TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2008-000004
El 7 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados José Valentín González P., José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy, Alejandro Silva y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.249, 56.331, 91.545, 112.769 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1961, bajo el No. 25, Tomo 15-A, contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En fecha 8 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 9 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencias de fechas 28 de marzo, 5 y 27 de junio, 17 de septiembre y 21 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la recurrente requirió se solicitara a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “los antecedentes administrativos del presente caso”.
El 17 de diciembre de 2007, esta Corte mediante decisión Nº 2007-2249, declaró que es competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente solicitud cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido; admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; procedente la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y ordenó remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las disposiciones aplicables de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 23 de abril de 2008, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 24 del mismo mes y año.
El 30 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal General de la República, a la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A. al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la Procuradora General de la República. Asimismo solicitó al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
El 2 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo abrió el cuaderno separado, a los fines de la decisión correspondiente.
El 6 de mayo de 2008, se pasó el cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 7 del mismo mes y año.
En esa misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar tanto a las partes, como a la ciudadana Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez conste en autos el recio de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la medida cautelar otorgada en la referida decisión, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El 12 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A.
El 15 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos a la Procuradora General de la República.
El 21 de mayo de 2008, la abogada Ilse Villasana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de oposición a la medida cautelar otorgada el 17 de diciembre de 2007.
El 22 de mayo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vencido el lapso de oposición a la medida cautelar, ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El 1º de julio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 8 del mismo mes y año.
El 14 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación abrió la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, la cual comenzó a computarse a partir de ese mismo día, exclusive.
El 21 de julio de 2008, la abogada Andreína Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.904, presentó escrito de promoción de pruebas y escrito de alegatos.
El 23 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisibles los medios de prueba presentados “dado que el acaecimiento de ningún hecho controvertido podrían acreditar el asunto de autos”.
El 5 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación, a los fines de verificar el lapso de apelación en el presente procedimiento ordenó a la Secretaria computar los días de despacho transcurridos desde el 23 de julio hasta ese día inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaría certificó que desde las fechas señaladas habían transcurrido cuatro (4) días de despacho, motivo por el cual el Juzgado de Sustanciación visto el computo anterior ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 7 de agosto de 2008.
El 12 de agosto de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratificó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
El 28 de octubre de 2008, esta Corte corrigió el error material del auto del 12 de agosto del mismo año, mediante el cual se ratificó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, siendo lo correcto el ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 5 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, lo apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron, que su representada es propietaria de la patente N° 59.178, concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el 20 de diciembre de 2002, y que dicha patente protege un producto farmacéutico elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina, que constituye el principio activo de Efesor XR, el cual es un antidepresivo en Venezuela.
Asimismo, adujeron que:
“En 2003 WYETH tuvo conocimiento de que DOLLDER pretendía salir al mercado con un producto farmacéutico (Idoxen) cuyo principio activo es el Clorhidrato de Venlafaxina, es decir, el producto protegido por la Patente.
En ejercicio de su legítimo derecho de exclusividad derivado de la Patente, Wyeth Coporation envío una carta el 22 de diciembre de 2003 a DOLLDER con el siguiente objeto: (i) determinar si había un posible conflicto entre el producto que pretendía comercializar DOLLDER y la Patente propiedad de Wyeth Corporation y (ii) resolver cualquier conflicto que pudiera derivarse de lo anterior, de forma amigable, y así evitar un posible litigio.
(…Omissis…)
DOLLER nunca contestó la carta enviada por WYETH, sino que un año después del recibo de la misma (es decir, en diciembre de 2004), DOLLDER presentó ante Procompetencia una denuncia contra WYETH por presunta exclusión de mercado. Según DOLLER, WYETH había intentado impedir la entrada al mercado del producto Idoxen al haber enviado la comunicación. WYETH fue notificada de la apertura del procedimiento por parte de Procompetencia el 31 de marzo de 2005, es decir, quince meses después del envío de la comunicación, por lo cual operó la prescripción de un año establecida del artículo 33 de la Ley Procompetencia.
