TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA ACCIDENTAL UNO

JUEZ PONENTE: DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES
CAUSA N° 2178

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, el 07 de octubre de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, en su condición de apoderado judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada el 13 de agosto de 2008, por el JUZGADO TRIGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que dicta el siguiente pronunciamiento:

“…DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, debidamente asistido por el abogado EDUARDO SATURNO MARTORANO, prevista en el literal “c”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra del citado ciudadano NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y en consecuencia se DECRETA el SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el artículo 33, numeral 4° en relación con el artículo 318 numeral 2° ibidem. SE EXTIENDEN LOS EFECTOS DEL PRESENTE SOBRESEIMIENTO a la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER, por las razones señaladas en la motiva de la presente decisión. SE DECLARAN INVALIDAS en el presente proceso las resultas del auxilio judicial consignado por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA al momento de consignar la querella admitida”.

El 06 de octubre de 2008, el Juez Trigésimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, ello a los fines de que fuera remitida a una de las Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma.

Se dio cuenta y se designó ponente al Dr. JOSÉ GREGRORIO RODRÍGUEZ TORRES, quien con tal carácter lo suscribe.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

QUERELLADOS: SAMUEL LEVY DUER, titular de la cédula de identidad V- 5.531.465 y PATRICIA DANIELA ROSLER, titular de la cédula de identidad Nº V-6.341.090.

DEFENSA: Abogados DANIEL FELIX CUEVAS JORGE y EDUARDO SATURNO MARTORANO

QUERELLANTE: RAMIRO SIERRAALTA, asistido por los Abogados ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO y LEOBARDO SUBERO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de agosto de 2008, dictó decisión y señaló lo siguiente:

“…PREVIO
DEL TRÁMITE PROCESAL

En fecha 30-07-08, se interpuso ante este Juzgado a mi cargo, escrito contentivo de la EXCEPCION prevista en el literal “C”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose a la persecución penal, al estimar el excepcionalmente que los HECHOS que se le atribuyen en la querella presentada por el ciudadano RAMIRO SIERRALTA, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.
Notificadas las otras partes de la excepción opuesta, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 29 eiusdem, a los fines que contestaran dicha excepción, la misma no fue contestada oportunamente ni por la parte querellante ni por el Ministerio Público.

Este Tribunal, luego de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas que conforman la causa, considera que la excepción opuesta, en la forma en que fue planteada es de MERO DERECHO y por ende, se prescinde de la audiencia conforme lo ordena el propio Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no va en detrimento del debido proceso, ni vulnera la Tutela Judicial en virtud que todas las partes del proceso se encuentran debidamente notificadas del acto referido a que el excepcionalmente basa sus pretensiones en la atipicidad, al presumir el solicitante que las conductas atribuidas a su persona en el escrito de querella no constituye delito alguno, lo que traería como consecuencia, de ser ello así, la declaratoria que los hechos no revisten carácter penal.

La prescindencia de la audiencia en estos supuestos, quedó interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27-04-07, Expediente 07-143, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero…

En tal sentido, siendo la cuestión a resolver de MERO DERECHO, considera esta instancia judicial que resulta inoficioso y lesivo a la celeridad procesal la convocatoria a una audiencia para debatir argumentos de mero derecho, además que el tercer aparte del citado artículo ordena al Juez, sin trámite de ninguna naturaleza, resolver el asunto dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para la contestación de las excepciones, correspondiendo entonces determinar, en base a las actas originales que acompañan a las pretensiones de las partes, así como el dicho del querellante, plasmado tanto en la querella interpuesta, como en su escrito de contestación a dicha excepción, si fuere el caso, (que no lo fue, toda vez que no contestó oportunamente la excepción opuesta, a pesar de haber sido debidamente notificado); si efectivamente como lo sostiene el excepcionante SAMUEL LEVY DUER en el presente caso los hechos atribuidos a su persona en la querella presentada por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA no revisten carácter penal y, en tal sentido para dictar pronunciamiento este Juzgador observa:

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 28 establece los medios y la oportunidad para que las partes puedan oponer excepciones al ejercicio de la acción penal, conforme a la estructura del sistema acusatorio que rige nuestro juzgamiento, en virtud que el instituto no pertenece a una determinada etapa del proceso sino que ellas pueden ser planteadas en el momento preestablecido legalmente, esto es, en cualquier etapa del procedimiento (Creus Carlos. Derecho Procesal Penal. Pág. 87).

Para el presente asunto, el tercer aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal referido al trámite de la querella establece que las partes se pueden oponer a la admisión del querellante, y por ende a las pretensiones de éste, mediante el ejercicio de las excepciones correspondientes; dichas excepciones, sin lugar a dudas, son aquellas señaladas en el artículo 28 eiusdem, entre las que se encuentra la que invoca el excepcionante, referida al carácter no penal de los hechos señalados en la querella…

En el presente caso se observa que en fecha 07-04-08, este Juzgado admitió la querella interpuesta por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA debidamente asistido por los abogados ANGEL BETANCOURT y LEOBARDO SUBERO en contra del ciudadano SAMUEL LEVY DUER y su ex cónyuge PATRICIA DANIELA ROSLER, y ordenó la notificación de los señalados, actos que autoriza a las partes para hacer efectivo el derecho de la defensa desde ese mismo momento, y entre las acciones que la ley pone a su disposición se encuentra la oposición de las excepciones a que se contrae el referido artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal…conforme lo ordena el tercer aparte del artículo 296 ejusdem, por tanto, es procedente el ejercicio de dicha excepción. Y ASI SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los argumentos fácticos presentados tanto por el querellante, ciudadano RAMIRO SIERRAALTA, como lo expuestos por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, y en atención a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este órgano jurisdiccional determinar si los hechos atribuidos en la querella no revisten carácter penal y al efecto se observa:

Efectivamente consta en autos que desde el mes de octubre del año 2000, existe juicio pendiente en la jurisdicción civil que involucra a los ciudadanos RAMIRO SIERRAALTA y SAMUEL LEVY DUER, cuyo origen se encuentra en la firma por parte de ambos ciudadanos, de un contrato en virtud del cual el querellante, ciudadano RAMIRO SIERRAALTA se comprometía a comprar y el querellado SAMUEL LEVY DUER se comprometía a vender, un inmueble constituido por un apartamento residencial, denominado Casa Quinta, el cual forma parte del Edificio Residencias Doralta, situando con frente a la Calle “F” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. La aludida casa quinta tiene un área aproximada de cuatrocientos ochenta y siete metros cuadrados y se encuentra integrada por una planta baja, una planta alta y una planta techo. Dicho documento fue autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 27-01-00, bajo el N° 69, Tomo 10 de los libros de autenticaciones.

Consta igualmente que el contrato firmado entre ambas partes establecía entre sus cláusulas que una vez vencido el plazo y la prórroga para el otorgamiento del documento definitivo, por causas imputables al comprador, el contrato firmado quedaría resuelto de pleno derecho y el vendedor, previa devolución de las sumas recibidas, quedaría en libertad de disponer del inmueble sin restricción alguna. Estipulación que funda el origen de cada uno de los alegatos de las partes intervinientes en el conflicto cotractual.

Así el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA imputa a SAMUEL LEVY DUER (vendedor) las causas del incumplimiento y solicita en sede civil la resolución del contrato y el pago del doble de lo recibido en calidad de arras por el vendedor por concepto de indemnización por daños y perjuicios. Por su parte el ciudadano SAMEUL LEVY DUER (hoy querellado) se descarga en sede civil alegando que el incumplimiento no le es imputable a su persona sino al ciudadano RAMIRO SIERRAALTA, y pide en consecuencia se declare que la cantidad recibida por él en calidad de arras quede en su beneficio conforme lo establecido en el artículo 1.263 del Código Civil; con lo cual las partes involucradas convinieron que la cantidad entregada por el comprador fue dada en calidad de arras y que dicha cantidad serviría para indemnizar a la parte que resultare perjudicada por el incumplimiento del otro, estipulación que deja sin efecto la cláusula contractual arriba referida, por el reconocimiento del hecho que hacen las partes.

Con base a estas pretensiones que constituyen el Thema Decidendum de la jurisdicción llamada a resolver el conflicto entre ambos ciudadanos, el ciudadano RAMIRO SIERRAALATA ha demandado en diversas oportunidades en la misma jurisdicción civil, pero en diferentes tribunales al hoy querellado, ciudadano SAMUEL LEVY DUER y por diferentes motivos, entre otros: 1) Resolución de contrato de opción de compra venta; y 2) por cumplimiento del contrato de opción de compra venta. Es decir ambas demandas tienen que ver con el mismo objeto de negociación, vale decir, el contrato compromiso suscrito en fecha 21-01-00, entre RAMIRO SIERRAALTA y su cónyuge, por una parte y por la otra SAMUEL LEVY DUER y la ciudadana PATRICIA DANIELA RUSLER, aunque la pretensión sea diferente, ya que en la primera, el objeto del litigio es la devolución del dinero entregado en calidad de arras y una cantidad adicional por daños y perjuicios, mientras que en la segunda demanda se pretende la entrega o tradición legal del inmueble, demandas que hasta la presente fecha no han sido resueltas en forma definitiva en virtud que la jurisdicción competente (civil) no ha establecido a quien debe atribuirse el incumplimiento y por ende el civilmente responsable, no obstante el tiempo transcurrido.

En este orden, acreditan también las partes que en fecha 17-10-00, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento residencial, denominado Casa Quinta, el cual forma parte del Edificio Residencias Doralta, situado con frente a la Calle F de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud del pedimento que en la demanda por resolución de contrato, propusiera el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA.

Posteriormente, en fecha 19-03-01, es decir, cinco meses después de dictada la medida preventiva, el ciudadano SAMUEL LEVY DUER solicita al referido tribunal, a través de sus apoderados judiciales, la sustitución de la medida decretada de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento descrito, por una fianza suficiente, argumentando que el inmueble no es parte del debate procesal, es decir no es objeto de litigio, conforme a la normativa establecida en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el petitorio de la demanda incoada con motivo de la resolución del contrato se refería exclusivamente a la devolución de la suma de dinero recibida por el peticionante, y al doble por concepto de daños y perjuicios, razón por la cual las resultas del proceso podían ser garantizadas con la fianza en referencia. En la misma fecha el Juzgado A-quo exigió fianza hasta por la suma de cuatrocientos setenta y un millones quinientos setenta y seis mil ochocientos ochenta bolívares. La fianza en cuestión se constituyó por ante la entidad financiera EUROBANCO BANCO COMERCIAL.

En fecha 03-10-01 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas acordó la sustitución de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento en cuestión, al estimar suficiente la fianza legalmente constituida para garantizar las resultas del proceso. Decisión que fue apelada por los apoderados judiciales del hoy querellante y aperturado el incidente de medidas conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

El juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19-06-02 y después de ocho meses de acordada la sustitución de la medida preventiva, revocó la fianza constituida y decretó nuevamente prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento tantas veces descrito.

De acuerdo con los elementos señalados precedentemente no puede predicarse que los hechos atribuidos en la querella al ciudadano SAMUEL LEVY DUER puedan subsumirse en alguna figura punible de nuestra legislación penal. Por el contrario, se trata de un presunto incumplimiento de una obligación nacida de un contrato, cuya solución debe ventilarse ante los Juzgados Civiles, jurisdicción acogida por ambas parte del proceso pues consta suficientemente en autos que a ella se encuentran sometidos desde el año 2000, cuando se demandó la resolución del contrato de compromiso de compra venta y, posteriormente, en el año 2005 se demandó el cumplimiento del mismo contrato de opción de compra venta.

Si pretende el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA obtener tutela judicial atribuyendo al ciudadano SAMUEL LEVY DUER conductas engañosas o maliciosas para obtener un provecho económico, y concretamente imputándole el delito de defraudación previsto y sancionado en el numeral sexto del artículo 463 del Código Penal, preciso es advertir que, quien se encuentra sometido al litigio civil es el hoy querellado en sede penal, ciudadano SAMUEL LEVY DUER por cuanto en todas las acciones civiles figura como parte demandada y por ende sufre las consecuencias de las medidas judiciales. Igualmente se evidencia que para el 26-03-02, fecha en que el ciudadano SAMUEL LEVY DUER constituye una hipoteca sobre el inmueble ubicado en Colinas de Valle Arriba, Residencias Doralta, dicho bien se encontraba libre de gravámenes y no era objeto de litigio en virtud que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar originalmente decretada, había sido legal y legítimamente sustituida por un órgano competente para ello, por otra medida que no afectaba el bien y cuya legitimidad no se cuestionó por la parte disidente y hoy querellante ciudadano RAMIRO SIERRAALTA. Por el contrario, el argumento de apelación se basó en la insuficiencia del monto establecido por el tribunal en bolívares; a este argumento se suma además que, la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito del a Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adquirió vigencia a partir de la fecha en que fue decretada por la alzada jurisdiccional (19-06-02) y no desde la fecha en que inicialmente se acordó por el Juzgado A-quo por los efectos que se atribuyen legalmente a la apelación en materia de medidas (un solo efecto) y que son invocados por la parte querellada.

La demora o retardo en la decisión jurisdiccional no puede imputarse al ciudadano SAMUEL LEVY DUER como engaño o manipulación fraudulenta toda vez que, en conocimiento de la liberación del bien por parte del órgano jurisdiccional, la dilación es atribuida al órgano decidor y no puede un Estado Social, de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra constitución pretender la paralización de la actividad humana de libre disposición de bienes, hasta tanto se lo ocurra decidir la cuestión sometida a su consideración; ese es el sentido de los efectos legales que se atribuyen a las apelaciones y que deben los jueces conocer a la perfección a los fines de priorizar su labor jurisdiccional para la resolución de los conflictos.

Las consideraciones para arribar a esta conclusión son de estricto derecho y las expresa el ciudadano SAMUEL LEVY DUER en su escrito de oposición de excepciones cuando señala que nunca existió un pronunciamiento de nulidad que expresamente declarara inexistente el pronunciamiento judicial objeto de apelación, por el contrario, se evidencia meridianamente del dispositivo del fallo que el mismo se limita a declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano RAMIRO SIERRAALTA y en consecuencia DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar, la cual por los efectos de los actos jurídicos se hace vigente a partir del momento en que se comunica la resolución. Amen que la apelación que se establece para los incidentes de las medidas preventivas en el Código de Procedimiento Civil por tratarse de una interlocutoria conforme al artículo 291, es una apelación en un solo efecto, o efecto devolutivo, que conforme a la mejor doctrina es aquel en virtud del cual no se suspende la ejecución de la providencia que ha dictada el inferior, ni paraliza el curso de la acción principal. Nunca hace mención el fallo judicial a una nulidad cuyos efectos eventualmente si se retrotraerían como pretende hacer ver el querellante, ciudadano RAMIRO SIERRAALTA.

Así las cosas, durante el lapso de ocho (8) meses y dieciséis (16) días, comprendido entre el 03-10-01 y el 19-06-02, el ciudadano SAMUEL LEVY DUER tenía plena libertad de disposición sobre sus bienes y concretamente sobre el apartamento cuestionado, pues no se encontraba gravado por medida de naturaleza alguna y no era objeto de litigio, por ello, para el 26-03-02, podía perfectamente constituir como lo hizo una hipoteca a favor de EUROBANCO BANCO COMERCIAL C.A., sobre el apartamento ubicado en la Residencias Doralta, situado en la calle F de la Urbanización Colinas de Valle Arriba. En todo caso, era obligación del apelante, advertir el cambio en la situación jurídica de su pretensión, lo cual no hizo.

La calificación jurídica de fraude previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6° del Código Penal que le atribuye el querellante al ciudadano SAMUEL LEVY DUER, requiere en su configuración que los bienes se presenten mediante apariencias como libres de todo gravamen o reclamación, lo que no es el caso de autos, pues sobre el apartamento cuestionado no pesaba medida dictada por autoridad alguna ni era objeto de litigio pues las reclamaciones no recaían sobre el inmueble en referencia, conforme se evidencia de los soportes que las propias partes consignaron a los autos.

El principio de Intervención Mínima limita el poder punitivo del Estado, lo que significa que el derecho penal solo interviene en casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos mas importantes (Francisco Muñoz conde Introducción al Derecho Penal, Editorial B de F 2001), lo cual no quiere decir que no exista otro tipo de intervención por parte del Estado para la protección de bienes jurídicos, si se prevé y dependiendo de la entidad del daño se establecen medidas mas o menos severas, para garantizar la paz social. Es así como el Legislador al momento de señalar conductas establece cuales son dignas de protección penal y a cuales deja el ámbito de protección a otras ramas del derecho.

El caso de autos es, sin lugar a dudas un conflicto que surgió de una relación estrictamente privada cuya resolución debe demandarse ante la jurisdicción correspondiente, en este caso la civil y no pretender penalizar conductas que el Legislador al momento de tipificar delitos no las consideró dignas de protección penal, por el contrario, son formas de terrorismo que pretenden mediante un chantaje o manipulación resolver situaciones no protegidas penalmente.

En el presente caso los hechos descritos en la querella y las conductas asumidas se relacionan con un negocio jurídico de naturaleza contractual estrictamente civil, pues deriva de un contrato firmado entre los ciudadanos RAMIRO SIERRAALTA y SAMUEL LEVY DUER sin que pueda predicarse ninguna de las características que permitan erigir tales hechos en delitos. Ni siquiera una sospecha grave, fundada, que justifique investigar tales hechos.

Dentro del sistema Acusatorio Formal, la investigación impone una serie de restricciones a derechos constitucionales que solo se justifican por la necesidad de que el Estado garantice la seguridad ciudadana y evite la impunidad juzgando adecuadamente los delitos cometidos. Por ello, justificada su necesidad se exige que esta fase sea respetuosa de los Derechos Fundamentales y de corta duración en el tiempo. Para su inicio se requiere una sospecha fundada de comisión de un hecho punible que llega a oídos del órganos encargado de adelantarla, a través de los medios que señala el Código Orgánico Procesal Penal.

Tal extremos requerido, como se señaló anteriormente no existe, ni existe la mas mínima condición de perseguibilidad; por el contrario, ante la contundencia de los documentos presentados en copias certificadas y confrontados los argumentos en disenso, la conclusión a la que se llega es unívoca y no admite una posibilidad distinta a la no tipicidad de los hechos; de allí que abrir una averiguación penal implicaría colocarse del lado de intereses irreconciliables con una correcta administración de justicia y el Principio de Economía Procesal, pues lo que busca el querellante con la presente acción no es el animo que se haga justicia en el ámbito judicial sino evadir una responsabilidad legítimamente adquirida.

Por ello, autorizado el control judicial en esta etapa del proceso conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y permitido el ejercicio de la acción para oponerse a la persecución penal, conforme al tercer aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 28, numeral 4° literal c) eiusdem, acreditado como quedó que los hechos atribuidos en la querella presentada por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA, debidamente asistido por los Abogados ANGEL BETANCOURT y LEOBARDO SUBERO no constituyen delito alguno, lo producente es declarar con lugar la excepción opuesta por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, debidamente asistido por el abogado EDUARDO SATURNO MARTORANO y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el artículo 33 numeral 4° en relación con el artículo 318 numeral 2° ibidem. ASI SE DECIDE.

DEL AUXILIO JUDICIAL

El ciudadano SAMUEL LEVY DUER en su escrito de oposición de excepciones solicita al Tribunal declare nulas las actuaciones presentadas por el querellante junto con su querella, recabadas mediante auxilio judicial, y al efecto se observa:

Del contenido del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia que el auxilio judicial solo se justifica en los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, en virtud del cual se abre una etapa preliminar o de investigación para recabar los elementos a que se refiere la citada norma, de forma que la acusación que se presente ante el Juez de juicio contenga una presunción razonable de culpabilidad de la personas imputada que justifique la apertura a juicio en su contra. Ello resulta lógico dentro del procedimiento especial establecido para el juzgamiento de este tipo de delitos.

En el presente caso el auxilio judicial que consigna el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA con la querella admitida por este Juzgado es a todas luces improcedente en virtud que en el presente proceso, donde pretende hacerla valer, tiene por objeto un delito de naturaleza distinta (acción pública) al delito por el cual solicitó el auxilio judicial el citado ciudadano, por tanto sus resultas no tienen validez y son incapaces de producir efectos jurídicos Y ASI SE DECLARA.

DE LOS EFECTOS EXTENSIVOS

Observa este Tribunal que la querella interpuesta por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA refiere que los hechos analizados en la presente motiva fueron presuntamente realizados no solo por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, sino que sin ninguna distinción, extiende las mismas condiciones de modo, lugar y tiempo a la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER.

La sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de junio de 2002 Exp. 01-1220 con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, relativa a los efectos extensivos establecidos en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal…

Con base en la citada sentencia que ordena aplicar de oficio los efectos extensivos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que autoriza hacerlo no sólo en la apelación sino en todos los casos aplicables, y acreditado como se encuentra que la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER, si bien no participa en el ejercicio de la excepción propuesta por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, no es menos cierto que se encuentran en la misma situación tanto fáctica como jurídica del excepcionante, conforme a los hechos explanados en la querella y le son aplicables los mismos motivos en virtud que todos los hechos atribuidos en la querella no revisten carácter penal. Por ello, este Tribunal, conforme a la tutela constitucional, garantizando el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, así como al principio de celeridad procesal, debe extender los efectos declarados en la presente decisión a la citada ciudadana conforme a los artículos 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo de una justicia expedita, respetuosa de los derechos fundamentales y sin dilaciones indebidas. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, debidamente asistido por el abogado EDUARDO SATURNO DUER, debidamente asistido por el abogado EDUARDO SATRUNO MARTORANO, prevista en el literal “C”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra del citado ciudadano NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y en consecuencia se DECRETA el SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el artículo 33 numeral 4° en relación con el artículo 318 numeral 2° ibidem.

SE EXTIENDE LOS EFECTOS DEL PRESENTE SOBRESEIMIENTO a la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER, por las razones señaladas en la motiva de la presente decisión”.

SE DECLARAN INVALIDAS en el presente proceso las resultas del auxilio judicial consignado por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA al momento de consignar la querella admitida”.

III

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…En fecha 07 de abril de 2008, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió la querella interpuesta por el ciudadano Ramiro Sierraalta contra los ciudadanos Samuel Levy Duer y Patricia Daniela Rosler, atribuyéndole los efectos contenidos en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenando per se la notificación de las partes en el proceso.

Libradas las correspondientes boletas de notificación, al ciudadano Ramiro Sierraalta, los querellados Samuel Levy y Patricia Rosler, y al Ministerio Público, comparece esta representación judicial a los fines de darse por notificada de la admisión de la querella y señalar al Tribunal otra dirección donde se pudieran ubicar los querellados y hacer efectiva su notificación para todos los actos subsiguientes del proceso. Posteriormente dicha solicitud fue sustanciada y en consecuencia se libró nuevamente boleta de notificación a los querellados.

En fecha 30 de julio de 2008, comparece ante la sede del Juzgado Trigésimo de Control el ciudadano Samuel Levy Duer, asistido por el abogado Eduardo Saturno, y consigna escrito de excepciones fundamentándose en los “HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENA”.

Así las cosas, el Tribunal ordena la notificación del Ministerio Público así como de mi representado, para que en un lapso no mayor a los cinco (05) días, conteste el escrito presentado.

Recibidas las notificaciones y posteriormente en fecha 04 de agosto de 2008, comparece esta representación judicial ante el Juzgado A-quo y solicita copia simple del escrito de excepciones, al igual que se solicitó se verificara la notificación de la ciudadana Patricia Daniela Rosler, por cuanto se evidenciaba que solo había comparecido en nombre propio el ciudadano Samuel Levy Duer, siendo este solo uno de los co-querellados tal y como se expresó en la querella y tal y como expresamente lo señaló el Tribunal en su auto de admisión de la querella.

En fecha 13 de agosto del año en curso y haciendo caso omiso al pedimento anteriormente señalado así como la obligación prevista en el artículo 29 de la norma adjetiva que señala el deber imperante de realizar una audiencia para oír a las partes, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró CON LUGAR la excepción opuesta por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, prevista en el literal “C” numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra del citado ciudadano NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y en consecuencia decretó EL SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el artículo 33 numeral 4 en relación con el artículo 318 numeral 2 ibidem…

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La violación expresa de la recurrida de principios de orden constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso.

