de esta Corte, para entender como satisfecho el segundo requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el periculum in mora, dado que las anotadas circunstancias permiten presumir seriamente la difícil reparación de los perjuicios que podrían surgir para la parte demandante y los intereses públicos por ella tutelados, de mantenerse la situación de hecho antes descrita -vigente a la fecha- hasta la oportunidad en que recaiga una decisión que resuelva en definitiva la presente causa. Así se declara.

Todo lo anterior, adminiculado con la circunstancia de que el transcurso del tiempo opera de manera fatal y adversa, contra la naturaleza de la obra objeto del contrato administrativo de obras de urbanismo y construcción de setenta y cuatro (74) viviendas, donde la fianza constituye un apéndice, lleva a este juzgador a DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la representación de la Asociación Civil Las Marianas y la Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, antes identificadas, en consecuencia se ordena el embargo preventivo de bienes propiedad de la Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A., y la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, por consolidarse ésta última como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa contratista; de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F.2.767.626,05), lo que comprende el doble de la cantidad pretendida por la actora, es decir, DOS MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (BsF. 2.128.943,12), como lo que corresponde por costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 638.682,93). Así se declara.-

Esta Corte, en aras del principio de exhaustividad, pasa a pronunciarse con respecto a lo solicitado por la parte demandante, en el escrito de fecha 8 de julio de 2008, en los siguientes términos:
“(…) [ratificó] la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles accionadas hasta por el doble de las sumas demandadas mas las costas procesales que se generen en el presente juicio de conformidad con lo establecido en los artículo 585, 588, 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 274 y 279 eiusdem, e igualmente [solicitó] se decrete medida innominada de suspensión de pago sobre la suma que resulta a favor de la sociedad mercantil demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. según se evidencia del Corte de Cuenta emanado del Ministerio del poder Popular para la Vivienda y Hábitat sobre la obra de Urbanismo y construcción de 144 Apartamentos del Conjunto residencial ‘Lomas Del Sol’, ubicado en el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, por un monto de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 148.232,72) para ser pagados por la Asociación Civil María Camila (…) correspondiente dicha cantidad total a la sumatoria de la valuación Nº 5 (…) Nº6 (…) [y] Nº7 (…) El presente petitorio de medida innominada cumple los requerimientos del artículo 585 del código procesal civil venezolano en razón del fumus boni iuris que se desprende de los instrumentos que ya obran en el expediente como lo son: (…). Igualmente, por el peligro de que sea ilusorio el resultado del juicio si no se provee el aseguramiento preventivo del patrimonio de quien pudiere resultar afectado por la decisión como lo constituye el requerimiento de la contratista por parte de [sus] representadas el FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS, la ASOCIACIÓN CIVIL LAS MARIANAS (…)”.

Como se señaló anteriormente, la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta en la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2.) La existencia de un medio probatorio que constituye presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es decir, que se patentice la exigencia de que el riesgo sea manifiesto o inminente.

De manera que, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, siquiera presuntivos sobre los elementos que le hagan procedente en cada caso concreto.
Tales condiciones necesariamente deben desprenderse de los elementos constantes en autos, a efectos de que el juez de la causa pueda apreciarlos, valorarlos y convencerse de la satisfacción de tales extremos, y en consecuencia, acceder al otorgamiento de la protección cautelar.

Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar en el contencioso-administrativo debe cumplirse además con otros requisitos, a saber: por un lado, la ponderación de intereses tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. Por otro lado, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, innominada de “suspensión de pago sobre la suma que resulta a favor de la sociedad mercantil demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ Y ASOCIADOS C.A. según se evidencia del Corte de Cuenta emanado del Ministerio del poder Popular para la Vivienda y Hábitat sobre la obra de Urbanismo y construcción de 144 Apartamentos del Conjunto residencial ‘Lomas Del Sol’, ubicado en el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, por un monto de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F148.232,72, para ser pagados por la Asociación Civil María Camila”, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico).