(…Omissis…)
Luego de casi tres años de procedimiento (aun cuando el procedimiento de la Ley Procompetencia no debe durar más de 6 meses), Procompetencia sancionó a WYETH por presuntas prácticas de exclusión contra DOLLDER, a pesar de que esta empresa se encuentra en el mercado desde hace dos años comercializando el producto Idoxen”. (Subrayado del original).
Arguyeron, la violación del derecho a la protección de la propiedad intelectual por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo que su representada sólo informaba la existencia de la patente; y que por tal razón la superintendencia había vulnerado el derecho consagrado en el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregaron, que “al considerar que la Carta es una conducta ilícita, la Superintendencia ha desestimado la utilización por parte de WYETH de medios alternativos de justicia (específicamente la conciliación extra-judicial). En efecto, la Carta pretendía que, de existir una infracción a la Patente por la comercialización del producto Idoxen por parte de DOLLDER, ese conflicto se resolviera de forma amigable entre las partes, a través de una conciliación”.
Asimismo, manifestaron que “Según la teoría de Procompetencia, esboza de forma confusa y contradictoria en la Resolución, WYETH ha debido proceder a demandar a DOLLDER por infracción a la Patente, sin tener derecho de enviar una carta previa al litigio para tratar de llegar a un arreglo amistoso. Procompetencia ha llegado a la insólita conclusión de que tratar de llagar a un arreglo con la contraparte antes de interponer una demanda judicial constituye una conducta anticompetitiva e ilícita!”.
Adujeron, que la acción derivada de la supuesta infracción que sancionó Procompetencia, se encontraba prescrita dado que la supuesta conducta ilegal se había verificado el 22 de diciembre de 2003, y Laboratorios Wyeth, S.A. fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo el 31 de marzo de 2005, es decir, quince (15) meses y nueve (9) días después del 22 de diciembre de 2003, y que la Ley de Procompetencia sólo regula las causales de interrupción de la prescripción, al momento de la notificación de la apertura del procedimiento y no al momento de interponerse la denuncia.
Asimismo, alegaron que la Resolución objeto del presente recurso violó el principio a la presunción de inocencia garantizado en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en de virtud que en el procedimiento sancionatorio, el único elemento probatorio que fue considerado fue la carta enviada a Dollder el 22 de diciembre de 2003, sin tomar en cuenta que en el expediente administrativo cursan muchas otras pruebas constituidas por informes de terceros y declaraciones de médicos psiquiatras ordenadas por la Superintendencia que permite conocer claramente que la recurrente no incurrió en la fracción establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Respecto a la violación al derecho a la defensa manifestaron, que no fueron considerados los alegatos expuestos por la recurrente, los cuales evidenciaban su inocencia.
Adujeron, que:
“La resolución se encuentra viciada de falso supuesto pues la Superintendencia sancionó a WYETH con base en hechos falsos y una errada apreciación de los hechos. Específicamente, la Resolución incurre en falso supuesto en relación a (i) la supuesta capacidad de WYETH de afectar el mercado, (ii) la supuesta intención de WYETH de obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado, (iii) la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por WYETH para obstaculizar la entrada de DOLLDER en el mercado, y (iv) la supuesta obstaculización de la entrada de DOLLDER al mercado.
Adicionalmente, debemos también señalar que la Superintendencia apreció erróneamente los hechos del presente caso al sancionar a WYETH por la supuesta comisión de prácticas exclusionarias. En efecto, representantes de Wyeth Coporation fueron quienes enviaron la Carta a DOLLDER. Por tanto, Wyeth Coporation fue quien realizó la supuesta conducta declarada como exclusionaria por la Superintendencia. Mediante la Resolución se sancionó erróneamente a una sociedad mercantil (WYETH) distinta a la autora de la supuesta práctica exclusionaria (Wyeth Coporation) por lo que la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto”.
Agregaron, que la Resolución impugnada se encuentra viciada por estar basada sobre un falso supuesto, esto es el hecho de que Laboratorios Wyeth, S.A. ostenta una posición en el mercado de los antidepresivos lo cual es incierto, dado que la recurrente no sólo compite con Dollder, sino con todos los laboratorios que producen y comercializan antidepresivos en Venezuela (Pfizer, Merck Sharp & Dohme, Leti, Norvatis, Abbott, Eli Lilly, entre otros).
Sostuvieron, que:
“De forma errónea y contradiciendo todas las pruebas que cursan en el expediente administrativo, la Resolución consideró que en el caso concreto de los productos de WYETH (Efexor XR) y DOLLDER (Idoxen) sólo existe sustituibilidad cuando hay identidad, es decir, que dichos productos no compiten con el resto de los antidepresivos en el mercado.
En relación a ello, a continuación demostraremos que la doctrina pacíficamente y reiterada de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica, es decir, entre los productos que forman parte de un grupo o familia de medicamentos destinadas a atender una misma patología o dolencia del cuerpo humano, como lo son los antidepresivos, independientemente del principio activo.
(...Omissis…)
Como se desprende del expediente administrativo (folio 1079 del expediente administrativo), los medicamentos anteriormente indicados, son indicados hacia el mercado ético farmacéutico, es decir, que se requiere de la prescripción de un facultativo para la adquisición del medicamento en los canales de comercialización. Es por ello, que las características de la demanda donde entran factores como imagen de la marca, tradición del consumidor y precios del producto, no van hacer elementos influyentes al momento de la elección de un determinado medicamento. Para este caso en específico los factores más importantes van a ser el tipo de enfermedad que se desea tratar y el uso o posología de la misma”. (Subrayado y negrillas del original).
Agregaron que en el procedimiento administrativo quedó demostrado que el producto “Efexor XR” de Wyeth compite con todos los antidepresivos, y la recurrente tienen sólo un trece por ciento (13%) de participación en el mercado y en consecuencia carece de capacidad para afectar a cualquier competidor.
Indicaron que Laboratorios Wyeth, S.A., no tuvo intención de impedir la entrada al mercado de Dollder como lo hizo parecer Procompetencia, y que su fin era determinar si el producto Idoxen podía infringir la patente que es propiedad de la recurrente, y resolver por vía amigable una posible controversia.
Señalaron, que la carta enviada por Laboratorios Wyeth, S.A. no fue un medio para impedir u obstaculizar la permanencia en el mercado del competidor, ya que para que la conducta pueda ser prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que sea capaz –por sí sola– de impedir la entrada al mercado de otro competidor, pero es el caso que Dollder comercializa Idoxen desde el mes de mayo de 2005, lo que evidencia que no se excluyó del mercado al competidor.
Seguidamente, indicaron que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia consignaron fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal por el monto de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88) equivalentes a Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, mediante documento auténtico, otorgado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el número 52, tomo 10 de los Libros Autenticados llevados por esa Notaria.
En este sentido aducen que:
“La referida norma [artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia] establece una medida cautelar semi-automática exigiéndose como única condición para ser decretada la presentación de una caución por el monto fijado en la resolución definitiva de la Superintendencia, con el fin de evitar perjuicios irreparables durante la tramitación del proceso judicial.
(…Omissis…)
En tal sentido, es importante aclarar que de acuerdo con la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1.260 […] y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar prevista por el artículo 54 de la Ley Procompetencia constituye una modalidad de suspensión de efectos de actos administrativos distinta a la establecida en el artículo 21 (21) de la LOTSJ (sic).