Tal y como se afirma en el Titulo de este epígrafe la recurrida con su actuar jurisdiccional viola flagrantemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la expectativa plausible de todo litigante, ya que tal y como se narró al comienzo de este recurso estamos en presencia de un pronunciamiento totalmente distante a la realidad jurídica así como discorde con los principios procesales que rigen todo procedimiento judicial, lo cual viola flagrantemente la expectativa legitima que podamos tener frente a los procesos judiciales. Esto encuentra su fundamento cierto en que según el auto de fecha 07 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo de Control, mediante el cual ADMITE la querella interpuesta por el ciudadano Ramiro Sierraalta en contra de los ciudadanos Samuel Levy y Patricia Daniela Rosler, identifica las partes que conforman la relación jurídico-procesal, por tanto, y como es sabido, el auto de admisión de la querella legitima las partes procesales que conforman una litis, identificando pues de manera inequívoca los sujetos activos y pasivos de la relación jurídico-sustancial, siendo ello un requisito fundamental para la existencia y prosecución de todo proceso judicial, en virtud de que en ella implica una consecuencia ineludible como lo es, el consiguiente conocimiento de todos y cada uno de los actos del procedimiento común a las partes inmiscuidas en el, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, teniendo entonces en suma consideración de que el Tribunal A-quo, identificó como querellados a los ciudadanos Samuel Levy y Patricia Daniela Rosler, podemos inferir sin lugar a dudas de que estamos en presencia de un LISTISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, que se verifica a través de las siguientes premisas: i) La denuncia de los hechos se atribuye a los ciudadanos mencionados en su conjunto; ii) Los referidos ciudadanos para el momento en que se verificó la comisión del hecho punible denunciado se encontraban bajo los efectos de una comunidad conyugal y resultaba necesaria su actuación conjunta para la enajenación de los bienes, o su debida autorización tal y como ocurrió en el caso de marras, por lo cual se le imputa la comisión del hecho a ambos; iii) El Tribunal generó efectos jurídicos procesales ineludibles al identificar las partes en el auto de admisión.

Como colorario (sic) de lo anterior, resulta conveniente señalar que los lapsos procesales deben empezar a computarse, solo cuando conste en autos la notificación de las partes, es decir, si bien es cierto que compareció el ciudadano Samuel Ley y ejerció su derecho de excepcionarse contra la querella incoada en su contra, no es menos cierto que la ciudadana Patricia Rosler también ostenta tal derecho y por ello su ausencia en este proceso violenta su derecho a la defensa y subvierte el orden substancial del procedimiento, ya que tal y como se dijo anteriormente, partiendo del principio procesal (expectativa legítima o plausible) de que los lapsos para el ejercicio de las acciones correrán a partir del momento en que consten en autos (art. 189 del Código Orgánico Procesal Penal) la notificación de todas las partes intervinientes en el proceso, (situación de todas las partes intervinientes en el proceso, (situación esta que fue advertida por esta representación judicial en el primer momento de comparecencia ante el Tribunal de la causa), lo cual no ocurrió y el Juez A-quo en detrimento al procedimiento establecido se pronunció sobre la excepción planteada por uno de los querellados, sin siquiera dividir la continencia de la causa y advertir a las partes de tal situación, lo que configura una franca violación al derecho de defensa de mi representado quien no contestó la excepción opuesta por la expectativa de que tal lapso solamente correría solo bajo dos supuestos a saber: a) La notificación de todas las partes del proceso (lo cual permitiría saber si la ciudadana Patricia Rosler se excepcionaría o no) y, b) La división de la continencia de la causa para dejar bien claro que no estamos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló por el mismo Tribunal.

Así las cosas, tenemos que existió una subversión del orden procedimental en la actividad del Juez quien infringió a cabalidad su carácter de director del proceso, violando sin lugar a dudas el principio de igualdad de las partes, generando con tal actuación un desconcierto procesal que se traduce en violación al debido proceso, aunado al hecho de que en el cuerpo de la sentencia se refirió en un sin fin de oportunidades a la totalidad de las partes presentes en el proceso y notificadas, situación esta que configura per se un falso supuesto -contenido en la sentencia- en que incurrió el Juez de la recurrida ya que tal y como se evidencia del expediente nunca se notificó a la ciudadana Patricia Rosler, parte co-querellada, lo que acarrea la consiguiente nulidad del fallo.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a esta Alzada reponga la causa al estado de que se ordene la notificación de la ciudadana Patricia Daniela Rosler, y que posteriormente a ello comience el lapso previsto en el artículo 29 de la Norma Adjetiva para la contestación de las excepciones, y así solicito se declare.

Violación al principio de oralidad y derechos de la victima

Mas grave aun la adminiculación de vicios y defectos en la actividad jurisdiccional en que incurre el Juez A-quo, cuando flagrantemente incurre en la violación del proceso legal establecido en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena al Juez la realización de una audiencia oral y pública a los fines de que las partes expongan sus motivos y evacuen las pruebas que consideren pertinentes, teniendo dicho artículo una sola excepción, que opera cuando la excepción sea considerada de mero derecho.

En el anterior sentido, la sala se ha pronunciado hasta la saciedad en jurisprudencia pacíficamente reiterada, que una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probarse, como es el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. Por lo tanto, en razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, lo contrario ocurre en el presente caso ya que la excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede -como ya se dijo- considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados requieren ser probadas y verificadas.

Todo esto cobra mayor fuerza con el hecho cierto de que - como ya se dijo- no estamos en presencia de una causal de mero derecho tal y como se alega, y además existe el derecho de la victima de ser oído antes de ser decretado el sobreseimiento de la causa, según lo dispone el artículo 120 numeral 7, eiusdem, en consecuencia, el Juez de la recurrida violó el principio de oralidad, contradicción, y el debido proceso establecido en el procedimiento previsto en los artículos 29 y siguientes ibidem, conculcando sin lugar a dudas derechos de la victima quien exige protección y tutela judicial efectiva.

Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 12 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, que señaló: “De tal manera que ante la excepción opuesta por alguna de las partes, cuya declaratoria con lugar tenga como efecto el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, está en la obligación de emplazar a las partes y a la victima para la realización de una audiencia, en la cual estas puedan expresar su opinión sobre la procedencia o no de la excepción alegada, garantizándose así el derecho a la defensa y el derecho que tiene la victima a ser oída antes de que se dicte una decisión que pone fin al proceso” (Sent. SCPN° 298.Exp. 07-0142)

Por tales motivos, es que solicito sea revocada la decisión atacada y se ordene la realización de la audiencia prevista en la norma. Y así solicito se declare.

Adicionalmente, es conveniente traer a colación, que los hechos denunciados como punibles se encuentran subsumidos en el contenido normativo previsto y sancionado en el numeral 6 del artículo 463 del Código Penal, bajo el delito de DEFRAUDACION por enajenar o gravar bienes como libres, aquellos que estuvieren gravados o fueren objeto de litigio, lo cual ocurrió perfectamente tal y como lo describe el artículo enunciado, ya que en virtud de la imposible verificación de la tradición del inmueble ubicado en Colinas de Valle Arriba, Residencias Doralta, sobre el cual se firmó una opción de compraventa, se procedió a acudir a la vía jurisdiccional a los fines de solicitar la resolución del contrato y sus correspondientes daños y perjuicios, proceso en el cual se obtuvo una medida judicial de prohibición de enajenar y gravar, y posteriormente a través de una fianza (la cual fue declarada insuficiente) se levanto la medida de prohibición, pero el juicio siguió en pie, es mas actualmente existen dos controversias judiciales derivados de esa negociación que tuvo por único objeto la adquisición del inmueble, por ello, debe interpretarse que la ley castiga el ejercicio de acciones con abuso o con detrimento en derechos de otros, cuestión esta que si protege la esfera jurídica penal, ya que rebasa los límites de la buena, por cuanto si bien es cierto que en el momento de la enajenación del inmueble por parte de los querellados no pesaba medida cautelar sobre el inmueble, no es menos cierto que existía en curso un recurso de apelación (el cual fue declarado con lugar) lo que demuestra fielmente que el bien era objeto de litigio, supuesto de hecho previsto en la norma invocada, y su posterior enajenación, y afectación del objeto de la pretensión, constituyeron el verbo rector del delito, ya que se vio afectado por artimañas el derecho de mi representado, lo que se traduce en elementos de tipicidad enmarcados dentro de la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, por ello, al existir los elementos que traerían al juez a la convicción de que el sujeto activo del delito cometió fraude, para llegar a ello y tal y como lo define la norma ut supra citada, debe de encontrarse en las actas indicios de culpabilidad, entiéndase: a) LOS ARTIFICIOS, b) EL ERROR, c) EL SUJETO ACTIVO, d) SUJETO PASIVO, e) OBJETO MATERIAL, f) OBJETO JURIDICO y g) PROVECHO INJUSTO CON PERJUICIO AJENO, lo cual ocurre en autos, y se demuestra con claridad que existe una real subsunción del hecho atípico, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho, lo que hacen procedente todo lo esbozado en este recurso y en la posterior prosecución penal de los ciudadanos Samuel Levy y Patricia Rosler, ya que por estratagemas judiciales existe medida de prohibición sobre un inmueble, afectado y por demás gravado, y tampoco existe la fianza que se utilizó para lograr el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, entonces, cabe preguntarse ¿Dónde está la tutela judicial efectiva? ¿Dónde está la buena fe? Pues resultó entonces -por ardides del querellado- ilusoria la posible ejecución del fallo en su definitiva, esa es la respuesta a tan recriminable hecho que por supuesto castiga la norma penal, ya que no puede concebirse que quien tenga un inmueble en discusión a la primera oportunidad lo va a desaparecer, obteniendo un beneficio a costa del derecho de los demás, en la primera oportunidad que se le presente, ciudadano juez esto no es mas que una pantomima para incumplir con la ley.

Por tales motivos y ante la flagrante violación de los derechos enunciados es que solicito que la sentencia del A-quo sea revocada en todas sus partes.

PETITIO

Por todos los razonamientos de hechos y de derecho expuestos supra, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos”

IV
DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO

El ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en su carácter de querellado, asistido por el abogado EDUARDO SATURNO MARTORANO, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, en su condición de apoderado judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, en los siguientes términos:

“…DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Señala el apelante como motivo de una presunta primera denuncia, la violación expresa de la recurrida de principios de orden constitucional tal como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, al afirmar:

“…la recurrida con su actuar jurisdiccional viola flagrantemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la expectativa plausible…estamos en presencia de un pronunciamiento totalmente distante de la realidad jurídica, así como discorde con los principios procesales que rigen todo el procedimiento judicial…”.

En este encabezado pone de relieve lo infundado del recurso presentado, por cuanto como se dijo precedentemente, el Debido Proceso es una Garantía que contiene varios derechos y cuando se denuncia la violación de esta garantía se debe especificar cada uno de los derechos en ella contenidos que fueron conculcados, extremos que no cumple el recurrente, por cuanto, si bien invoca al Derecho de la Defensa no concretiza tácticamente como se materializa la violación al mismo. Tampoco es posible establecer que entiende el abogado apelante por expectativa plausible de todo litigante? Dentro de cual derecho se incluye dicha expectativa? Como se ve afectada la misma? Algo que resulta difícil de contestar, de allí nuestra solicitud de inadmisibilidad.

…de este primera denuncia definitivamente llegamos a la conclusión que quien parte de un falso supuesto es el recurrente. En efecto, se denuncia un error del procedimiento, sin cumplir con la carga que establece la Ley cuando se pretende atacar la dirección procesal y sin indicar como resultó perjudicado su representado, esto es, el querellante, por este presunto error, alegando su propia torpeza al admitir la falta de contestación de la excepción sobre la base de una interpretación errónea de las instituciones y principios que rigen el proceso penal, por las siguientes consideraciones:

-Actúa como defensor de uno de los querellados invocando presunta violaciones de derechos, cuando el propio Código Orgánico Procesal Penal prohíbe expresamente a los representantes de la litis activa del proceso, hacer valer la violación de garantías que solamente hayan sido establecidas a favor del acusado con la finalidad de obtener una decisión en perjuicio de aquél (Art. 461), que es en definitiva lo que pretende el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO al solicitar la nulidad de la decisión que también favorece a la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER por los efectos extensivos decretados en la decisión recurrida.

-Independientemente que se admita la configuración de un litis consorcio dentro del proceso penal, lo cual es ampliamente discutido por los autores, es sumamente difícil que desde el punto de vista pasivo se configure el litis consorcio necesario o voluntario como se le conoce en el derecho procesal civil, en virtud que la sentencia debe tener en cuenta no solo al hecho delictivo, sin la personalidad y circunstancias de cada una de las personas intervinientes en él y sus circunstancias. “No se juzga tanto la existencia de un delito, cuanto la persona del acusado centrada alrededor del concreto delito perpetrado. Por tal motivo la resolución que declara la existencia del hecho delictivo y considera autores del mismo a varios imputados, puede sin infringir la Ley, condenar a unos a determinadas penas, a otros a una pena inferior e incluso a absolver algunos de ellos. Por lo que no parece posible que la pluralidad de sujetos pasivos en el proceso penal origine un litis consorcio necesario”.

Así las cosas, en materia procesal penal no se aplican las reglas del litis consorcio y en consecuencia no existen lapsos comunes para ninguna de las partes, mucho menos para aquellas partes que se sitúan en posiciones contrapuestas, como en este caso querellante y querellado, pues sus derechos, deberes y cargas son diferentes en el proceso, y si bien es cierto que los lapsos comienzan a correr a partir de la fecha de notificación, le comienzan a correr para cada parte en concreto y no en forma común para todos. De ahí que, notificado expresamente el querellante de la oposición de excepciones por parte del ciudadano SAMUEL LEVY DUER, debió oponerse y ofrecer pruebas dentro del lapso legal que contempla el primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo, sujetándose a una errónea y personal interpretación que no tiene cabida dentro del proceso penal con lo cual perjudicó a su cliente, pues al no contestar y no ofrecer pruebas no se construyó agravio alguno con lo cual pueda fundamentar una pretendida apelación.

Su interpretación del concepto de parte, tampoco encuentra asidero dentro del proceso penal. Así tenemos que, conforme al artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal la admisión de la querella conferirá a la victima la condición de parte, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 124 eiusdem es imputado toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible y éste se encuentra vinculado al proceso desde el mismo momento en que se apersona en él. En el presente caso, el juez de la recurrida designa correctamente a las partes del presente proceso para el momento en que se opone la excepción, vale decir, la parte activa integrada por el Ministerio Público y el hoy querellante, ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, y la parte pasiva, representada en mi persona como imputado, en virtud que la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER no había sido notificada y en consecuencia no se encontraba vinculada al proceso. Exigir en este supuesto una separación de las causas como lo pretende el apelante, es absurdo e ilógico pues no se configuran las causas establecidas en el artículo 74 ibidem que establecen las excepciones al Principio de la Unidad Procesal.

Por ello, el Juez A-quo obró correctamente cuando, opuesta por mi la excepción de atipicidad de los hechos establecida en el artículo 28 numeral 4° literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar estricto cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 deL referido Código Adjetivo que contiene las disposiciones relativas al trámite de las excepciones durante la fase preparatoria, y citó a las partes presentes en el proceso para ese momento, sin esperar que estuviera notificada la co-imputada PATRICIA DANIEL ROSLER, en virtud que no se le conculcaban derechos de naturaleza alguna pues no estaba vinculada al proceso, amen que por mandato del último aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez debe dar respuesta oportuna e inmediata a las peticiones consignadas a fin de evitar dilaciones indebidas.

Por las razones precedentes, la razón no asiste al apelante. El juez de la recurrid aplicó y siguió el proceso establecido para la correcta resolución de las excepciones en fase preparatoria por lo que, la reposición solicitada como consecuencia de este primer motivo es improcedente. Y así expresamente solicito sea declarada.

Como segundo motivo de apelación, denuncia el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, violación al principio de oralidad y derecho de la victima por violación del tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena la realización de una audiencia oral y publica…

Nada mas alejado de la realidad que lo expresado por el recurrente en su recurso, en virtud que partiendo nuevamente de un falso supuesto, ejecuta una personal interpretación del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal para inducir en error al Tribunal Ad-quem. El segunda aparte del artículo 29 citado, por tratarse de una norma procesal no amerita mayor ejercicio de interpretación por parte del sujeto que aplica la norma, dada su claridad literal. Así, el mismo establece dos supuestos para prescindir de la audiencia, ellos son: que la excepción sea de mero derecho, o que refiriéndose la excepción a una circunstancia fáctica no se haya ofrecido prueba por parte de quien alega.

El juez de la recurrida prescindió en el presente caso de la audiencia, porque a diferencia de lo que opina el recurrente, el supuesto de atipicidad de los hechos opuesto como excepción, es un punto de mero derecho que debe ser resuelto por el Juez sobre la base de constataciones objetivas, es decir, solo debe proceder a confrontar los hechos establecidos en la denuncia o querella con las disposiciones de carácter penal para concluir sobre la atipicidad de los mismos. La prescripción de la acción penal, alegada por el recurrente como supuesto de mero derecho, es una cuestión de hecho pues el juez debe acreditar la naturaleza de las infracciones, así como el tiempo transcurrido con base a la prueba aportada en autos, vemos entonces que el apelante no está muy claro en los conceptos.

Pero supongamos que el supuesto a decidir por el juez sea fáctico, tal como lo alega el recurrente, pues tampoco tiene agravio para pedir una reposición, porque el querellante y hoy apelante, ni contestó la excepción por mi opuesta, referida a que los hechos no revisten carácter penal, ni ofreció prueba por lo que mal puede invocar un presunto agravio convirtiéndose en un apelante temerario. La prescindencia de la audiencia en estos supuestos, no obstante estar claramente prevista en la Ley, ha sido establecida en forma reiterada y pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 27 de abril del 2007, Expediente 07-0143, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera…

Decisión que tiene carácter vinculante no solo para los Tribunales de la República sino para las demás Salas del propio Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales, el vicio improcedendo invocado por el apelante no existe, por lo que la revocatoria de la decisión es improcedente. Y así expresamente solicito se declare.

