TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSE CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2006-000095
En fecha 3 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por la abogada Jennifer Jaspe Lanz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.534, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil RADIO DIFUSORA VENEZUELA C.A. (RADIO VENEZUELA 790 A.M.), inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 11 de enero de 1945, bajo el N° 36, Tomo 1-B y cuyo expediente se encuentra en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 1190; contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, emanada del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
El 14 de marzo de 2006, previa distribución de la causa, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a fin de que dictara la decisión correspondiente.
El 15 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 29 de marzo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, se admitió el referido recurso, se declaró improcedente la medida cautelar solicitada, y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa.
El 11 de abril de 2006, se ordenó la notificación de la parte demandante.
El 10 de mayo de 2006, la abogada Jennifer Jaspe, se dio por notificada de la sentencia de fecha 29 de marzo del mismo año.
El 16 de mayo de 2006, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
El 23 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 30 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficios de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Procuradora General de la República. Asimismo, le requirió al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo previsto en el aparte 10º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos del caso, concediéndole ocho (8) días de despacho para su envío. Finalmente, ordenó librar cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley en referencia, el cual deberá ser publicado en el Diario “El Nacional”, señalamiento éste que se hace de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 7 de junio de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A.
El 13 de junio de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó notificación dirigida al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
El 21 de junio de 2006, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones remitió a este Órgano Jurisdiccional, copia certificada del expediente administrativo sancionatorio de Responsabilidad Social Nº RS-0055, correspondiente a la sociedad mercantil Radio Difusora de Venezuela C.A, el cual fue ordenado agregar a los autos el 6 de julio del mismo año.
El 11 y 18 de julio de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigida a la Procuradora General de la República y al Fiscal General de la República, respectivamente.
El 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 14 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación emitió cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado el 15 de noviembre del mismo mes y año.
El 22 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó cartel debidamente publicado, el cual fue agregado a los autos el 28 del mismo mes y año.
El 17 de enero de 2007, el abogado Birmani Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.520, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social, consignó escrito de promoción de pruebas y copia del poder que acredita su representación.
El 18 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación advirtió que a partir de ese momento comienza a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas.
El 31 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitió auto por medio del cual señaló que en cuanto al mérito favorable de los autos que favorezca a su representado, le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido; negó en razón del principio iura novit curia la legislación promovida como prueba por el recurrido, y admitió las pruebas documentales, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
El 21 de febrero de 2007, el abogado Birmani Contreras, evacuó las pruebas promovidas, las cuales se agregaron a los autos el 22 del mismo mes y año.
El 25 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó a la Secretaria computar los días de despacho desde el 31 de enero de ese mismo año, hasta ese día inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación certificó que habían transcurrido treinta y un (31) días de despacho.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, vencido el lapso de evacuación de pruebas ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de ley, el cual fue remitido ese día y recibido el 3 de mayo de 2007.
El 3 de mayo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha. Asimismo se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 11 de julio de 2007, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, solicitó se remita el expediente administrativo a la Corte, debido a que la causa principal se encuentra en primera etapa de la relación de la causa y sus recaudos son necesarios para el pronunciamiento.
El 31 de julio de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación.
El 3 de agosto de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se fijo para el jueves 24 de enero de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de octubre de 2007, el abogado Víctor Álvarez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó poder que acredita su representación.
El 18 de enero de 2008, esta Corte difirió para el día miércoles 20 de febrero del mismo año, la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa.
El 20 de febrero de 2008, se llevo a cabo el acto de informes en forma oral y se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A., parte querellante en este procedimiento. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del abogado Víctor Álvarez Medina, en su condición de representante judicial de la parte recurrida y de la abogada Antonieta de Gregorio, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
En esa misma oportunidad, el apoderado judicial de la recurrida y la Fiscal del Ministerio Público, consignaron escrito de conclusiones.
El 21 de febrero de 2008, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa.
El 14 de abril de 2008, se dijo “Vistos”.
El 5 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Señaló la apoderada judicial de la empresa recurrente, que el 17 de enero de 2006, el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), sancionó a su mandante “con DIECISIETE MINUTOS (sic) Y MEDIO DE CESIÓN DE ESPACIOS PARA LA DIFUSIÓN DE MENSAJES CULTURALES Y EDUCATIVOS, de conformidad con el Literal ‘f’, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión” por haber difundido en el horario Todo Usuario, publicidad de loterías, juegos de envite y azar, según los términos previstos en el artículo 7 de la referida Ley (Resaltado y mayúsculas de la recurrente).
Continuó indicando, que la materia del juego y la apuesta se rige primordialmente por lo dispuesto en los artículos 1.801, 1.802 y 1.803 del Código Civil, respecto a los cuales puede concluirse “1º.- La ley no concede acción judicial para reclamar lo ganado en: a) juego de suerte, azar o envite, b) en una apuesta y, c) en la las (sic) loterías. 2º.- La ley concede acción judicial para reclamar lo ganado en: a) los juegos de fuerza o destreza corporal, como por ejemplo: el juego de armas, el juego de carreras a pie, el juego de carreras a caballo, el juego de pelota y otros juegos semejantes; b) las loterías que se constituyan para beneficencia o para algún otro fin de utilidad pública, y que las garantice el Estado. 3º.- La ley no concede acción judicial para repetir lo que se haya pagado voluntariamente, por perdidas en el juego o la apuesta, salvo excepciones previstas en ella”.
Agregó, que la doctrina nacional había realizado algunos análisis de los cuales se desprendían ciertas diferencias entre lo que son los juegos de fuerza y los juegos de suerte, señalando respecto a los primeros, que por su licitud, la Ley reconoce acción judicial para reclamar lo ganado en ellos, no siendo ello así para la segunda clase de juegos, que por ser ilícitos, no gozan de tal reconocimiento legal.