En efecto, la medida cautelar regulada por la Ley Procompetencia opera de forma semi–automática, sin necesidad de que el juez contencioso administrativo verifique los extremos de procedencia de las medidas preventivas (fumus boni iuris y periculum in mora); a diferencia de lo que ocurre con la solicitud de suspensión de efectos reguladas en la LOTSJ (sic), en la cual sí se exigen tales requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
Es decir, según la Sentencia N° 1.260 y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes, en el presente caso el juez contencioso administrativo, para decretar la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia solicitada por WYEHT, no debe revisar otros requisitos de procedencia distintos a (i) que la fianza este válidamente constituida y (ii) que la misma hay sido otorgada conforme al monto de la caución señalado en la Resolución.
Por tanto, en vista que la fianza presentada por WYETH (i) se encuentra válidamente constituida y (ii) fue otorgada por el monto señalado en la Resolución, esto es, por cuatrocientos tres millones doscientos cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y dos bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 403.243.662,88) a favor de la República Bolivariana de Venezuela; solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a WYETH, mediante la Resolución N° SPPLC/0076-06 del 26 de diciembre de 2006, mientras se tramita la presente demanda de anulación”.
Plantearon, que la ponderación de intereses resultaba improcedente, para lo cual señalaron que:
“Recientemente la Sala Constitucional declaró mediante Sentencia N° 1590 del 10 de agosto de 2006 (la ‘Sentencia N° 1590’), que de la potestad sancionatoria de la Administración no nacen derechos respecto a terceros, por lo que en los casos de solicitud de medidas cautelares semi automáticas previstas por Ley- como lo es la medida prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia- , mal podría estimarse que la suspensión de una multa pueda perjudicar en forma alguna los intereses de terceros.
(…Omissis…)
Por ello, solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a WYETH mediante la Resolución N° SPPLC/0076-06 del 26 de diciembre de 2006, mientras se tramita la presente demanda de anulación (…)”.
Finalmente, solicitaron a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarara nula la Resolución N° SPPLC/0076-2006, de fecha 26 de diciembre de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y decretara la suspensión de efectos de la multa interpuesta en la referida resolución, mientras se tramita el presente recurso.

II
DE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA)
Señalaron las abogadas Vanessa Coromoto Calderón e Ilse Alexandra Villazana Calzadilla, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), como fundamentos de la oposición formulada contra la medida otorgada el 17 de diciembre de 2007, por esta Corte mediante la cual declaró que es competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente solicitud cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido; admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; y procedente la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, los siguientes argumentos:
Indicaron, que “PROCOMPETENCIA, en su carácter de policía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, está facultada, para tomar las decisiones que sean necesarias cuando se haya determinado la existencia de una práctica prohibida, en virtud de resguardar el orden público económico”
Consideraron, que “la multa impuesta en la Resolución Nº SPPLC/0076-2006, de fecha 26 de Diciembre de 2006, a Laboratorios Wyeth S.A. fue dictada de conformidad a los lineamientos establecidos en la Ley de PROCOMPETENCIA (...) con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que regula la figura de suspensión de efectos semiautomática”.
Agregaron, “que aun cuando la suspensión de efectos por constitución de caución, sea considerada por la doctrina del derecho de competencia como un medio cautelar orientado al beneficio del agente económico, para obtener la suspensión de los efectos de las Resoluciones dictadas por este organismo, es sumamente necesario explicar que para el momento en que se promulgó la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (1992), el legislador creó la precitada Ley, sobre la base de lo establecido en la constitución de 1961, actuando conforme a derecho y ajustándose a la realidad económica y social existente para la época”.
