TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000250
El 3 de julio de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Víctor Álvarez Medina, Álvaro Ledo Nass, Gabriel Montiel Mogollón, Gilberto Hernández Kondryn, Joshua E. Flores Mogollón y Héctor Esqueda Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.026, 101.795, 101.791, 101.792, 109.941 y 122.014, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, bajo el Nº 66, Tomo 6-A, contra el acto administrativo s/n, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HABITAT (BANAVIH) en fecha 27 de abril de 2007, contentivo del Acta de Fiscalización mediante la cual “(…) se sanciono a [su] representada con el pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 152.287.649,84) - actualmente Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 152.287,65) - por concepto del aporte al Fondo Obligatorio para la Vivienda.”
El 9 de julio de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, previa distribución de la causa, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 12 de julio de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-1334 de fecha 19 de julio de 2007, esta Corte se declaró competente para conocer el presente recurso de nulidad; admitió el referido recurso, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos y, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 25 de julio de 2007, el abogado Héctor Esqueda Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.014, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., apeló de la decisión Nº 2007-1334 de fecha 19 de julio de 2007, mediante la cual esta Corte declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos.
Mediante auto de fecha 31 de julio de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes de la referida decisión Nº 2007-1334, asimismo hizo del conocimiento del apoderado judicial de la recurrente el diferimiento del pronunciamiento de la apelación hasta tanto conste en autos las referidas notificaciones.
En esta misma fecha se libraron los oficios de notificación Nros CSCA-2007-3889 y CSCA-2007-3890, dirigidos al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 5 de octubre de 2007 el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, firmado y sellado por José Duvant, recepcionista de dicha Institución el 4 de octubre de 2007.
El 17 de octubre de 2007 el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de esa Procuraduría en fecha 8 de octubre de 2007.
El 23 de octubre de 2007, la abogada Joshua Flores Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.941, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., ratificó la diligencia de fecha 25 de julio de 2007 y solicitó pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación interpuesto.
Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la recurrente en fecha 25 de julio de 2007, contra la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 19 de julio de 2007, y ordenó remitir las copias certificadas de todas las actuaciones a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En esta misma fecha, esta Corte ordenó pasar el expediente de la causa al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes, el cual se pasó en 14 de noviembre de 2007, siendo recibido en ese Juzgado en fecha 15 de noviembre de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la citación mediante oficio al Fiscal General de la República, conforme al artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acordó librar en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste la citación ordenada, el cartel respectivo, al cual alude el citado artículo 21 aparte 11, para ser publicado en el Diario “El Nacional” y finalmente ordenó al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat remitir los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, conforme al artículo 21 aparte 10 de la citada Ley Orgánica. Asimismo con relación a las citaciones de los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat y Procuradora General de la República, se dejó constancia que los mismos fueron notificados por esta Corte en fecha 5 y 17 de octubre de 2007, respectivamente.
El 22 de noviembre de 2007, se libraron los oficios Nros JS/CSCA-2007-0667 y JS/CSCA-0668 dirigidos al Fiscal General de la República y al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat.
El 29 de noviembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, firmado y sellado por José Duvant, recepcionista de dicha Institución el 28 de ese mismo mes y año.
El 10 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente de la causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del auto de fecha 9 de noviembre de 2007, mediante el cual esta Corte oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la recurrente, el cual fue recibido en esta misma fecha.
El 12 de diciembre de 2007, esta Corte ordenó librar el oficio respectivo a los fines de que se remitieran las copias certificadas de todas las actuaciones a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes.
En esta misma fecha se libró el oficio Nº CSCA-2007-7718 dirigido a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitiendo las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad.
El 17 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en esta misma fecha.
El 16 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó ratificar el oficio Nº JS/CSCA-2007-0668 del 22 de noviembre de 2007, mediante el cual se solicitó al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
En esta misma fecha se libró oficio Nº JS/CSCA-2008-0007 solicitando al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
El 30 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó los oficios dirigidos al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, firmado y sellado por José Mújica, recepcionista de dicha Institución el 29 de ese mismo mes y año, así como a la Fiscal General de la República, firmado y sellado el 16 de enero de 2008.
El 6 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el cartel al cual hace referencia el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó ratificar el oficio Nº JS/CSCA-2007-0668 del 22 de noviembre de 2007, mediante el cual se solicitó al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, en virtud de lo cual en esa misma fecha se libró oficio Nº JS/CSCA-2008-0169.
El 26 de febrero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio dirigido al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, firmado y sellado por Miraury Vicent el 25 de ese mismo mes y año.
El 28 de febrero de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia del abogado Víctor Álvarez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., mediante el cual retiró el cartel de emplazamiento de fecha 6 de febrero de 2008 a los fines de su publicación, así como sustituyó poder en el abogado Carlos José Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.009.
En esta misma fecha se dejó constancia que se entregó al abogado Víctor Álvarez Medina, antes identificado, el cartel de emplazamientos de los terceros interesados, al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
El 3 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia del abogado Carlos José Milano Fernández, antes identificado, mediante el cual consignó el cartel de emplazamiento publicado en el diario “El Nacional” en esta misma fecha, el cual fue agregado a los autos en fecha 4 de marzo de 2008.
El 25 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 000064 de fecha 20 de febrero de 2008, emanado del Instituto Autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente administrativo relacionado con el caso, los cuales fueron agregados a los autos el 26 de ese mismo mes y año.
El 3 de abril de 2008, Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio dirigido a la Presidenta y Demás Magistrados de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido por el ciudadano Antonio Alvarado el 26 de marzo de 2008.
El 14 de abril de 2008, el abogado Carlos José Milano Fernández, antes identificado, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 16 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por los apoderados judiciales de la recurrente, advirtiendo la apertura del lapso de tres (3) días para la oposición a las mismas.
Mediante auto de fecha 23 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas próvidas por los apoderados judiciales de la recurrente.