Realizadas las anteriores consideraciones, debe este Tribunal analizar si en el presente caso se verifican los supuestos antes señalados, y a tal efecto no evidencia concreción alguna en la presunción grave de violación o amenazas de violación de algún derecho de la solicitante, por cuanto no existen alegaciones que fundamenten el cumplimiento de los extremos de ley, adicionalmente, no observa este Órgano Jurisdiccional que exista relación de presunción grave de los derechos de la demandante con los pagos que realizará la Asociación Civil María Camila a una de las partes accionadas, más cuando la Asociación Civil María Camila no es parte en la presente demanda.

Al respecto, debe indicarse que la procedencia de una medida cautelar innominada requiere que el solicitante pruebe la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos de solicitar que se acuerde una medida cautelar innominada, sino que es necesaria, además de los fundamentos que la sustenten, la presencia en el expediente de pruebas consistentes, por parte del solicitante, y es conforme a lo establecido, que se observa, que en cuanto a la petición cautelar, no se encontró elemento alguno que permitiera apreciar la irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva.

Siendo esto así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera forzoso declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada propuesta por la parte demandante. Así se decide.

Por otra parte, este operador de justicia no desconoce que en fecha 13 de agosto de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de su Sentencia Número 1911, expediente Nº 02-1158, caso Seguros Guayana en nulidad, suspendió los efectos del Decreto Nº 1.545 con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, quedando en consecuencia vigente la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.865 Extraordinario, de fecha 08 de marzo de 1995, cuyo artículo 91, claramente establece que:
“Artículo 91. En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de una empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”.

Condicionamiento que encuentra su justificación en el artículo 87 eiusdem el cual prevé que:
“Artículo 87. Serán nulos y sin ningún efecto los gravámenes que se establezcan sobre los bienes destinados a reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias establecidas en esta Ley.”.

Así pues, tomando en consideración el ut supra señalado halo de interés público que reviste al contrato administrativo de obra y construcción de viviendas, y por otra parte, fianza de anticipo, fiel cumplimiento y fianza laboral; celebrado entre la demandante y la contratista, el primero; y entre la contratista y la afianzadora, sociedad mercantil demandada y la empresa contratista de la obra, así como la omisión del legislador en lo que atañe al establecimiento de un plazo perentorio en el cual la Superintendencia de Seguros deba cumplir el cometido señalado, este Juzgador, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la facultad que le confiere el contenido final del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la posibilidad de acordar disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado, concede a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguro C.A de Seguros., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia. Así se decide.

Por último advierte, este Órgano Jurisdiccional, observa que siendo la demandada Asociación Civil Fondo Comunitario Las Marianas, una Asociación Civil del Estado, conformada entre la Asociación Civil las Marianas (Organización Comunitaria Las Marianas, también demandante en la presente causa) y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, se ordena notificar del conocimiento de la presente admisión al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en su máximo representante, e igualmente, al Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 96 del la Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5892 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, se ordena librar la notificación del Procurador General de la República.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda por resolución de contrato y ejecución de fianzas interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, incoada por la representación judicial de las Asociaciones Civiles LAS MARIANAS Y FONDO COMUNITARIO LAS MARIANAS contra las sociedades mercantiles PROYECTOS y CONSTRUCCIONES PÉREZ y ASOCIADOS C.A., y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS;
2.-ADMITE la demanda por Resolución de contrato y ejecución de fianzas, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 eiusdem;
3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS y CONSTRUCCIONES PÉREZ y ASOCIADOS C.A., y la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, por consolidarse ésta última como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa contratista, por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F.2.767.626,05);
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada referente a la suspensión de pago.
5.- CONCEDE a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 91 de la Ley que rige la materia, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
6.- ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los respectivos oficios y se comisione al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.
7.- ORDENA las notificaciones al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en su máximo representante. Así como al máximo representante del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, y, de conformidad con el artículo 96 del la Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5892 de fecha 31 de julio de 2008, se ordena librar la notificación del Procurador General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) del mes de diciembredos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-G-2008-000046
ERG/013.-
En fecha _______________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria.