TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000022
En fecha 31 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por reintegro de anticipo y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por los abogados María Alejandra Salazar Noguera y Jorge Luis Gil Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.797 y 60.314, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, creada mediante Decreto Nº 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nª 34.808, de fecha 27 de septiembre de 1991, cuya última reforma de sus estatutos sociales se encuentra publicada en la Gaceta Oficial Nª 37.435 de fecha 3 de mayo de 2002, contra la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2005, bajo el N° 46, Tomo 1029 A y contra la sociedad civil “SEGUROS CARABOBO, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 25 de febrero de 1955, anotada bajo el Nº 100 y cuya última reforma de sus estatutos sociales consta en documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil en fecha 16 de febrero de 1996, bajo el Nº 38, Tomo 17-A.
En fecha 2 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 3 de abril de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 6 de junio de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-01011 declaró que es competente para conocer de la demanda por reintegro de anticipo y ejecución de fianza interpuesta por los apoderados judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), contra la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A.”, y contra la sociedad civil “SEGUROS CARABOBO, C.A.”; admitió la demanda interpuesta; declaró procedente la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes muebles de las sociedades mercantiles SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., y SEGUROS CARABOBO C.A., hasta por la cantidad de un millón doscientos treinta y siete mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.237.600,00); ordenó la notificación del presente fallo a la Superintendencia de Seguros; comisionó suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
El 14 de julio de 2008, el abogado Jorge Gil, solicitó copias certificadas de la decisión del 6 de junio del mismo año y solicitó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, para continuar con el procedimiento.
En esa misma oportunidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó a la Secretaría expedir las copias certificadas.
El 1º de agosto de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 5 de agosto de 2008, esta Corte pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido ese mismo día.
El 12 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó el emplazamiento mediante boletas a las sociedades mercantiles Software Libre de Venezuela 777, C.A. en la persona de su Director General y Seguros Carabobo C.A., en la persona de su apoderado judicial; a la Procuradora General de la República y al Superintendente de Seguros, de conformidad con el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; asimismo, ordenó librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas.
El 13 de agosto de 2008, se emitieron los oficios correspondientes.
El 17 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Seguros.
El 18 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil Seguros Carabobo.
El 25 de septiembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.469, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., consignó copia del poder que acredita su representación y convino “en todas y cada una de sus partes en la demanda intentada por la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR)”. Asimismo “consigno (sic) en este acto un (1) cheque, numerado 00085602, librado contra la cuenta corriente número 0102 0501 86 003036314 cuya titular es mi representada, en el Banco de Venezuela, por el monto de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 476.000,00), a nombre de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) (...)”.
El 30 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó el resguardo del título valor antes identificado, en la Caja de Seguridad de este Órgano Jurisdiccional y remitió oficio a la Coordinación de la Oficina de Control de Consignaciones (OCC) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 1º de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil Software Libre Venezuela 777, C.A.
El 2 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de la decisión correspondiente.
El 6 de octubre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall solicitó la homologación del convenimiento y se declare extinguido el proceso a los fines del archivo inmediato de la presente causa; asimismo solicitó la devolución inmediata de la comisión librada al Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 13 de octubre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de octubre de 2008, se recibieron Oficios Nº FSS-2-3-006443 del 3 de octubre del mismo año y 340-08 del 1º de octubre del año en curso, emanados de la Superintendencia de Seguros y del Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual remitieron información relacionada con la presente causa.
El 25 de septiembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, apoderada judicial de Seguros Carabobo C.A. consignó diligencia mediante la cual reiteró el convenimiento de la demanda; trajo a los autos copia del cheque Nº 85602 del Banco de Venezuela y copia de poder que acredita su representación.
El 21 de octubre de 2008, el abogado Jorge Gil, en su carácter de apoderado judicial de la Fundación Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), solicitó a este Órgano Jurisdiccional homologar el convenimiento y se condene en costas a la parte demandada por la cantidad de ciento cuarenta y dos mil ochocientos bolívares fuertes (Bs.F. 142.800,00).
El 10 de noviembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall se opuso a la solicitud de condenatoria en costas formulada por la parte actora.
El 1º de diciembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa Seguros Carabobo C.A., presentó escrito mediante el cual sustituyó poder reservándose el ejercicio, en los abogados Linda Infante, Alexis Villegas, Yael de Jesús Bello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 135.316, 130.881 y 99.306, respectivamente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
Los precitados abogados indicaron en el escrito contentivo de la presente demanda por ejecución de fianzas, que el Consejo Directivo de la Fundación Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en fecha 7 de diciembre de 2006, aprobó en su Reunión N° 042/06, Punto Dos, la contratación de la sociedad mercantil “Software Libre Venezuela 777, C.A.”, cuyo objeto es la “Implantación de la Suite: Mix Adaptapro, la Migración de la Plataforma Informática a Software Libre”, basado en el Decreto 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004 todo ello de conformidad con su “Oferta de Servicio” presentada en fecha 16 de noviembre de 2006.
Añadieron, que en la misma fecha se suscribió el contrato de servicios profesionales con la mencionada empresa, identificado con el N° COJ/GA/SP/066/06, con vigencia de cuatro (4) meses contados a partir de a firma del mismo, agregando que “(…) con ocasión a la disminución del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) del catorce por ciento (14%) al once por ciento (11%) decretado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”, a partir del 1° de marzo de 2007, el Presidente Ejecutivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) aprobó mediante Punto de Cuenta N° 009 de fecha 26 de marzo de 2007, la modificación de la Cláusula Tercera del contrato identificado, disminuyendo en la cantidad de Treinta y Tres Millones de Bolívares (Bs. 33.000.000,00), quedando el monto total del contrato en Un Mil Doscientos Veintiún Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.221.000.000,00) que en la actualidad equivale a Un Millón Doscientos Veintiún Mil Bolívares Fuertes Exactos (Bs. F. 1.221.000,00).
Seguidamente expusieron, que el 28 de marzo de 2007, fue suscrito un “ADDENDUM” al referido contrato, que contiene la modificación aprobada.
Expresaron, que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del referido contrato, en fecha 19 de diciembre de 2006, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) efectuó el pago por concepto de anticipo correspondiente al Cincuenta Por Ciento (50%) del monto estipulado en la cláusula tercera del contrato en cuestión, sin incluir el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), a favor de la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” por la cantidad de Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 550.000.000,00) lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000,00), mediante cheque de gerencia N° 21754523 de fecha 19 de diciembre de 2006.
Indicaron también, que a los fines de garantizar el anticipo otorgado en el referido contrato a la sociedad mercantil identificada, se presentó una fianza de anticipo identificada bajo el N° 01-16-3053 a favor de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) contratada con “Seguros Carabobo, C.A.”, autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el N° 40, Tomo 166, por la cantidad de Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 550.000.000,00) lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000,00).
Agregaron igualmente, que la demandada presentó una fianza de fiel cumplimiento identificada bajo el N° 01-16-3054 a favor de su representada, contratada con “Seguros Carabobo, C.A.”, por la cantidad de Ciento Diez Millones de Bolívares (Bs. 110.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de Ciento Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 110.000,00).
Añadieron, que una vez que se le dio inicio a las actividades, se observaron atrasos en el cumplimiento de la implantación de los aplicativos según lo contemplado en el Contrato N° COJ/GA/SP/066/06 y en la oferta original presentada por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, debido a la escasa asistencia del personal de la empresa, verificado a través de la supervisión técnica y administrativa implementada por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), y en las bitácoras de asistencia, de lo cual se dejó constancia en Actas de fechas 16 de abril de 2007, 8 y 15 de mayo de 2007, suscritas por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, y la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR).
En ese orden de ideas, indicaron que en vista de los atrasos experimentados por la mencionada empresa, en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho contrato, se le solicitó mediante Oficio N° PRE/O-3004 de fecha 28 de mayo de 2007, que se abocaran de manera inmediata a realizar los correctivos necesarios para cumplir a cabalidad con lo establecido en la “Cláusula Séptima”, la cual establece textualmente que: ´LA CONTRATADA´ suministrará los servicios señalados en la Cláusula Primera el presente Contrato, en la sede de ´LA FUNDACIÓN´, en un lapso no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de la firma de ese Contrato (…)´”. (Resaltado del escrito).
Añadieron al respecto, que mediante Oficio N° PRE/O-3003, se notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.” del incumplimiento en que incurrió la empresa demandada en la ejecución del referido contrato, ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 de los contratos de fianza antes identificados.
A tal efecto, indicaron que habiendo sido infructuosos todos los esfuerzos para que la situación de incumplimiento fuera subsanada, el Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en Reunión N° 008/08, Punto N° 14, de fecha 6 de marzo de 2008, fue aprobada la rescisión del Contrato de Servicios Profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 7 de diciembre de 2006 y su respectivo “ADDENDUM”.
Indicaron, que de dicha decisión se notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.”, en fecha 17 de marzo de 2008, mediante Oficio N° 001331 de fecha 12 de marzo de 2008.
Agregaron, que una vez decidida la rescisión del contrato de servicios profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 7 de diciembre de 2006, se procedió a realizar un cierre administrativo del mismo, determinándose que la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” sólo amortizó del anticipo recibido la cantidad de Ciento Ochenta y Cuatro Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 184.000.000,00), que al restarse a la cantidad otorgada en anticipo, es decir, Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 550.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000.00), totalizaría la cantidad de Trescientos Sesenta y Seis Millones de Bolívares, es decir, Trescientos Sesenta Mil Bolívares Fuertes (B. F. 366.000,00) por concepto de anticipo no amortizado, según consta en Cuadro de Relación de Pagos efectuados a “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”.
Refirieron que resultaba evidente, que “(…) se genera la obligación de SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA, 777, C.A. de reponer la cantidad correspondiente al Anticipo entregado y no amortizado para la ejecución del contrato; no obstante, a la presente fecha dicha sociedad mercantil no ha reintegrado a nuestra representada este monto, lo que hace nacer en manos de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), el derecho de ejecutar las Fianzas de Anticipo y de Fiel cumplimiento suscrita con SEGUROS CARABOBO, C.A., (…omissis…) por haberse constituido como Fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A.”. (Resaltado, mayúscula y subrayado de la parte actora).
Seguidamente discriminaron el monto que en sus dichos debía pagar la fiadora, de la siguiente manera:
“a) Fianza de Anticipo Nº 01-16-3053: Por concepto del anticipo entregado y no amortizado por la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., que totaliza la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 366.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs. F. 366.000,00);
b) Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-3054; Por concepto de incumplimiento de la empresa SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., en su (sic) obligaciones contractuales, la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs.110.000.000,00)”. (Resaltado del escrito).
Seguidamente señalaron que “(…) la cantidad total por la cual debe indemnizar la empresa “SEGUROS CARABOBO, C.A.” a la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), es de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 476.000,00)”. (Resaltado de la demandante).
En otro sentido, expusieron que respecto a la carga de la prueba, cuando se trata de un cobro de bolívares fundamentado en documento público, la doctrina ha señalado que “(…) el actor ya tendrá como prueba el o los ‘contratos’ por el cuál (sic) acredite o demuestre que el deudor estaba obligado a pagar una determinada cantidad líquida y exigible, y en consecuencia sería válida cualquier medida que hubiese sido solicitada de manera preventiva”. (Resaltado del escrito).
Al efecto, indicaron que existen los contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, en donde se establece la obligación por parte de la sociedad mercantil “Seguros Carabobo, C.A.” de indemnizar a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) -su representada- la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 476.000,00).
Respecto a la fianza de anticipo, la misma establece que comienza a regir a partir de la fecha en que “La Afianzada” (“Software Libre de Venezuela 777, C.A.”) recibiere el señalado anticipo y, permanecería vigente hasta que se hubiere efectuado su total reintegro mediante deducciones del porcentaje de amortización establecido en el “Contrato de Servicios Profesionales” identificado con el Nº COJ/GA/066/06.
Asimismo, expuso que en dicha fianza, se estipuló que “La Fiadora” (“Seguros Carabobo, C.A.”) garantizaba el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “La Afianzada” (“Software Libre de Venezuela 777, C.A.”), de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de su representada, comprometiéndose a indemnizar el límite de la suma afianzada establecido en el referido contrato de fianza, con ocasión a los daños y perjuicios que el incumplimiento de “La Afianzada”, causare a su representada.
Asimismo añadió, que “LA FIADORA, SEGUROS CARABOBO, C.A., renunció expresamente en ambos contratos de Fianzas a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil Venezolano”. (Resaltado del escrito).
Fundamentó su pretensión en los artículos 1.264, 1.159, 1.160, 1.167, 1.269, 1.804, 547 del Código de Comercio, así como en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, igualmente hizo referencia al artículo 5 de las “Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo” que establece que dentro del año en que el acreedor hubiere conocido de un hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por dicha fianza, se debe incoar la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes.
En otro orden de ideas, solicitaron que se decretara medida cautelar de embargo de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando el requisito del “Fumus Bonis Iuris”, en los siguientes elementos:
a) Contrato de Servicios Profesionales identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, basado en el Decreto Nº 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004 y su “ADDENDUM” respectivo.
b) El pago del Anticipo por la cantidad Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 550.000.000,00) que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 550.000,00), efectuado en fecha 19 de diciembre de 2006, mediante cheque Nº 21754523 girado contra el Banco Fondo Común, lo cual consta en Recibo de Conformidad de Pago de la misma fecha, firmado por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”.
c) Contrato de “Fianza de Anticipo” identificada con el Nº 01-16-3053, contratada con “Seguros Carabobo, C.A.” a beneficio de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 40, tomo 166 y la “Fianza de Fiel Cumplimiento” identificada con el Nº 01-06-3054, contratada por la misma compañía aseguradora, a beneficio de su representada, autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 39, Tomo 166.
d) Oficio Nº PRE/O-3004 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se solicitó a la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” que se tomaran las medidas correctivas necesarias a los fines de no incurrir en las causales de resolución de contrato “(…) en vista del atraso en la implantación de los aplicativos que acompañamos marcado como ANEXO `K1`”. (Resaltado del escrito).
e) Oficio Nº PREO/O-3003 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se le notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.”, el incumplimiento en que incurrió la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, en la ejecución del contrato Nº COJ/GA/SP/066/06.
Por su parte, el requisito del “Periculum in Mora” lo fundamentaron en el tiempo transcurrido en la ejecución de la obligación, ya que en sus dichos, la sociedad mercantil “Software de Venezuela 777, C.A.” está constituida en mora desde el 29 de mayo de 2007, fecha del Oficio Nº PRE/O-3004, mediante el cual se dejó constancia del incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha empresa y, se solicitó que se tomaran las medidas correctivas al respecto, haciéndose caso omiso a dicho incumplimiento y, “(…) habiendo transcurrido mas (sic) de 9 meses sin cumplir con sus obligaciones hasta la definitiva rescisión del contrato en fecha 06 de marzo de 2008”.
Asimismo, estimaron que había quedado comprobada la probabilidad cierta de que para la fecha en que se dictara la sentencia definitiva en la presente causa, se manifestara irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los servicios que constituyen el objeto del contrato en referencia, lo cual se verifica con la falta de cumplimiento del contrato, y que configura un enriquecimiento sin causa para la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” , trayendo ello como consecuencia, un perjuicio en el patrimonio de su representada, que forma parte a su vez, de los bienes del Estado, añadiendo que con ello “(…) se puede acreditar la irreversibilidad del daño que puede ejercer el implacable transcurrir del tiempo que, opera de manera fatal y adversa, sobre las actividades diarias que deba realizar nuestra representada”.
Por ello solicitaron que:
“(…) A fin de asegurarnos las resultas de la acción declarada, solicitamos se acuerde y decrete de conformidad a lo expresado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad total de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.237.600,00), que se discrimina de la siguiente manera: 1) La cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs.F. 476.000,00), correspondiente a la ejecución de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y Anticipo…omissis…
2) Las costas y costos que origine el juicio estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 142.800,00), de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, solicitamos se acuerde la medida cautelar de embargo hasta por la cantidad de UN MILLON (sic) DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.237.600,00) sobre bienes muebles propiedad de la empresa SEGUROS PIRÁMIDE, (sic) C.A. y SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A.; asimismo, nos reservamos el derecho de solicitar la ejecución de cualquier otra medida cautelar sobre bienes pertenecientes a los demandados”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Por último, expusieron que demandan tanto a la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” y “Seguros Carabobo, C.A.” a los fines de que fuesen condenadas al pago de las siguientes cantidades:
“PRIMERO: La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs. F. 366.000,00), correspondiente al monto adeudado por concepto de Anticipo recibido y no amortizado por la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. con motivo de la ejecución total del contrato identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, cuyo objeto era la IMPLANTACIÓN DE LA SUITE: MIX ADAPTAPRO, MIGRACIÓN DE LA PLATAFORMA INFORMATICA (sic) A SOFTWARE LIBRE, de conformidad con lo establecido en el contrato de Fianza de Anticipo identificada bajo el Nº 01-16-3053, celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.,
SEGUNDO: La cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 110.000,00) con ocasión del incumplimiento del contrato de la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. de conformidad con lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento identificada bajo el Nº 01-16-3054 celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.
SEGUNDO: (sic) Que en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, a los fines de la indemnización de perdida (sic) sufrida por nuestro representado a consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones respectivas hasta el pago definitivo total de las sumas demandadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia.
TERCERO: Las costas y costos del presente procedimiento hasta su terminación, correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto demandado, calculados por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 142.800.00), de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil.
Pedimos que las cantidades señalas (sic) en el particular SEGUNDO sean determinados por EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.
A los fines de la experticia solicitada indicamos como factor objetivo de referencia los llamados índices de precios al consumidor, publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela”.
Finalmente, estimaron la demanda en Seiscientos Dieciocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. 618.800,00).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, en sentencia Nº 2008-01011 del 6 de junio de 2008, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2008, cursante al folio 163 del expediente judicial, la abogada Milena Liani Rigall, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.469, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, expuso:
“(…) de conformidad con lo pautado en los artículos 263 del Código de Procedimiento Civil y, 1.821 y 1822 (sic) del Código Civil Venezolano, actuando en nombre de mi representada (...) CONVENGO en todas y cada una de sus partes en la demanda intentada por la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) (...) en tal sentido consignó en este acto un (1) cheque, numerado 00085602, librado contra la cuenta corriente número 0102 0501 86 0003036314 cuya titular es mi representada, en el Banco de Venezuela, por el monto de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLIBVARES FUERTES (Bsf. 476.000,00) a nombre de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), el cual solicitó sea resguardado en la Caja Fuerte de este Juzgado, para lo cual consignó en este acto copia simple del mismo para su certificación y fijación en el expediente. Finalmente solicitó a este Tribunal proceda a homologar el presente convenimiento y a declarar extinguido el proceso, ordenando el archivo inmediato del presente expediente”.
Resulta oportuno destacar para esta Alzada, que el presente caso versa sobre pretensiones suscitadas en el marco de una relación por contrato de servicio entre una sociedad mercantil y la Administración Pública, causa ésta que se encontraba en trámite ante este Órgano Jurisdiccional, resultando aplicable para la sustanciación del procedimiento el contenido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispone la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, observa esta Corte que la apoderada judicial de la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2008, solicitó a este Órgano Jurisdiccional procediera a la homologación del convenimiento, para lo cual resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional revisar la disposición que regula el convenimiento, contenida en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente.
Al respecto, esta Corte debe atender a lo dispuesto en el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, el cual hace referencia expresamente a tal figura. En efecto, dicha norma establece:
“Artículo 363. Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exijas en la demanda, quedara ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal”.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la apoderada judicial de la parte co-demandada, sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., manifestó su voluntad de convenir de la presente acción, voluntad ésta que no le estaba vedada por cuanto la mencionada apoderada tiene otorgada facultad expresa para convenir, tal como se desprende de la copia certificada del poder cursante a los folios 254 y 255, el cual fue autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Séptimo del Municipio Libertador del Distrito Capital el 12 de agosto de 2008, quedando anotado bajo el Nº 35, Tomo 148; aunado a que dicho convenimiento no es contrario al orden público ni se encuentra expresamente prohibido por la Ley, lo que evidencia el cumplimiento, por parte de la abogada proponente del convenimiento, del requisito exigido por la norma supra transcrita, razón por la cual debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar homologado el convenimiento formulado. Así se declara.
Por otra parte, en lo referente a la condenatoria en costas solicitada por el representante judicial de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), y en atención a lo expuesto por la apoderada judicial de Seguros Carabobo C.A., que señala “1) Es falso que nuestra representada haya dado lugar a la presente demanda (...) 2) (...) la actuación de Seguros Carabobo fue más que diligente (...) 3) (...) no es cierto que la demandada haya dado lugar a la demanda, por cuanto (...) existían diferencias sobre las causas de la ruptura contractual que estaban siendo conversadas entre las partes (...) 4) Mal puede la representación FONTUR solicitar la condena en costas de nuestra mandante cuando no han concluido los tramites de citación de la demandada SOFTWARE LIBRE 777, C.A. (...) 5) Confunde la naturaleza de las costas procesales al pretender cubrir con estas, costos de los Órganos de Administración de Justicia y sus funcionarios y auxiliares, pues la Administración de Justicia es un Servicio Público y además gratuito, según lo dispuso el constituyente en la carta magna. 6) Nuestra mandante pagó las cantidades demandadas por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo, pues era a ello a lo que se había obligado y, de conformidad con el artículo 1.808 del Código Civil no se puede pretender extender su garantía a elementos externos (...) en consecuencia mal puede pretenderse su condena en este aspecto. 7) Finalmente (...) nos oponemos al monto solicitado por la actora por carecer de todo fundamento y contradecir la naturaleza reparatoria de las costas”, esta Corte observa:
Del enrevesado y poco claro escrito libelar presentado por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), esta Corte deduce, que aun cuando se demandó a la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, y la sociedad civil Seguros Carabobo, C.A., el objeto esencial de la pretensión no es cumplimiento del contrato sino la ejecución de la fianza suscrita por la compañía contratante con la empresa aseguradora, por lo que entiende esta Corte la demanda de autos se encuentra fundamentalmente dirigida contra la segunda de las sociedades demandadas.
Aclarado lo anterior, esta Corte debe hacer referencia a que disponen los artículos 274 y 282 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 274.- A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenara al pago de las costas”.
“Artículo 282.- Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario.
Cuando conviniere en la demanda en el acto de contestación, pagará las costas si hubiere dado lugar al procedimiento, y si fuere en otra oportunidad, las pagará igualmente, si no hubiere pacto en contrario. Caso de que las partes estén en desacuerdo respecto de la primera parte del párrafo anterior, el Juez abrirá una articulación por ocho días para decidir sobre las costas”.
De los términos de las normas anteriormente señaladas, observa esta Alzada, que las mismas sancionan en forma expresa a quien desista de cualquier recurso que hubiere interpuesto, con el pago de costas procesales, salvo que exista pacto en contrario.
Así, al constatarse que la co-demandada convino de la demanda incoada en su contra, reconociendo con ello y el pago total de lo demandado la obligación contraída e incumplida, y ante la inexistencia de pacto en contrario por las partes, esta Corte observa que tal situación encuadra dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se condena en costas a la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.
En tal sentido, visto que la presente demanda se encontraba en trámite ante este Órgano Jurisdiccional, esta Corte estima las costas procesales en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía de la demanda por reintegro de anticipo y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo, por haber convenido en la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el convenimiento celebrado entre la abogada Milena Liani Rigall, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.469, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., y FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).
Se condena en costas a la parte co-demandada, sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., de conformidad con la disposición contenida en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/02
Exp. N° AP42-G-2008-000022

En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-____________.
La Secretaria,