Señalaron, “que el año 1999, con la promulgación de una nueva Constitución, se produce una contradicción entre lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia y el artículo 113 de esta magna Ley, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos emanados por PROCOMPETENCIA, por la simple constitución de una caución por el agente de competencia infractor y la potestad otorgada a este organismo para aplicar todas las medidas que considere necesarias a los fines de evitar los efectos perjudiciales y limitativos de todas aquellas prácticas anticompetitivas, todo ello en función del resguardo del interés público económico y la protección de las condiciones activas y eficaces de la competencia en el ámbito económico. Lo que evidencia la incompatibilidad e inconstitucionalidad existente entre los artículos 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Observó, que “la aplicación del artículo 54 de la Ley de Procompetencia, por la Jurisdicción Contencioso Administrativo el cual establece la suspensión semiautomática de los efectos del acto administrativo dictado por esta Autoridad Administrativa, resultaría una norma inconstitucional, en virtud de que el mismo vulnera el interés general y el derecho a la defensa de la República, visto que se origina un grave perjuicio al mercado, desamparándolo, y por ende permitiéndole a los agentes económicos infractores, la continuación de sus prácticas restrictivas de la libre competencia, en perjuicio del bien funcionamiento y del equilibrio del sector económico analizado en el caso concreto por Procompetencia”.
Agregó, “que esta técnica de suspensión de efectos semiautomática, establecido en el artículo 54 de la Ley eiusdem, desampara al mercado, en virtud de permitirle al agente infractor seguir realizando las prácticas restrictivas de la libre competencia, acarreando un perjuicio al sector económico, y en tal sentido las multas de Procompetencia tiene un fin disuasorio por los agentes infractores, lo que el mencionado artículo 54 es quitarle ese poder disuasorio a Procompetencia para que los operadores económicos no incurran en prácticas restrictivas de las libre Competencia”.
En razón de lo anterior, solicitaron “se declare la desaplicación en su totalidad del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de garantizarle a esta Autoridad Administrativa su facultad y/o potestad como policía administrativa en el área económica, en función de la protección de la libre competencia y el mantenimiento del orden publico económico en beneficio de todos los que intervienen en el mercado, especialmente consumidores”.
III
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE
Señalaron los apoderados judiciales de la parte recurrente, que “la Sala Constitucional ha reconocido de forma vinculante (de conformidad con el artículo 335 de la Constitución al analizar dicha norma a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva), la constitucionalidad y validez del carácter semi-automático de la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia, condicionándose su procedencia únicamente a la presentación de la caución fijada por la Superintendencia en la resolución definitiva”.
Agregaron, que “la medida cautelar regulada por la Ley Procompetencia opera de manera semi-automática, sin necesidad de que el juez contencioso administrativo verifique los extremos de procedencia de las medidas preventivas (fumus bonis iuris y periculum in mora); a diferencia de lo que ocurre con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos regulada en la LOTSJ, en la cual si se exigen tales requisitos de procedencia. En otras palabras, la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia constituye una modalidad de suspensión de efectos de actos administrativos diferente a la establecida en el artículo 21(21) de la LOTSJ”.
Indicaron, que “la medida de suspensión de efectos de la Resolución otorgada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (...) fue debidamente otorgada por el juez contencioso administrativo, en vista de que WYETH cumplió con los requisitos establecidos en la Ley Procompetencia (sic) para la procedencia de la suspensión de efectos, el cual no es más que la presentación de la debida caución”.
Consideraron que “la desaplicación del artículo 54 de la Ley Procompetencia solicitada por la Superintendencia debe ser declarada sin lugar, ya que violaría la ley y la Constitución, según el criterio jurisprudencial asentado por el máximo garante de la constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
Asimismo advirtió “que una medida cautelar semi-automática (como lo sería la prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia) que opera contra sanciones pecuniarias, conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional no atentan de forma alguna contra los intereses de terceros o contra la potestad sancionatoria de la Administración Pública, en este caso la potestad de policía de Procompetencia”.
Agregaron, que “la Administración Pública, en este caso Procompetencia, tiene la habilidad de modificar sus criterios de interpretación en su actuación frente a los administrados, es decir, que no está sujeta a precedentes, pero esa modificación de criterio no puede ser aplicada retroactivamente a supuestos que se hayan configurado antes de la modificación de la interpretación, sino que simplemente podrá aplicarse ese nuevo criterio a supuestos futuros”.