El 26 de junio de 2008, se ordenó computar por Secretaría los días de despachos transcurridos desde el día 23 de abril de 2008, fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas, hasta el 26 de junio de 2008, inclusive.
Mediante auto de fecha 8 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró que la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Víctor Álvarez Medina, Álvaro Ledo Nass, Gabriel Montiel Mogollón, Gilberto Hernández Kondryn, Joshua E. Flores Mogollón y Héctor Esqueda Torres, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., contra el acto administrativo s/n, emanado del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) en fecha 27 de abril de 2007, contentivo del Acta de Fiscalización mediante la cual “(…) se sanciono a [su] representada con el pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 152.287.649,84), por concepto del aporte al Fondo Obligatorio para la Vivienda”, corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso-Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 9 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación pasó el expediente de la causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se recibió en esta misma fecha.
Mediante decisión de Nº 01007 de fecha 18 de septiembre de 2008, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró i) incompetente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., y anuló todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente Nº 2007-000250 nomenclatura asignada al expediente por este Órgano Jurisdiccional; ii) Que el acto administrativo identificado como “Acta de Fiscalización S/N, de fecha 27 de abril de 2007, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH),” resulta de contenido tributario; iii) Que el conocimiento y decisión respecto a la constitucionalidad y legalidad del referido acto de contenido tributario está atribuido a la jurisdicción contencioso-tributaria competente territorialmente, vale decir, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por tener la accionante su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, y iv) Ordenó a esta Corte la remisión de todas las actuaciones contenidas en el expediente Nº 2007-000250 a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 31 de octubre de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 3517 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual remitió copia de la decisión dictada por esa Sala en fecha 18 de septiembre de 2008.
El 6 de noviembre de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido oficio Nº 3517 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
El 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados actores fundamentan la acción interpuesta, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 27 de abril de 2007, “(…) se presentó en la sede de FESTEJOS MAR C.A., (…) la ciudadana Alicia Hernández Gámez (…) identificándose como funcionaria del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, a fin de practicar una fiscalización en la sede de [su] representada, para lo cual procedió a elaborar un acta de fiscalización (…omissis…) a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (…omissis…) luego de analizar la información (…) procedió a indicar, que del análisis de la información en cuestión, arrojaba una supuesta deuda por parte de [su] representada que ascendía a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES, CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 152.287.649,84), - actualmente Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 152.287,65) - debido al supuesto incumplimiento de los artículos 172 y 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” (Negritas y Mayúsculas propias del escrito)
Alegaron que “(…) sin existir ni mediar ninguna clase de procedimiento administrativo previo o posterior que garantizase el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR C.A., se observa como el acta de fiscalización antes identificada, procedió a sancionar a [su] representada con el pago de una supuesta deuda, por el presunto incumplimiento de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” (Negritas y Mayúsculas propias del escrito)
Denunciaron “(…) una grosera violación a los derechos constitucionales de [su] representada a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, así como una infracción a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Arguyeron que “(…) las violaciones constitucionales a los derecho (sic) al debido proceso y a la defensa anteriormente señaladas, tienen lugar ya que NUNCA EXISTIÓ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE GARANTIZARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. (…omissis…) que permitiere a [su] representada exponer sus alegatos de defensa, a fin de enervar cualquier actuiación (sic) en contra de sus intereses (…)”. (Negritas y Mayúsculas propias del escrito)
Que el “(…) acto administrativo recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera no tan solo desvirtuar los alegatos de la administración, sino recoger todos los elementos de carácter técnico que permitiera tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo (…)”
En este mismo sentido adujeron que “(…) En el presente caso, [su] representada nunca tuvo la oportunidad de desvirtuar los elementos que señaló el informe de fiscalización, por lo que no podían surtir efectos frente a ella. (…omissis…) el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado mediante medios probatorios que hayan sido controlados por el particular, y en el presente caso, fue sancionada [su] representada, en base a un informe de fiscalización del cual sólo tuvo conocimiento cuando ya había sido terminado, es clara la violación en el presente caso de su derecho a la presunción de inocencia, y así solicitamos que sea decidido, procediendo por consecuencia esta máxima autoridad a declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 constitucional en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Que “(…) del acto administrativo recurrido, deriva que del acta de fiscalización de fecha 27 de abril de 2007, elaborada por la funcionaria del BANAVI no se desprende de manera sistemática y coordinada la supuesta deuda de [su] representada con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, (…omissis…) no describe ni los trabajadores, ni el estatus de cada uno de ellos, ni los aportes según su sueldo, ni los aportes patronales correspondientes (…omissis…) no contiene el análisis correcto según los parámetros del (sic) los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir, estamos en presencia del vicio de falso supuesto de hecho por parte de administración (sic) (…)”.
Que el “(…) acto recurrido, fue producto de la arbitrariedad de la administración y es una abierta violación a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no es producto de un procedimiento administrativo que garantizare los derechos y garantías a [su] representada (…)”.
Finalmente solicitaron como medida cautelar, la suspensión inmediata de los efectos de la resolución impugnada de contenido sancionatorio pecuniario, puesto que “(…) con la sola lectura del acto administrativo se observa que el mismo fue producto de una decisión irrita (sic) del Instituto, que no fue producto de forma alguna de procedimiento administrativo, tal como lo establece que permitiera a [su] representada hacer uso de su derecho a la defensa (…)”.
II
DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Mediante decisión Nº 01007 de fecha 18 de septiembre de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró la incompetencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Festejos Mar C.A., en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Ahora bien, esta Sala luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, con particular referencia al fallo apelado, al escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la recurrente, así como al acto impugnado, pudo observar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión del referido recurso y por ende, de la medida cautelar objeto de la presente apelación, estimó previamente que en el referido caso la competencia para conocer y decidir acerca de la nulidad del acto dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinó “una diferencia de pago” en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84), le resultaba atribuida a esa Corte Segunda, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