En este sentido, arguyó que en el presente caso, el acto administrativo de efectos particulares puede estar viciado por ausencia de base legal, por cuanto la Administración consideró a la recurrente incursa en el ilícito previsto en el literal “f” del numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “al haber transmitido en el horario ‘Todo Usuario’, mensajes y publicidad relativos a juegos de envite y azar”, toda vez que en criterio del órgano sancionador, las carreras de caballos son juegos de suerte, siendo ello falso -a decir de la accionante-, pues los mismos son juegos de fuerza o destreza corporales lícitos, en los que la ganancia o la pérdida dependía enteramente o casi enteramente de la habilidad, en virtud de lo cual la Ley les reconocía acción judicial para reclamar lo ganado en ellos.
Estimó, que “la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron (...) pues la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar”.
En atención a lo anterior, alegó que la Administración “(…) aplica un supuesto de derecho que no sería el aplicable al supuesto de hecho que se evidencia en el asunto de marras, y que es la causa del acto administrativo impugnado (…)”, argumentando, igualmente, que el emisor del acto administrativo recurrido fundamentó su decisión en hechos que nunca ocurrieron y que durante el procedimiento administrativo no fueron demostrados, razón por la cual el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad.
Conforme a ello, señaló que “(…) el autor del acto manipula los hechos en forma intencional, esto es, los tergiversa maliciosamente en su interpretación, para ‘aparentar’ la recta aplicación de una norma ‘inaplicable’ al caso (…)”.
Con base en lo anteriormente expuesto, solicitó se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, para evitarle a su mandante perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, argumentando para ello que “de ejecutarse la sanción impuesta (…omissis…) deberá ceder espacios de difusión en su servicio de radio que ya han sido previamente programados y planificados para otros fines y contratados por sus clientes y relacionados, causándole un ingente daño patrimonial por las cantidades de dinero que ésta dejara de percibir al no transmitir los mensajes publicitarios ya contratados comercialmente y, además, por las eventuales acciones de daños y perjuicios que incoarán sus clientes y relacionados como resultado del incumplimiento en las obligaciones comerciales y publicitarias ya pactadas”.
Concluyó, solicitando la nulidad del acto impugnado, y que como consecuencia de ello, se deje sin efecto la sanción impuesta a la recurrente, relativa a la cesión de diecisiete minutos y medio de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos.

II
DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL ENTE RECURRIDO
El 20 de febrero de 2008, en la oportunidad de celebrarse el acto oral de informes, el abogado Víctor Álvarez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), presentaron ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de conclusiones, en el cual señalaron lo siguiente:
Expuso, que “El eje central sobre el pivota (sic) la argumentación ‘reiterativa’ de la accionante, como muy bien lo señala en su escrito libelar cuando le adjudica el carácter de repetición ‘ad infinitum’, radica en la pretendida nulidad o anulabilidad del acto administrativo del Directorio de Responsabilidad Social, al sostener que las carrera a caballo no constituyen –en su criterio- juegos de suerte, envite o azar, sino juegos de fuerza o destreza corporal, y en el pretendido carácter de ‘licitud’ de dichos juegos, sobre la base de su causa lícita, en virtud de que la ley les reconoce acción judicial para reclamar lo ganado en ellos”.
Agregó, que “Con las afirmaciones reiterativas respecto a la negativa en atribuir la condición o carácter de las carreras de caballo como ‘juegos de suerte, envite o azar’, lo que pretende la recurrente simplemente es limitarse a hacer abstracción de la consecuencia jurídica de la norma sancionatoria, contenida en el literal f, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por la difusión en el horario ‘Todo Usuario’, de un programa radial (denominado ‘Receptor Hípico’), que transmite narraciones de carreras de caballos y comentarios hípicos asociados como tal, a juegos de envite y azar, ya que en dichas transmisiones existían mensajes dirigidos a información relacionada con carreras hípicas, combinada con pronósticos y datos para las jornadas hípicas, los cuales son ofrecidos a los aficionados a través de mensajería de textos, líneas telefónicas y revistas hípicas, entre otros medios (...)”.
Señaló, que “Dicho lo anterior, lo que pretende esta representación es sustentar la impertinencia de alegatos que estén relacionados con el ejercicio de acciones judiciales destinadas a la reclamación ‘por la vía civil’ de las deudas de juego, o eventuales acciones de repetición de pago en virtud de dichos juegos, así como de aquellos que pretenden enfocar la actividad de las carreras de caballo, como actividades supuestamente ‘lícitas’ o ‘ilícitas’, ya que dichas consideraciones no forman parte del Thema Decidendum del acto administrativo recurrido, al estar conteste esta representación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no contiene acto prohibitivo alguno de la actividad relativa a los juegos, sino que por el contrario, reservó al Poder Público Nacional su regulación (Vid. al respecto el artículo 156, numeral 32), por lo cual, resulta evidente que el constituyente no estableció prohibiciones al respecto, sino que exige y admite el establecimiento de un régimen que lo regule”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “Conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, aquellas actividades de explotación, operación u organización en general, de juegos de envite o azar, han de ser gravadas con un impuesto nacional en los términos previstos en dicha ley. Lo relevante del contenido de la disposición citada supra, es que enuncia cuales son los denominados ‘juegos de envite o azar’, dentro de los cuales se encuentras (sic) los ESPECTÁCULOS HIPICOS, equiparando tal actividad a las realizadas por loterías, casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, y estableciendo una definición de juegos de envite o azar, como aquellas actividades mediante las cuales ‘(sic) se apuestan y arriesgan cantidades de dinero u otros bienes, con la oferta incierta de una ganancia o premio expresado igualmente en dinero o especie, cuya obtención depende del lance, suerte o probabilidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3, numeral 1 de dicho instrumento normativo”. (Mayúsculas y negrillas y subrayado del escrito).
Igualmente, hizo referencia a “las definiciones contenidas en el mencionado artículo 3 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, en lo que respecta puntualmente a la explotación de espectáculos hípicos, organización de juegos de envite o azar así como a la apuesta deportiva”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que “en ratificación de lo antes expuesto, la legislación nacional de organización del Poder Municipal (la Ley Orgánica del poder Público Municipal, recoge en su artículo 201 la atribución que tienen los Municipios de establecer el gravamen sobre juegos y apuestas ‘lícitas’ que pacten mediante apuestas en jurisdicción del respectivo Municipio. En razón de ello, apuestas que se pacten mediante cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero, o de cualquier clase de bien, objeto o valores, así como también mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas, organizados bien sea por entes públicos o privados, han de ser gravados en la jurisdicción del Municipio respectivo, al catalogarse a la actividad (como las carreras de caballo), como juegos de envite o azar” (Negrillas del escrito).
Indicó, que “al quedar constituido en el procedimiento administrativo, que la emisora Radio Difusora Venezuela, C.A., difundió durante los días 8 y 16 de julio del año 2005, el programa radial ‘Receptor Hípico’ que transmite narraciones de carreras de caballos y comentarios hípicos asociados a juegos de envite y azar, entre la 1:00 y 6:00 p.m., de acuerdo a monitoreo realizado por la Gerencia de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la accionante, incurrió en el supuesto prohibido en el citado artículo 12 de las invocadas Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción”. (Subrayado de la Corte).
Advirtió, que “en idéntico sentido se concatenan las disposiciones del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY QUE SUPRIME Y LIQUIDA EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS Y REGULA LAS ACTIVIDADES HIPICAS, que en su artículo 7, entiende por ‘Espectáculo Hípico’, a las ‘carreras de caballos, virtuales o no, sobre las cuales se constituyen modalidades diversas de juegos y apuestas aprobados por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y cuyo desarrollo será regulado y controlado por sus respectivos reglamentos. También se incluyen dentro de esta definición a aquellas carreras de caballos realizadas fuera del territorio de la República cuando las mismas sean transmitidas dentro del territorio nacional por cualquier medio de comunicación existente o por existir, en vivo o de manera diferida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Que, los hechos fijados en el expediente administrativo demuestran que la recurrente “a) Transmitió mensajes dirigidos a información relacionada con carreras hípicas, combinada con pronósticos y datos para las jornadas hípicas, ofrecidas a los ciudadanos mediante mensajería de textos, líneas telefónicas y revistas hípicas; b) que dichas transmisiones instan a los usuarios en forma expresa a la apuesta hípica como benefactor o modo de obtener dinero rápido y seguro para esta representación, queda clara la operatividad de la sanción contenida en el literal f), numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad en Radio y Televisión, en virtud de la difusión en el horario Todo Usuario, de publicidad de juegos de caballos (claramente identificados como de envite y azar), lo cual constituye una infracción administrativa de acuerdo al primer párrafo del artículo 7 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”.
En razón de lo anterior solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela, C.A. contra la Providencia Administrativa Nª PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006 emanada del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 20 de febrero de 2008, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión de la entidad que representa, mediante el cual expuso lo siguiente:
Observó, que “de la transcripción del acto que el ente recurrido al imponer la sanción de diecisiete minutos y medio de cesión de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos, se fundamento en el artículo 7 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y en el literal f, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social (...)”.
Estimó, que “la formulación de las denuncias, aprecia el Ministerio Público que las normas están referidas a fundamentar con un mismo argumento el vicio de falso supuesto (...) el recurrente insiste en que ‘las carreras a caballo no son juegos de suerte, envite o azar, sino juegos de fuerza o destreza corporal’, para su análisis, es necesario descender a la normativa relacionada con esta actividad”. En tal sentido, hizo una remembranza de la creación del Instituto Nacional de Hipódromos y concluyó que “el legislador promovió como ingreso del Instituto Nacional de Hipódromos la actividad hípica, y para referirse a ella alude a las expresiones ‘juegos y apuestas’, ‘apuesta hípica’, ‘juegos y apuestas autorizados’, por lo que no es acertada la apreciación expuesta por el recurrente”.
Por otra parte apreció el Ministerio Público que en “sede jurisdiccional el recurrente no ha podido probar que la emisora radial no hizo alusión en el horario todo usuario, de mensajes de publicidad de juegos de envite y azar. En consecuencia, CONATEL, en ejercicio de sus atribuciones y competencias dictó el acto ajustado a la normativa legal correspondiente”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, señaló que “no constata la procedencia del vicio de falso supuesto en la imposición de la sanción a la recurrente por parte de CONATEL por ello esta Representación del Ministerio Público la desestima por improcedente”.

IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Junto con el escrito presentado, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A., presentaron la siguiente prueba:
- Copia simple de la Notificación Nº DG/000064 del 17 de enero de 2006, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual le notificó a la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A. de la Providencia Administrativa Nº PADRS-0007 del 17 de enero de 2006, que la sancionó con diecisiete minutos y medio de cesión de espacios para la Difusión de Mensajes Culturales y Educativos, de conformidad con el literal f, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL ENTE RECURRIDO
El 21 de febrero de 2008, el abogado Birmani Contreras, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó las pruebas que se describen a continuación:
- Copia simple e incompleta del acta s/n del 17 de enero de 2006, levantada con ocasión a la discusión del procedimiento iniciado contra la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A.
- Copia simple de la Notificación Nº DG/000064 del 17 de enero de 2006, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual le notificó a la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A. de la Providencia Administrativa Nº PADRS-0007 del 17 de enero de 2006 , mediante la cual se le sancionó con diecisiete minutos y medio de cesión de espacios para la Difusión de Mensajes Culturales y Educativos, de conformidad con el literal f, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión N° 2006-00791 de fecha 29 de marzo de 2006, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ha sido incoado contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, emanada del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), mediante la cual sancionó a la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A. con diecisiete minutos y medio de cesión de espacios para la Difusión de Mensajes Culturales y Educativos, de conformidad con el literal f, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
Como primer argumento señaló la recurrente que la materia del juego y la apuesta se rige primordialmente por lo dispuesto en los artículos 1.801, 1.802 y 1.803 del Código Civil, respecto a los cuales la doctrina nacional había realizado algunos análisis de los cuales se desprendían ciertas diferencias entre lo que son los juegos de fuerza y los juegos de suerte, señalando respecto a los primeros, que por su licitud, la Ley reconoce acción judicial para reclamar lo ganado en ellos, no siendo ello así para la segunda clase de juegos, que por ser ilícitos, no gozan de tal reconocimiento legal.
En este sentido, arguyó que en el presente caso, la Administración la consideró incursa en el ilícito previsto en el literal “f” del numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “al haber transmitido en el horario ‘Todo Usuario’, mensajes y publicidad relativos a juegos de envite y azar”, toda vez que en criterio del órgano sancionador, las carreras de caballos son juegos de suerte, siendo ello falso -a decir de la recurrente-, pues los mismos son juegos de fuerza o destreza corporales lícitos, en los que la ganancia o la pérdida dependía enteramente o casi enteramente de la habilidad, en virtud de lo cual la Ley les reconocía acción judicial para reclamar lo ganado en ellos.
Por su parte, el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), señaló que los recurrentes “pretenden enfocar la actividad de las carreras de caballo, como actividades supuestamente ‘lícitas’ o ‘ilícitas’ (...)”, y que “dichas consideraciones no forman parte del Thema Decidendum del acto administrativo recurrido”.
Señalaron, que “las disposiciones del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY QUE SUPRIME Y LIQUIDA EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS Y REGULA LAS ACTIVIDADES HIPICAS, (...) en su artículo 7, entiende por ‘Espectáculo Hípico’, a las ‘carreras de caballos, virtuales o no, sobre las cuales se constituyen modalidades diversas de juegos y apuestas aprobados por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y cuyo desarrollo será regulado y controlado por sus respectivos reglamentos. También se incluyen dentro de esta definición a aquellas carreras de caballos realizadas fuera del territorio de la República cuando las mismas sean transmitidas dentro del territorio nacional por cualquier medio de comunicación existente o por existir, en vivo o de manera diferida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Opinó el Ministerio Público, que las denuncias formuladas por la recurrente “están referidas a fundamentar con un mismo argumento el vicio de falso supuesto (...) el recurrente insiste en que ‘las carreras a caballo no son juegos de suerte, envite o azar, sino juegos de fuerza o destreza corporal’ (...)”. En tal sentido, hizo una remembranza de la creación del Instituto Nacional de Hipódromos y concluyó que “el legislador promovió como ingreso del Instituto Nacional de Hipódromos la actividad hípica, y para referirse a ella alude a las expresiones ‘juegos y apuestas’, ‘apuesta hípica’, ‘juegos y apuestas autorizados’, por lo que no es acertada la apreciación expuesta por el recurrente”.
Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 7 del Decreto Ley 422 que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas publicada en Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, estableció conceptualmente los siguientes términos:
“Artículo 7º.- A los efectos del presente Decreto-Ley se entiende por: (...)
Espectáculo Hípico: Son las carreras de caballos, virtuales o no, sobre las cuales se constituyen modalidades diversas de juegos y apuestas aprobados por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y cuyo desarrollo será regulado y controlado por sus respectivos reglamentos. También se incluyen dentro de esta definición a aquellas carreras de caballos realizadas fuera del territorio de la República cuando las mismas sean transmitidas dentro del territorio nacional por cualquier medio de comunicación existente o por existir, en vivo o de manera diferida (...)
Apuesta Hípica: Contrato de adhesión mediante el cual un apostador se somete a los términos, condiciones y modalidades contractuales ofrecidas por el administrador del sistema nacional de juegos y apuestas hípicas, de conformidad con las regulaciones establecidas al efecto.”.
Es menester aclarar, que en Venezuela, al igual que muchos países en el mundo, la industria hípica se encuentra integrada por importantes sectores que hacen vida y contribuyen de manera importante con la economía nacional. Pero antes de ingresar a su estudio, deben tenerse a la vista los conceptos de juego y apuesta, porque serán trascendentes para nuestro análisis.
Se entiende por juego, una actividad recreativa sometida a reglas en el que unos ganan y otros pierden, los mismos se clasifican en juegos de envite o azar con acción (como las loterías) y sin acción (que incluye todos los demás como las apuestas) y los juegos de destreza donde todos tienen acción.
En tal sentido, debe considerarse que una carrera de caballos plana conducida por jinetes, con obstáculos (equitación), de trote, el coleo o el polo; es un deporte ecuestre cuyas actividades físicas que se encuentran sometidas a estrictas regulaciones, para lo cual se requiere un arduo entrenamiento previo que permita tanto al ejemplar como al jinete estar en condiciones físicas y psicológicas para ganar la competición.
Por su parte, las apuestas se definen como toda una cantidad específica de dinero que se somete a riesgo de ganar o perder un juego, las cuales pueden clasificarse en dos grandes vertientes, a saber las que derivan de los juegos de envite y azar (como las loterías y en general todas las demás apuestas) y cuya definición se encuentra plasmada en el artículo 533 del Código Penal que la ciñe como “aquellos en que la ganancia o la pérdida, con un fin de lucro, dependa entera o casi enteramente de la suerte”, y de los juegos de destreza (en las cuales –en general- todos tienen acción) y que son definidos como todos aquellos juegos en que la ganancia o perdida de los mismos depende entera, o en mayor magnitud, de la habilidad corporal o mental de las partes y no de la suerte.
Ripert y Boulanger, afirman que el juego y la apuesta son contratos muy parecidos entre sí, “por los cuales dos personas se someten recíprocamente y bajo una condición similar, una suma determinada o una cosa en especie, de manera que una sola de ellas será finalmente acreedora de la otra, por haber caducado su propia promesa”. Para estos autores, el juego difiere de la apuesta en que la condición que debe cumplirse para ganar en el juego es un hecho que deberá ser realizado por las partes, “mientras que en la apuesta depende de la simple verificación de un hecho ya realizado a futuro, pero que, en este último caso, no debe ser obra de las partes”. (RIPERT, Georges et Boulanger, Jean, “Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol” Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, Tomo VIII, pág. 599 y 600).
Para el autor Palma Cádiz, para el juego “es el azar o envite el que define la parte que contrae obligaciones, en forma exclusiva, sin que pueda entrar otro factor a hacer esta determinación”. En cambio en la apuesta “el azar puede ser con respecto a los apostadores que tienen la calidad de meros espectadores” (PALMA CADIZ, Alfonso, “El juego y la Apuesta ante el Derecho”, Tesis de Grado, Universidad de Chile, Editorial Universitaria de Chile, 1960, pág. 82.
Corresponde indagar ahora sobre la situación en que se encuentran las apuestas hípicas en nuestra legislación:
“Artículo 1.801.- La Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta.
Las loterías están comprendidas en las disposiciones de este artículo, excepto aquéllas que se constituyan para beneficencia o para algún otro fin de utilidad pública, y que las garantice el Estado.
Artículo 1.802.- Se exceptúan los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota y otros semejantes.
Artículo 1.803.- Quien haya perdido en el juego o apuesta no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que haya habido fraude o dolo de parte de quien hubiese ganado o que quien hubiese perdido sea menor, entredicho o Inhabilitado.”
En tal sentido, puede concluirse que las carreras de caballo son consideradas por nuestro Código Civil como juegos de fuerza o de destreza, por lo que las apuestas que se deriven de esta si da cabida a la acción para reclamar lo ganado.
Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(...omissis...)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Por ello, debe considerarse que una carrera de caballos, como simple actividad ecuestre, puede llegarse incluso a considerar como un deporte, más sin embargo los juegos en lo que se encuentre inmerso el azar y apuestas hípicas que se deriven de ella, al ser objeto de reclamación, están sometidas a control por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, ente encargado de funciones como la organización, operación y explotación de diversos juegos y apuestas, aprobados, basados en los resultados de la competencia equina con ocasión del desempeño de los ejemplares y jinetes participantes.
Siendo ello así, no existe duda de la licitud de la actividad hípica, así como tampoco que la misma se coliga como una actividad de destreza, mas sí debe considerarse que la misma está sometida a un régimen de restricción, contenido en todos aquellos reglamentos relacionados con el espectáculo hípico, ello en aras de proteger los derechos e intereses del número indeterminado e indeterminable de personas a las cuales tales disposiciones se encuentran dirigidos, que puede traducirse en un perjuicio a los derechos e intereses de todas aquellas personas que participen con sus apuestas en los juegos hípicos antes mencionados; lo cual incluye a la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, publicada en Gaceta Oficial el 7 de diciembre de 2004.
Por razones de interés público todo Estado tiene la obligación de establecer normas que fijen los marcos generales de regulación para el ejercicio de estos servicios en los cuales se garantice a la colectividad el respeto a los derechos humanos como lo son el derecho a una información veraz e imparcial, a la libertad de expresión, a una comunicación libre y plural garantizados y consagrados tanto en nuestra Constitución como en los diferentes tratados internacionales y en especial modo la protección al desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
El espectro radioeléctrico es el espacio físico por el que se transmiten las señales de radio y televisión, un recurso limitado del que somos dueños todos los venezolanos. El Estado lo administra, y autoriza concesiones a las televisoras y emisoras de radio para explotarlo comercialmente. Estas que sólo han obtenido un servicio para usar un bien de dominio público, deben asumir las responsabilidades sociales que conlleva su explotación.
Según la exposición de motivos de la Ley en referencia “Los servicios de divulgación sonora y audiovisual, como la radio y televisión, son pilares fundamentales para una sociedad democrática y una cultura de derechos humanos. Estos servicios tienen una enorme trascendencia e impacto en materia social, cultural, política, económica y de seguridad nacional. Su importancia en la formación de las personas es incuestionable, especialmente de los niños, niñas y adolescentes. En el fenómeno de la comunicación a través de estos medios participan distintos actores sociales, donde se incluyen los prestadores de servicios de divulgación, los anunciantes, las personas que emplean el medio para difundir sus mensajes, los usuarios y usuarias, así como las autoridades públicas. De allí que, por razones de interés público, todo Estado tiene la obligación de establecer normas precisas que fijen los marcos generales de regulación para el ejercicio de las actividades de estos servicios, en las cuales se garantice el necesario equilibrio entre los derechos humanos, deberes e intereses de las personas en general, de los prestadores de servicios de divulgación y de sus relacionados. Esto implica establecer una normativa que exija la responsabilidad social de todos los actores que intervienen en el fenómeno de la comunicación. En un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, como la República Bolivariana de Venezuela, es imprescindible que estas normas se apeguen estrictamente a las obligaciones derivadas de los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados, así como al contenido y alcance de los derechos humanos y garantías reconocidos en la Carta Magna, especialmente al derecho a la libertad de expresión, al derecho a la información y al derecho a la comunicación libre y plural. Estos son los criterios generales en base a los cuales se formuló el “Proyecto de Ley sobre la Responsabilidad Social en Radio y Televisión”. Adicionalmente, la elaboración del presente Proyecto de Ley también se guió por un conjunto de criterios específicos, los cuales serán enunciados y comentados a continuación”.
En este sentido debe esta Corte resaltar, que conforme lo expuso el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) –lo cual no fue contradicho por el recurrente- el programa radial “Receptor Hípico”, “transmite narraciones de carreras de caballos y comentarios hípicos asociados como tal, a juegos de envite y azar, ya que en dichas transmisiones existían mensajes dirigidos a información relacionada con carreras hípicas, combinada con pronósticos y datos para las jornadas hípicas, los cuales son ofrecidos a los aficionados a través de mensajería de textos, líneas telefónicas y revistas hípicas, entre otros medios (...)”.
Por ende, la puesta al aire y transmisión de un programa de corte hípico, se encuentra íntimamente relacionada con personas que explotan o comercializan el espectáculo hípico a través de juegos y apuestas, que han asido a un gran número de interesados. De allí que el surgimiento de normativas que permita controlar esos supuestos jurídicos o esos comportamientos, y que se adecuen a la realidad hípica venezolana, lo único que pretenden es propugnar valores superiores como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia y la responsabilidad social, teniendo, además, como fines esenciales la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad de la persona, el ejercicio de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo, tal y como fue transcrito de la Exposición de Motivos de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
Por su parte, arguyó el recurrente que en el presente caso, el acto administrativo de efectos particulares puede estar viciado por ausencia de base legal, por cuanto la Administración consideró a la recurrente incursa en el ilícito previsto en el literal “f” del numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “al haber transmitido en el horario ‘Todo Usuario’, mensajes y publicidad relativos a juegos de envite y azar”, toda vez que en criterio del órgano sancionador, las carreras de caballos son juegos de suerte, siendo ello falso -a decir de la accionante-, pues los mismos son “juegos de fuerza o destreza corporal, es decir, aquellos en la que la ganancia o pérdida depende enteramente o casi enteramente de la habilidad; los cuales son considerados juegos lícitos pues su causa es, también, lícita; por lo que la ley les reconoce acción judicial para reclamar lo ganado en ellos”.
Aunado a ello estimó, que “la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron (...) pues la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar”.
En atención a lo anterior, alegó que la Administración “(…) aplica un supuesto de derecho que no sería el aplicable al supuesto de hecho que se evidencia en el asunto de marras, y que es la causa del acto administrativo impugnado (…)”, argumentando, igualmente, que el emisor del acto administrativo recurrido fundamentó su decisión en hechos que nunca ocurrieron y que durante el procedimiento administrativo no fueron demostrados, razón por la cual el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad.
Por su parte, el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), indicó que los hechos fijados en el expediente administrativo demuestran que la recurrente “a) Transmitió mensajes dirigidos a información relacionada con carreras hípicas, combinada con pronósticos y datos para las jornadas hípicas, ofrecidas a los ciudadanos mediante mensajería de textos, líneas telefónicas y revistas hípicas; b) que dichas transmisiones instan a los usuarios en forma expresa a la apuesta hípica como benefactor o modo de obtener dinero rápido y seguro para esta representación, queda clara la operatividad de la sanción contenida en el literal f), numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad en Radio y Televisión, en virtud de la difusión en el horario Todo Usuario, de publicidad de juegos de caballos (claramente identificados como de envite y azar), lo cual constituye una infracción administrativa de acuerdo al primer párrafo del artículo 7 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”.
En este mismo sentido, consideró el Ministerio Público que en “sede jurisdiccional el recurrente no ha podido probar que la emisora radial no hizo alusión en el horario todo usuario, de mensajes de publicidad de juegos de envite y azar. En consecuencia, CONATEL, en ejercicio de sus atribuciones y competencias dictó el acto ajustado a la normativa legal correspondiente”, y que por ende “no constata la procedencia del vicio de falso supuesto en la imposición de la sanción a la recurrente por parte de CONATEL por ello esta Representación del Ministerio Público la desestima por improcedente”.
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.
En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
Debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:
“(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.
Así, lo ha reafirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002, cuando señaló que:
"el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "
Por ello, esta denuncia requiere que se determine con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra el expresado vicio.
Asimismo, en cuanto a la ausencia de base legal alegada por la parte actora, es menester identificar que la “base legal” de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativos del 25 de junio de 1993 y 20 de octubre de 2003).
Por ende, la ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 26 de mayo de 1983). Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia del 17 de marzo de 1990).
Así, se ha establecido reiteradamente que la misma puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar. Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable.
En consecuencia, debe concluir esta Corte que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento.
Ahora bien, vistos los argumentos expuestos por el recurrente, esta Corte observa que los mismos resultan repetitivos en resaltar la denuncia de la errónea adecuación de los hechos a la normativa aplicada en la sanción, pues insiste en todo su escrito recursivo que la materia del juego y la apuesta se rige primordialmente por lo dispuesto en los artículos 1.801, 1.802 y 1.803 del Código Civil, por lo que la Administración “(…) aplica un supuesto de derecho que no sería el aplicable al supuesto de hecho que se evidencia en el asunto de marras, y que es la causa del acto administrativo impugnado (…)”, argumentando, igualmente, que “(…) el autor del acto manipula los hechos en forma intencional, esto es, los tergiversa maliciosamente en su interpretación, para ‘aparentar’ la recta aplicación de una norma ‘inaplicable’ al caso (…)”, argumentos que a juicio de esta Corte no se fundan en otra cosa que en el falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, del acto recurrido, motivo por el cual procede al análisis del mismo en el caso concreto.
Es menester indicar como preámbulo, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 2 y 3 que la República se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, propugnando como ya se dijo, valores superiores como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia y la responsabilidad social, teniendo, además, como fines esenciales la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad de la persona, el ejercicio de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo.
Conforme con lo expuesto, la República Bolivariana de Venezuela se instituyó en guardián de los derechos enunciados en la Constitución, para lo cual debe crear e implementar las instituciones y procedimientos necesarios para garantizar los derechos ciudadanos a la comunicación y la información responsable socialmente.
En este marco teórico, el Legislador patrio promulgó la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión mediante Gaceta Oficial No. 38.081 de fecha 7 de diciembre de 2004, la cual fue reformada mediante Gaceta Oficial No 38.333, del 12 de diciembre de 2005; en la que estableció en sus artículos 1 y 2 el objeto, ámbito de aplicación y los principios de aplicación e interpretación de la normativa, contemplando lo siguiente:
“Artículo 1. Esta ley tiene por objeto establecer, en la difusión y recepción de mensajes, la responsabilidad social de los prestadores de los servicios de radio y televisión, los anunciantes, los productores nacionales independientes y los usuarios y usuarias, para fomentar el equilibrio democrático entre sus deberes, derechos e intereses a los fines de promover la justicia social y de contribuir con la formación de la ciudadanía, la democracia, la paz, los derechos humanos, la cultura, la educación, la salud y el desarrollo social y económico de la Nación, de conformidad con las normas y principios constitucionales de la legislación para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, la cultura, la educación, la seguridad social, la libre competencia y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Las disposiciones de la presente ley, se aplican a toda imagen o sonido cuya difusión y recepción tengan lugar dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y sea realizada a través de los servicios de radio o televisión públicos o privados. (...omissis...).
(...).
Artículo 2. El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público; la materia regulada en esta Ley es de interés público y sus disposiciones son de orden público.
La interpretación y aplicación de esta Ley estará sujeta, sin perjuicio de los demás principios constitucionales a las siguientes principios: libre expresión de ideas, opiniones y pensamientos; comunicación libre y plural; prohibición de la censura previa; responsabilidad ulterior; democratización; participación; solidaridad y responsabilidad social; soberanía; seguridad de la Nación y libre competencia. (...omissis...)”.
Ahora bien, para el cumplimiento de los objetivos planteados, se distribuyeron competencias entre la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el Directorio de Responsabilidad Social y el Consejo de Responsabilidad Social, éstos dos últimos creados por la propia Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
En referencia a lo anterior, se observa que el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, publicada el 12 de diciembre de 2005, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.333, dispone su creación y conformación como sigue:
“Artículo 20. Se crea un Directorio de Responsabilidad Social, el cual estará integrado por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, quien lo presidirá, y un representante por cada uno de los organismos siguientes: el ministerio u organismo con competencia en comunicación e información; el ministerio u organismo con materia de cultura; el ministerio u organismo con competencia en educación y deporte; el ente u organismo con competencia en materia de protección al consumidor y al usuario; el Instituto Nacional de la Mujer; el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente; un representante por las iglesias; dos representantes de las organizaciones de los usuarios y usuarias inscritas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; y un docente en representación de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales.
(...omissis...)
El Directorio de Responsabilidad Social tendrá las competencias siguientes:
1. Discutir y aprobar las normas técnicas derivadas de esta Ley.
2. Establecer e imponer las sanciones a que haya lugar de conformidad con esta Ley.
3. Discutir y aprobar las recomendaciones que se deban proponer a la persona titular del Ministerio de Infraestructura, en cuanto a la revocatoria de habilitaciones o la no renovación de las concesiones.
4. Aprobar la erogación de recursos del Fondo de Responsabilidad Social.
5. Las demás que se deriven de la Ley”.
Es así, como el Directorio de Responsabilidad Social es un órgano administrativo de carácter nacional y de naturaleza sui generis, por cuanto su conformación no solamente incluye el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sino representantes de varios Ministerios relacionados, organizaciones de defensa a los niños, niñas y adolescentes, de la mujer, de usuarios y usuarias, las Universidades Nacionales y de las iglesias.
Visto el preámbulo anterior, y con fundamento en lo expuesto, debe concluirse que el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) es un órgano multi-sectorial, creado por el Legislador para el ejercicio de las competencias establecidas en la Ley de Responsabilidad Social, en desarrollo directo de los principios y derechos constitucionales aludidos anteriormente –expresión, libertad de conciencia, difusión, comunicación, información veraz, replica, rectificación, honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, reputación, desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, entre otros- (Vid. sentencia Nº 2790 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cervecería Polar C.A.).
De allí que la potestad reglamentaria atribuida al Directorio sobre la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión reviste una altísima importancia por referirse a la implementación de los postulados de responsabilidad sobre los cuales descansa el Estado Venezolano como garante de las libertades y derechos civiles y sociales.
Corresponde entonces a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizar si la sanción impuesta estuvo ajustada a derecho, y a tal efecto corresponde hacer referencia a lo siguiente:
La Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333 del 12 de diciembre de 2005) en el artículo 6 establece los elementos clasificados: lenguaje, salud, sexo y violencia y los caracteriza como tipo A, B, C, D, E, según el caso; en el artículo 7 los tipos, bloques y restricciones por horario, y en el artículo 28 y siguientes las sanciones aplicables en caso de incumplimiento a las disposiciones del referido instrumento legal.
El artículo 28 señalado supra, constituye el fundamento jurídico del acto en cuestión en virtud del cual el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, “ante la presunta violación de las disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”, por cuanto “se verificó que el prestador de servicio Radio Difusora Venezuela, C.A. (Radio Venezuela 790 AM), en horario Todo Usuario, presuntamente difundió durante los días 8 y 16 de julio del año en curso, el programa radial ‘Receptor Hípico’ que transmite narraciones de carreras de caballos y comentarios hípicos asociados a juegos de envite y azar, entre la 1:00 p.m. y 6:00 p.m.; de acuerdo a monitoreo realizado por la División de Observación y Análisis, adscrita a la Gerencia de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”. (Folios 1 al 3 del legajo de copias). (Negrillas del escrito).
En tal sentido, el artículo 7 y el literal f, numeral 2 de artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, disponen:
“Artículo 7: A los efectos de esta Ley se establecen los siguientes tipos y bloques de horarios:
Horario Todo Usuario: es aquel durante el cual sólo se podrá difundir mensajes que puedan ser recibidos por todos los usuarios y usuarias, incluidos niños, niñas y adolescentes sin supervisión de sus madres, padres, representantes o responsables. Este horario está comprendido entre las siete antemeridiano y las siete postmeridiano. (...)
En los servicios de radio o televisión, durante el horario todo usuario, no está permitida la difusión de: mensajes que contengan elementos de lenguaje tipo ‘B’ y ‘C’, elementos de salud tipo ‘B’, ‘C’ y ‘D’, elementos sexuales tipo ‘B’, ‘C’ y ‘D’ ni elementos de violencia tipo ‘C’, ‘D’ y ‘E’, mensajes que atenten contra la formación integral de los niños, niñas y adolescentes, mensajes con orientación o consejos de cualquier índole que inciten el juego de envite y azar, publicidad de juegos de envite o azar o de loterías, salvo que se trate de rifas benéficas por motivos de ayuda humanitaria, publicidad de productos y servicios de carácter sexual, salvo aquellos dirigidos a promover la salud sexual y reproductiva. En el horario todo usuario podrá difundirse hasta dos horas radionovelas o telenovelas”.
“Artículo 28: Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, se podrán imponer sanciones de sesión de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos, multas, suspensión de la habilitación administrativa y revocatoria de la habilitación administrativa y concesión. (...).
2.- Se sancionará al prestador de servicios de radio, televisión o difusión por suscripción en los casos que sea aplicable, con la sesión de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos cuando: (...)
f. Difunda en el Horario Todo Usuario, publicidad de loterías, Juegos de envite o azar, según los términos previstos en el artículo 7 de esta Ley”.
Por su parte, las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, publicada en Gaceta Oficial Nª 38.281 del 27 de septiembre de 2005, y su reforma publicada en Gaceta Oficial Nº 38.352 del 6 de enero de 2006, contemplan adicionalmente las definiciones de los elementos necesarios para que la publicidad sea calificada como producción nacional, regula el tiempo para la publicidad, propaganda y promociones, la publicidad por emplazamiento, la publicidad en los servicios de difusión por suscripción, la publicidad sobre juegos de envite y azar, la publicidad y propaganda de producción nacional, así como también la publicidad sobre juguetes bélicos.
Adicionalmente, desarrolla las normas relativas a los programas especialmente dirigidos a niños, niñas y adolescentes, y la incorporación de los elementos que califican un programa como producción audiovisual o sonora nacional, definiendo los elementos establecidos en el artículo 13 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 13. Publicidad en radio y televisión en materia de juegos de envite y azar
Durante ningún horario será permitida la difusión de publicidad relativa a juegos de envite y azar, como loterías, bingos, carreras de caballos, entre otros, que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños, niñas y adolescentes.
La difusión de cualquier tipo de mensaje que oriente, aconseje o incite al juego de envite y azar, incluyendo publicidad, promociones, recomendaciones, resultados o pronósticos, sólo podrá realizarse en horario supervisado, a partir de las 10:00 postmeridiano, o en horario adulto, sin perjuicio de las restricciones establecidas por los organismos competentes. En el horario antes mencionado, la transmisión de los sorteos y/o resultados de juegos de envite y azar, no serán contabilizados como publicidad, a efecto de lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”.
Por su parte el artículo 14 de la normativa en referencia, señala:
“Artículo 14. Publicidad y propaganda de producción nacional
De conformidad con el artículo 13 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, se considerará publicidad o propaganda de producción nacional, a aquella que contenga seis (6) de los ocho (8) elementos establecidos en dicho artículo, siendo obligatorio el elemento previsto en el literal “h)”, y de los cuales se evidencie una erogación del 70% de los costos de creación, dirección, producción y postproducción, en su conjunto, sobre los elementos previstos en los literales “b)” al “g)”, efectivamente contenidos en la respectiva publicidad o propaganda, independientemente de que dentro de los seis (6) elementos exigidos, exista o no presencia del elemento previsto en literal “a)” del referido artículo”.
Debe esta Corte, aclarar que aun cuando exista una ambigüedad de conceptos tanto en normas del Código Civil -que se inclina en señalar que las carreras de caballo son juegos de destreza- como en las de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión –que las clasifica como juegos de envite y azar-, lo pretendido como fin último de la norma sancionatoria, es controlar la difusión y recepción de mensajes que inciten al juego y a la apuesta, y con ello implementar las instituciones y procedimientos necesarios para garantizar los derechos ciudadanos a la comunicación y la información responsable socialmente, y la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, a la cultura, la educación, la seguridad social, la libre competencia y a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Siendo ello así, al observarse que los actos señalados como lesivos cumplen con el objeto sancionable previstos en la norma como lo es la incitación a los juegos de envite o azar, por cuanto se refieren a la transmisión, en horario “todo usuario”, de un programa radial denominado “Receptor Hípico”, que según los expuesto por Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y se insiste, no controvertido por la recurrente, difunde narraciones de carreras de caballos y comentarios hípicos asociados a los juegos de envite y azar, resulta claro para esta Corte concluir que en el caso planteado no se configuró el falso supuesto de derecho denunciado, por cuanto los hechos denunciados se corresponden a los supuestos normativos trascritos ut supra.
Asimismo esta Corte observa que en el caso de autos no podría plantearse el supuesto vicio de ausencia de base legal, por cuanto –se insiste- el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Administración consideró a la recurrente se encontraba incursa en el ilícito previsto en el literal “f” del numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “al haber transmitido en el horario ‘Todo Usuario’, mensajes y publicidad relativos a juegos de envite y azar”, y una vez verificado en autos, que en el expediente administrativo cursa copia magnetofónica del programa radial “Receptor Hípico”, en el cual se deja constancia de la transmisión de las carreras de caballos y comentarios hípicos en el horario comprendido entre la 1:00 y 6:00 p.m., debe concluirse que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho por cuanto la situación jurídica señalada como lesiva se enmarcó en el supuesto contenido en la Ley especial que rige la materia, motivo por el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A., y así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por la abogada Jennifer Jaspe Lanz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil RADIO DIFUSORA VENEZUELA C.A. (RADIO VENEZUELA 790 A.M.), contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, emanada del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. N° AP42-N-2006-000095
En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.
La Secretaria,