Concluyó exponiendo que, “todos los argumentos de hecho y de derecho señalados por la Superintendencia en su escrito de oposición a la medida, deben ser desechados por esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ya que, de lo contrario, se violaría lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo procede a emitir pronunciamiento en torno a la oposición formulada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contra la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-2249 del 17 de diciembre de 2007, para lo cual observa lo siguiente:
En el escrito de oposición a la medida cautelar otorgada, expone la parte recurrida que “la aplicación del artículo 54 de la Ley de Procompetencia, por la Jurisdicción Contencioso Administrativo el cual establece la suspensión semiautomática de los efectos del acto administrativo dictado por esta Autoridad Administrativa, resultaría una norma inconstitucional, en virtud de que el mismo vulnera el interés general y el derecho a la defensa de la República, visto que se origina un grave perjuicio al mercado, desamparándolo, y por ende permitiéndole a los agentes económicos infractores, la continuación de sus prácticas restrictivas de la libre competencia, en perjuicio del bien funcionamiento y del equilibrio del sector económico analizado en el caso concreto por Procompetencia”.
Agregó, “que esta técnica de suspensión de efectos semiautomática, establecido en el artículo 54 de la Ley eiusdem, desampara al mercado, en virtud de permitirle al agente infractor seguir realizando las prácticas restrictivas de la libre competencia, acarreando un perjuicio al sector económico, y en tal sentido las multas de Procompetencia tiene un fin disuasorio por los agentes infractores, lo que el mencionado artículo 54 es quitarle ese poder disuasorio a Procompetencia para que los operadores económicos no incurran en prácticas restrictivas de las libre Competencia”, motivo por el cual solicitaron “se declare la desaplicación en su totalidad del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de garantizarle a esta Autoridad Administrativa su facultad y/o potestad como policía administrativa en el área económica, en función de la protección de la libre competencia y el mantenimiento del orden publico económico en beneficio de todos los que intervienen en el mercado, especialmente consumidores”.
Por su parte, señaló la parte recurrente que “la medida cautelar regulada por la Ley Procompetencia opera de manera semi-automática, sin necesidad de que el juez contencioso administrativo verifique los extremos de procedencia de las medidas preventivas (fumus bonis iuris y periculum in mora); a diferencia de lo que ocurre con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos regulada en la LOTSJ, en la cual si se exigen tales requisitos de procedencia. En otras palabras, la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia constituye una modalidad de suspensión de efectos de actos administrativos diferente a la establecida en el artículo 21(21) de la LOTSJ”.
Consideró que “la desaplicación del artículo 54 de la Ley Procompetencia solicitada por la Superintendencia debe ser declarada sin lugar, ya que violaría la ley y la Constitución, según el criterio jurisprudencial asentado por el máximo garante de la constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia” y que si “la Administración Pública, en este caso Procompetencia, tiene la habilidad de modificar sus criterios de interpretación en su actuación frente a los administrados, es decir, que no está sujeta a precedentes, pero esa modificación de criterio no puede ser aplicada retroactivamente a supuestos que se hayan configurado antes de la modificación de la interpretación, sino que simplemente podrá aplicarse ese nuevo criterio a supuestos futuros”.
Ahora bien, esta Corte observa que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., intentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual sancionó a la sociedad mercantil por la supuesta comisión de prácticas exclusionarias la referida Superintendencia y fijó el monto de la caución a constituirse por la referida sociedad, -ello, a los fines de suspender los efectos de la sanción pecuniaria de multa impuesta mediante el acto administrativo impugnado-; caución ésta cuyo monto fue fijado en la cantidad de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88), equivalentes a Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66).
Asimismo, se observa que consta a los folios 364 y 365 del expediente copia fotostática de la fianza consignada por la sociedad recurrente; la cual fue emitida por el Banco Venezolano de Crédito, S. A. Banco Universal, por el mismo monto de la cantidad indicada en la Resolución impugnada y a favor de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se estableció que la mencionada fianza “permanecerá vigente siempre que sea exigible la obligación a cargo de EL AFIANZADO derivada de la multa interpuesta mediante la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de 26 de Diciembre de 2.006 de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.
Ahora bien, con el objeto de pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, esta Corte considera necesario citar el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:
“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.
Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que: “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.
Ahora bien, resulta relevante destacar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2000, dictada en el caso: CANTV, (reiterado por esta Corte en decisión Nº 2005-00912 del 5 de mayo de 2005, caso: Seguros Nuevo Mundo C.A.) determinó el contenido, sentido y alcance del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos:
“En principio, de la interpretación concatenada de los artículos 54 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se evidencia, que cuando sean recurridas las resoluciones dictadas por la Superintendencia, se suspenderán los efectos de la misma, si el recurrente presenta caución por el monto que en cada caso determine dicho organismo. Sin embargo, desde la promulgación del instrumento legal que contiene dicho artículo, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional, han realizado interesantes disquisiciones tendentes a definir los parámetros de interpretación del dispositivo legal in commento, que se relaciona, como quedó dicho, con la posibilidad de suspensión semi-automática de las resoluciones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En tal sentido, las posturas sobre el particular, han oscilado entre quienes propugnan la suspensión semi-automática u ope legis de las referidas resoluciones, hasta quienes defienden la necesidad imperativa de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento expreso sobre la procedencia de la referida suspensión, a la luz del análisis e implicaciones del caso bajo estudio, pudiendo llegar, inclusive, a desaplicarse dicho artículo en el caso concreto.
(…)
Observa esta Corte, sin embargo, que en el caso de autos, no resulta necesaria la desaplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto no hay partes contrapuestas, tal y como sucedió en el caso mencionado ut supra, donde la suspensión de efectos del acto hubiese vulnerado el derecho a la defensa de la otra parte. Lo procedente es, en este caso, la interpretación de dicho artículo de acuerdo al caso concreto y la suspensión semi-automática, para aquellos efectos del acto, cuya suspensión no cause perjuicios ni a los agentes económicos que prestan servicios de valor agregado ni al mercado de dichos servicios.
(…)
Hay que hacer notar, que cuando la Superintendencia concluye que un determinado agente económico despliega conductas que restringen o afectan la libre competencia y ordena su cesación, y adicionalmente, impone al infractor ciertas obligaciones, siempre habrán beneficiados, de forma directa o indirecta, independientemente de que los sujetos eventualmente beneficiados hayan participado como parte contrapuesta, bien en el procedimiento seguido en el órgano administrativo o en el proceso jurisdiccional.
Con relación a la multa impuesta, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al comprobar –a su juicio- la infracción de la Ley multó a la recurrente, lo cual, tal y como ha sido expresado por el catedrático español Luis Cases Pallares, el valor pedagógico de la sanción impuesta es consustancial a la potestad administrativa sancionatoria, razonamiento acogido además por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al expresar que las multas ‘tienen por objetivo tanto reprimir los comportamientos ilegales cometidos como prevenir su producción’.
De acuerdo a lo anterior, resulta conveniente, en casos en que el acto haya sido recurrido, considerar la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, en virtud de que su cumplimiento o, por el contrario, la suspensión de sus efectos, no causa beneficio ni perjuicio alguno a los otros sujetos que pueden haberse visto incididos en alguna medida por la resolución; por otro lado, en el supuesto de que en la definitiva, el presente recurso fuera declarado sin lugar, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó.
En consecuencia, de acuerdo al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos del acto con relación a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia, entendiéndose que la suspensión ope legis o semi-automática sólo debe operar en principio para la sanción pecuniaria, quedando a salvo la posibilidad para quien resulte sancionado, de solicitar pronunciamiento del órgano jurisdiccional, con relación a la proporcionalidad de la caución establecida por la Superintendencia, en el supuesto de considerarla excesiva”.
Esta Corte, reitera –tal y como lo estableció en la decisión mediante la cual acordó la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida- que vista la consignación de la fianza por parte del recurrente, resta evaluar los límites y el alcance de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia acogiéndose a tal fin el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, caso: Víctor Hernández Mendible y otros; en la cual expresó:
“(…) Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…).