[…omissis…]

De esta forma, se advierte que a los efectos de declarar su competencia la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo partió de lo expuesto por esta Sala en el fallo N° 02271 del 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., atendiendo al criterio orgánico de competencias, vale decir, observando el ente emisor del acto; no obstante, esta alzada, luego de analizar exhaustivamente las actas que conforman el expediente, pudo constatar que el proveimiento administrativo recurrido en nulidad, identificado como Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, si bien fue dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), su contenido fue emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial N° 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), cuyos textos señalan:

[…omissis…]

Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.
Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como Máxima Instancia de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.
Vistas las consideraciones que anteceden, esta Máxima Instancia ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara.
[…omissis…]
1- Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es INCOMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.; motivo por el cual se ANULAN todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional.

2. Que el acto administrativo identificado como Acta de Fiscalización S/N, de fecha 27 de abril de 2007, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), conforme a la cual se determinó una diferencia de pago en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84) expresada ahora en Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Ochenta y Siete con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 152.287,65), resulta de contenido tributario.
3. Que el conocimiento y decisión respecto a la constitucionalidad y legalidad del referido acto de contenido tributario está atribuido a la jurisdicción contencioso-tributaria competente territorialmente, vale decir, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por tener la accionante su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas. (Negrillas de la Sala)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto las consideraciones expuestas en la decisión Nº 01007 de fecha 18 de septiembre de 2008 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como Máxima Instancia de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, mediante la cual declaró que el acto administrativo de efecto particular contenido en el Acta de Fiscalización s/n de fecha 27 de abril de 2007 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo(…).”
Ello así, en atención al criterio precedentemente expuesto y dado el contenido del auto de fecha 8 de julio de 2008, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró que la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso-Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre la incompetencia declarada por el referido Juzgado de Sustanciación.
En razón de lo expuesto, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- INOFICIOSO para esta Corte pronunciarse sobre la incompetencia declarada mediante el auto de fecha 8 de julio de 2008 emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Víctor Álvarez Medina, Álvaro Ledo Nass, Gabriel Montiel Mogollón, Gilberto Hernández Kondryn, Joshua E. Flores Mogollón y Héctor Esqueda Torres, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra el acto administrativo s/n, emanado del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HABITAT (BANAVIH) en fecha 27 de abril de 2007.
2.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese una copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N°. AP42-N-2007-000250
ASV/F.
En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬_______________________(_________) de __________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______________de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria.