TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2008-000466

En fecha 12 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 2198-08, de fecha 23 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado ABDEL KARIM FAKES SIERRALTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.005, actuando en su propio nombre, contra la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se le impuso sanción administrativa de multa al referido ciudadano, por la cantidad de “TRESCIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (325 U.T) […] lo cual arroja como resultado la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 10.920,00)”, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha 14 de octubre de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 21 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 6 de octubre de 2008, el abogado Abdel Karim Fakes Sierralta, actuando en su propio nombre, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra la la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, alegando como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que la “[…] Contraloría Municipal de Araure dictó el 21 de enero de 2.008 auto de apertura del proceso para la determinación de la responsabilidad administrativa correspondiente a la actuación fiscal realizada por la Gerencia de Control Externo a los procedimientos administrativos ejecutados por el Instituto Municipal de la Vivienda para la contratación de obras, bienes y servicios, mediante la adjudicación directa, para el ejercicio fiscal 2.006 y primer trimestre del año 2.007 esta actuación fiscal concluyó en Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y en su numeral cuatro, se [le] atribuye responsabilidad administrativa […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo indicó que la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa le impuso la sanción de multa por trescientas veinticinco unidades tributarias (325 U.T.) lo que equivale a Bs.F. 10.920,00, a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91.
De este mismo modo alegó que se le “[…] imputa responsabilidad administrativa ‘Por haber suscrito el contrato N° 015-2006 con la empresa CONSTRUCCIONES Y (sic) INVERSIONES CHIMAS (sic), C.A, para la construcción de 90 viviendas en la Etapa 1 de la Urbanización Villa Esperanza del Municipio Araure del Estado Portuguesa, sin que se hubiere realizado el procedimiento adecuado para la selección de contratista prevista en la Ley de Licitaciones’ […] aduciendo que […] el Alcalde del Municipio Araure del Estado Portuguesa en atención a la emergencia en materia de vivienda y hábitat decretada por el ciudadano Presidente de la República, según Decreto N° 4.343, de fecha 06-03-2007 […] se pronunció al respecto dictando el Decreto AMD-004-2006, de fecha 07 de julio del año 2006 […] [la] emergencia decretada por el Presidente de la República fue acogida y utilizada por los Ministros del Despacho de Vivienda y Hábitat para la época quienes plantearon de manera reiterada la necesidad de agilizar las contrataciones obviando los procesos licitatorios […]. Llenos como fueron los extremos legales para los concursos privados de oferta, dada la emergencia declarada, el Alcalde de Araure adjudicó en forma directa la obra a la empresa Inversiones y Construcciones Chima, C.A., adjudicación directa que motivó en la Resolución N° 065-2006 […]” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que el “[…] Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda, que para ese entonces a quien suscribe Abdel Fakes Sierralta, firmó contrato con la empresa Inversiones y Construcciones Chima, C.A., contrato que se firmó en acatamiento a la Resolución AMD-065-2006 y de la previa adjudicación hecha por el anterior Presidente del INMUVI en fecha 24 de julio de 2006, […] alegó que […] en el acto de descargos folios 413 al 445, que rielan en el expediente CMA-GDR-PI-01-02072007; no obstante ello, y con los instrumentos aqui (sic) citados en su poder desde la fase inicial del procedimiento lo cual se evidencia a los folios 33, 34 y 35 del expediente CMA-GDR-PI-M-02-10092007, correspondiente al Auto de Proceder a la Fase Investigativa, el Órgano Contralor hace caso omiso a ellos y [les] imputa responsabilidad administrativa, violando[les] el derecho a la defensa cuando les desconoce la eficacia probatoria contenida en ellos, y dice al folio 482 del expediente N° CMA-GDR-Pl-01-02072007 de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades Administrativas […].
La parte recurrente manifestó que en la oportunidad de la audiencia oral y pública consignó “[…] como medio probatorio el Decreto N° AMD-004-2006, de fecha-07 de julio del año 2006, sobre el cual no se pronuncia el Órgano Contralor, una manera más de violar [su] derecho a la defensa con el silencio de: la prueba, derecho a la defensa establecido en el Articulo 49 de la Constitución Nacional [,] lo que vicia de nulidad absoluta el acto Administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008 […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo adujo que hubo abuso de poder por cuanto en la Resolución N° 033-2008, se le “[…] imputa responsabilidad administrativa como Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa (INMUVI), por supuestamente ‘no exigirles a las empresas cooperativas con las cuales se contrató la adquisición de bienes y/o servicios para el programa de sustitución de ranchos por viviendas, todos aquellos documentos legales, necesarios y obligatorios para realizar cualquier tipo de contratación con los entes de la Administración Pública, como es entre otros Constancia de Inscripción ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas’. La nueva etapa económica que vive el país, ha motivado a muchos miembros de la sociedad a asociarse y a desarrollar actividades en los distintos ámbitos económicos, una de las formas mas comunes es la de las asociaciones civiles y cooperativas, las cuales tienen el espíritu de asociarse para trabajar en el desarrollo de un objeto y crear fuentes de trabajo y de ingresos para sus miembros” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que […] el Órgano Contralor cuando dice, que se [le] sanciona ‘por haber autorizado la emisión una orden de pago, en función de sus responsabilidades como presidente del organismo sin que la misma estuviere suficientemente soportada, es decir, careciendo esta de la totalidad de la documentación que por ley debe acompañar cada orden de pago como es la inscripción de la Cooperativa ante SUNACOOP de las asociaciones cooperativas (0454-06)’, y [dicen] que incurre en falso supuesto el Órgano Contralor porque a los folios 43 al 74 del expediente administrativo […] de tal manera que, mal podía decir que dicha orden de pago carecía de la totalidad de los documentos que por ley debe acompañar a cada orden de pago, al no haberlo apreciado y calificado como corresponde (documentación de las ordenes de pago) […]” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].
Esgrimió que incurrió también en falso supuesto la parte recurrida “[…] cuando [le] sanciona ‘Por no constatar la existencia de un sistema de archivo y resguardo de los expedientes y otros documentos del ente a su cargo’, en la parte narrativa de la Resolución cuya nulidad se solicita, al punto dice el Órgano Contralor que el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa, incumple con la obligatoriedad que exige la ley de licitaciones en cuanto a mantener en sus archivos un ejemplar de los expedientes administrativos correspondientes a los distintos procedimientos de licitación o adjudicación directa, por cuanto en dicho ente no se encuentra el expediente a la adjudicación directa del contrato 015-206 de la obra Construcción de 90 viviendas en la Etapa I de la Urbanización Villa Esperanza del Municipio Araure del Estado Portuguesa” [Corchetes de esta Corte].
El recurrente adujo que “[…] en fecha 21 de mayo de 2.007, según acta levantada por la División de Auditoria (sic) Externa […], se dejó constancia de que no estaba el original del expediente administrativo del procedimiento para la adjudicación directa del contrato N° 015-2006, solo una copia simple del mismo, ya que el original estaba bajo el resguardo de la Presidencia de la Comisión de Licitaciones de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa que fue el órgano que realizo (sic) el concurso privado a solicitud del INMUVI, por ser este un ente adscrito a dicho órgano cuya máxima autoridad es el Alcalde del municipio ya el INMUVI carecía y carece de comisión de licitaciones; dicha comisión”.
Asimismo alegó que “[…] el Órgano Contralor constató que el expediente requerido existía en copia y así dejó constancia en el acta arriba mencionada, mal podía concluir con la sanción de no constatar la existencia de un sistema de archivo y resguardo del expediente del ente a su cargo. Así también lo alegué en el acto de descargos y no obstante ello, llegó a la conclusión de que el expediente no existía en el INMUVI con lo cual incurrió en falso supuesto, porque si bien es cierto no estaba en original sí constató la existencia en copia; de tal manera cuando, me imputa responsabilidad, administrativa por no constatar la existencia de archivos”.
Manifestó que también “[…] está viciado de falso supuesto el acto administrativo cuando se concluye que no existían archivos en INMUVI para la fecha en que se realizó la auditoria, cuando lo cierto es que todos los contratos estaban y están en forma correlativa en cuanto a la fecha de su suscripción […] como se videncia de los oficios de rendiciones mensuales, recibidos por la Contraloría Municipal […] en copia certificada por el actual Presidente del INMUVI; en ellos se constata que, en los diez meses que [se] desempeñ[ó] como Presidente del INMUVI reali[zó] rendiciones mensuales y consecutivas y en esa misma forma los consiguió el funcionario auditor. Al no investigar exhaustivamente como corresponde a la Administración faltó a su deber, y al negar la existencia de lo que tuvo a su vista incurre en falso supuesto, lo que vicia de nulidad la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008 […]”.
Destacó que el “[…] Instituto Municipal de la Vivienda a [su] cargo, suscribió, contrato con la Asociación Cooperativa La Sabana 024924 R.L., por error material se colocó la fecha de suscripción del contrato con posterioridad a la emisión de la orden de pago. En [sus] descargos. Tanto la administradora del Instituto para ese momento como quien suscribe coincidi[eron] en afirmar que el desfase de la fecha obedeció a un error material de tipeo, y en esta oportunidad insisto en ello, por cuanto dicho error no causó a la Administración ningún perjuicio y como tal error debe ser calificado y no subsumirse en. ninguna de las causales de multa previstas como generadoras de responsabilidad administrativa. De tal manera que, cuando el Órgano Contralor en la parte narrativa en cuanto a la imputación a que se contrae el punto seis, no es cierto entonces, que no se haya cumplido con el orden cronológico de las diferentes etapas que conforman los procedimientos administrativos presupuestarias y contables; ya que la contratación se hizo y el Instituto contaba con la disponibilidad presupuestaria y se pagó de conformidad con ello […]” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que se le “[…] imputa responsabilidad administrativa y se [le] sanciona ‘por no constatar los respectivos manuales y normas de procedimientos por los cuales deben regirse los entes públicos’ […] alegando que se le […] imputa responsabilidad administrativa por el hecho de la no existencia del Manual de Funcionamiento sin haber establecido este el plazo para dictarlo, incurre en abuso de poder al no apreciar que ya se estaba en camino de subsanar el vacio de la existencia del Manual de Funcionamiento cuando no había fijada el plazo que como órgano de control fiscal le correspondía, lo que también invalida el acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que se evidencia “[…] que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, está viciado de falsos supuestos […] por lo tanto solicitó […] la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa”.
Finalmente solicitó se “[…] ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, y en aras del principio de gratuidad de la Justicia, solicit[ó] se [le] exonere del pago de la caución […]” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 14 de octubre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declinó la competencia para conocer del recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Observó el Juzgado Superior que“[…] el mismo versa sobre la Nulidad del Acto Administrativo de la Sanción de Multa a que hace referencia el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por responsabilidad administrativa y en consecuencia siendo esto materia competencia de las Cortes Contenciosos Administrativas de conformidad con lo previsto en el único aparte del Artículo 108 ejusdem, que establece: ‘En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’.
[…] en consecuencia ese sentenciador se declaró […] INCOMPETENTE para conocer de la presente acción y en consecuencia:
PRIMERO: DECLIN[Ó] LA COMPETENCIA ante la Corte Primera ó Segunda de lo Contencioso Administrativo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
En torno a la competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la Contraloría Municipal Del Municipio Araure Del Estado Portuguesa, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se le impuso sanción administrativa de multa al ciudadano Abdel Karim Fakes Sierralta, por la cantidad de “TRESCIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (325 U.T) […] lo cual arroja como resultado la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 10.920,00)”, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91, se observa:
El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, estatuye lo siguiente:
Artículo 108. “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone que la Corte Segunda “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados [Negrillas de la Corte].
Por su parte, el artículo 26 eiusdem, establece que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las Contralorías de los Municipios, lo cual, en concordancia con el citado artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de los recursos contencioso administrativos donde se pretenda la nulidad de un acto administrativo dictado por una Contraloría Municipal, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, visto que en el caso bajo análisis el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se dirige a impugnar un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, se constata que la cuestión planteada se ajusta al citado criterio orgánico de atribución competencia dispuesto en el segundo párrafo del supra transcrito artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que el órgano del cual emanó el acto impugnado reviste el carácter de un órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República o sus delegatarios, cuya actuación, siguiendo el principio del juez natural establecido en el mencionado complejo normativo, está sometido al control jurisdiccional de esta Corte.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa y, así se declara.
-De la admisión del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos intentado por el abogado Abdel Karim Fakes Sierralta, actuando en su propio nombre, contra la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto se observa que el mencionado artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

A tenor de la norma transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el presente recurso cumple con los presupuestos procesales establecidos en el citado artículo, y en tal sentido observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso, y no hay cosa juzgada.

En cuanto a la caducidad del presente recurso, se desprende de las actas procesales que el objeto del mismo versa sobre la impugnación de la Resolución Nº 033-2008 de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, respecto de la cual, esta Corte observa que a pesar de no constar en autos la respectiva notificación y que la parte recurrente no indicó la fecha en que fue notificado del referido acto, razón por la cual, se toma en consideración de manera preliminar, la fecha de la aludida Resolución, es decir 7 de abril de 2008 y siendo que el presente recurso de nulidad fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 6 de octubre de 2008, evidencia esta Corte, que no ha transcurrido el lapso de seis (6) meses establecido para su interposición de conformidad con las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado […]”.

Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
-De la medida de suspensión de efectos:
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, esta Corte observa que la recurrente solicita la medida de suspensión de efectos del acto con base al aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar su procedencia.
En tal sentido, conforme a la disposición ut supra señalada, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, señalado lo anterior es de resaltar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que la recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin esgrimir consideración alguna respecto a de qué manera se encuentran configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, tan es así que sólo, la parte solicitante señaló que “[…] de conformidad con el artículo 21 parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] solicito al Tribunal ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, y en aras del principio de gratuidad de la justicia, solicit[ó] se [le] exonere del pago de la caución […]”, sin que en el resto del escrito fundamentara de manera alguna la tutela cautelar requerida.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa del recurrente, la cual, estima esta Corte resultó inexistente para fundamentar su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el escrito recursivo, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor del reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia a una reciente decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar “Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar”.
Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide” (Subrayado de esta Corte).
En virtud de lo expuesto y siendo que no es dable para este Órgano Jurisdiccional extraer de los inexistentes argumentos emitidos por la parte actora la existencia del fumus boni iuris en el presente caso y menos aún la existencia del periculum in mora, los cuales constituyen requisitos indispensables para el otorgamiento de la tutela cautelar requerida, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA LA COMPETENCIA DECLINADA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado ABDEL KARIM FAKES SIERRALTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.005, actuando en su propio nombre, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

2.-ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos;

4.-IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

5.-ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000466
ASV/s.-
En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,