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos (…)”.
Conforme lo planteó el fallo de la Sala Constitucional, y asumió así esta Corte, en decisión Nº 2007-2249 del 17 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró procedente la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, este Órgano Jurisdiccional debe prescindir del análisis de los requisitos típicos de las medidas cautelares distintas a esta especialísima modalidad de suspensión de efectos contenida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto, a tenor del análisis emanado del Máximo Tribunal de la República la misma procede de manera casi automática bajo las únicas condiciones de que el recurrente consigne caución o fianza suficiente y, el órgano decisor, compruebe en cada caso que la suspensión de los efectos del acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no lesiona intereses generales o de terceros. (Vid. decisión de este Órgano Jurisdiccional Nº 2005-01266 del 2 de junio de 2005, caso: Juan de Dios Atacho C.A.)
Asimismo, deviene importante precisar que en sentencia Nº 191 de fecha 23 de marzo de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, revisó el fallo (citado ad initio) de fecha 15 de noviembre de 2000 dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la luz de la “interpretación constitucionalizante”, efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia confirmó la sentencia emanada de la referida Corte en los siguientes términos:
“en efecto, la Corte Primera, tal y como se señalara en la parte narrativa de este fallo, realizó un análisis no sólo del cumplimiento del requisito de presentación de caución suficiente, a los fines de conceder la medida de suspensión de efectos, sino que además, hizo un análisis de los intereses de terceros en el mercado que se podrían ver afectados por la suspensión de los efectos del acto impugnado, todo lo cual se compadece con la interpretación hecha por la Sala Constitucional en la decisión supra parcialmente transcrita.
Como consecuencia de lo anterior, no considera entonces esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo haya incurrido en errónea interpretación de la Ley, por lo que debe desecharse tal argumento. Así se declara”.
Expuesto lo anterior, en atención a la “interpretación constitucionalizante” del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y a los criterios complementarios que han sentado los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de la interpretación de dicho artículo, que resultan cónsonos con las conclusiones a las que ha arribado nuestro máximo intérprete de la Constitución, reitera esta Corte que los presupuestos de procedencia de la suspensión a que alude la norma in commento son los siguientes:
a) La suficiencia de la caución indicada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto impugnado, y
b) Que la suspensión de las órdenes dictadas por dicho órgano no afecte intereses generales o de terceros definidos.
Cubiertos como sean estos dos (2) extremos, le es dable al Juez Contencioso Administrativo decretar suspendidos los efectos ocasionados tanto por las multas como por las órdenes contenidas en la Resolución que dicte PROCOMPETENCIA, caso contrario, no.
Siendo ello así, al observarse que la fianza bajo análisis fue otorgada por el mismo monto fijado por la Administración a saber por la cantidad de Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88) equivalentes a Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66), por la entidad bancaria denominada Banco Venezolano de Crédito, S. A. Banco Universal, y que la suspensión de la multa impuesta no tiene per se, la capacidad de afectar al interés general, ni concretamente, al bien jurídico de la libre competencia, así como tampoco tendría prima facie, la entidad necesaria como para afectar a los terceros interesados, más aun cuando no se evidencia de lo alegado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cómo dicha suspensión podría afectar los intereses de los consumidores; esta Corte estima que la suspensión de la multa podía ser acordada por este Órgano Jurisdiccional, tal y como fue decidido mediante fallo Nº 2007-2249 del 17 de diciembre de 2007, sobre la base del cumplimiento de los extremos previstos en el ordinal 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual declara sin lugar la oposición formulada contra la misma. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la oposición formulada por la abogada Ilse Villasana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) contra la medida de suspensión de los efectos de la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, acordada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-2249 del 17 de diciembre de 2007.
2.- SIN LUGAR la oposición formulada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/02
Exp N° AW42-X-2008-000004

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-__________.
La Secretaria,