Por último señala el apelante, como un pretendido vicio in indicando…

Una vez mas incurre el apelante en una manifiesta inmotivación del recurso, en virtud que el mismo se empecina en señalar lo que es su opinión personal sobre el asunto debatido y no señala un solo extracto o párrafo de la decisión recurrida que resolvió la controversia, donde se verifique o materialice un error de interpretación, falso supuesto, ilogicidad o inmotivación, lo cual resultaría por demás harto difícil, en virtud que a la decisión recurrida no puede imputársele ningún vicio al calificar los hechos contenidos en la querella intentada por el ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ como atípicos. La decisión del Juzgado A-quo deja claramente establecido que el objeto que se discute en la sede civil no se trata de bienes inmuebles sometidos a litigio…

En este orden de ideas, como se ha acreditado precedentemente, al hoy apelante abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO no le asiste la razón. La decisión recurrida se encuentra debidamente motivad, cumpliendo a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, sin que pueda atribuírsele en modo alguno, las falsas interpretaciones o erróneas aplicaciones de norma jurídicas.

En consecuencia, no se configura ningún vicio que afecte la decisión dictada por el Juez Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de agosto del 2008, donde declaró con lugar la excepción por mi opuesta y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa. Por tanto, solicito se declare inadmisible por manifiestamente infundado, o en su defecto, sin lugar el recurso de apelación propuesto por el citado abogado. Así expresamente lo solicito.

PETITORIO

En razón de las consideraciones anteriores, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente asunto, declare INADMISIBLE por MANIFIESTAMENTE INFUNDADO o en su defecto SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, actuando como apoderado judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de agosto del 2008, donde declaró con lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa en virtud que la querella se basa sobre hechos que no revisten carácter penal”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Analizadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, en especial, visto y examinado el recurso de apelación, las denuncias del recurrente contenidas en ese recurso, la decisión recurrida y el acta de audiencia celebrada en esta sede con la presencia de las partes, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

El abogado impugnante, ciudadano ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, manifiesta su inconformidad con la decisión que apela por las razones que a continuación se expresan:

i. La violación expresa de la recurrida de principios de orden constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso.

ii. Violación al principio de oralidad y derechos de la víctima

Como primera denuncia, alega el impugnante “La violación expresa de la recurrida de principios de orden constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso”, tal denuncia quedó expresada en los siguientes términos:

“…según el auto de fecha 07 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo de Control, mediante el cual admite la querella interpuesta… en contra de los ciudadanos Samuel Levi y Patricia Daniela Rosler, identifica las partes que conforman la relación jurídico-procesal, por tanto, y como es sabido, el auto de admisión de la querella legitima las partes procesales que conforman la litis, identificando pues de manera inequívoca los sujetos activos y pasivos de la relación jurídico-sustancial, siendo ello un requisito fundamental para la existencia y prosecución de todo un proceso judicial, en virtud de que en ella implica una consecuencia ineludible como lo es, el consiguiente conocimiento de todos y cada uno de los actos del procedimiento común a las partes inmiscuidas en él, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso
(…)
Ahora bien, teniendo entonces en suma consideración de que el Tribunal A quo, identificó como querellados a los ciudadanos Samuel Levy y Patricia Daniela Rosler, podemos inferir sin lugar a dudas de que estamos en presencia de un Litis Consorcio Pasivo Necesario, que se verifica a través de las siguientes premisas: i) la denuncia de los hechos se atribuye a los ciudadanos mencionados en su conjunto; ii) Los referidos ciudadanos para el momento en que se verificó la comisión del hecho punible denunciado se encontraban bajo los efectos de una comunidad conyugal y resultaba necesaria su actuación conjunta para la enajenación de los bienes, o su debida autorización tal y como ocurrió en el caso de marras, por lo cual se le imputa la comisión del hecho a ambos; iii) El Tribunal generó efectos jurídicos procesales ineludibles al identificar las partes en el auto de admisión.
(…)
Como corolario de lo anterior, resulta conveniente señalar que los lapsos procesales deben empezar a computarse, solo cuando conste en autos la notificación de las partes, es decir, si bien es cierto que compareció el ciudadano Samuel Levy y ejerció su derecho de excepcionarse contra la querella incoada en su contra, no es menos cierto que la ciudadana Patricia Rosler también ostenta tal derecho y por ello su ausencia en este proceso violenta su derecho a la defensa y subvierte el orden substancial del procedimiento, ya que tal y como se dijo anteriormente, partiendo del principio procesal (expectativa legítima o plausible) de que los lapsos para el ejercicio de las acciones correrán a partir del momento en que conste en autos (art. 189 del Código Orgánico Procesal Penal) la notificación de todas las partes intervinientes en el proceso…”.

Como se observa, el cuestionamiento que precede tiene que ver con la supuesta existencia de un litisconsorcio necesario pasivo, que a decir del querellante se materializa por coexistir en el presente caso dos querellados a quienes se les imputa la realización de un mismo hecho punible. Sobre el particular la doctrina es orientadora para entender la figura del litisconsorcio, y en particular el litisconsorcio necesario pasivo, que se alude de manera expresa en el caso que nos ocupa.

En el fenómeno del litisconsorcio hay una controversia general entre demandantes y demandados, pero además existe un complejo particular de tantas relaciones cuantos litigantes estén agrupados en una misma posición. En este caso, afirma el apelante, se trata de un litisconsorcio necesario, que se caracteriza por la pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión o de un mismo interés, que dado que se refiere a litisconsorcio necesario pasivo, ha de entenderse que se refiere el recurrente al interés común de los querellados, que deben tener en defenderse y de enfrentar juntos las imputaciones que se les hacen por el supuesto hecho punible que habrían cometido.

Siguiendo a la doctrina, el litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable, destaca esa doctrina, puede ser implícita en la Ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socios no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. En cambio, el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone la integración en forma imperativa. Así, la acción hipotecaria debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor (art. 661 del CPC). De igual manera, la acción civil por daños y perjuicios derivados de un accidente, dispone la Ley de Tránsito Terrestre, debe ejercerse conjuntamente contra el conductor y el propietario del vehículo, y a veces también contra el garante (Enciclopedia Jurídica Opus. Pág. 224 Ediciones Libra. Caracas. 2001).

Observa la Sala, que aunque en materia penal no es costumbre, ni hay ciertamente familiaridad con el concepto del litisconsorcio, no existen tampoco razones absolutas para descartar de plano la posibilidad de que pueda hablarse del mismo; aunque en el campo penal la pluralidad de partes no concurra con un interés netamente económico al proceso, sino encaminado a cumplir fines del proceso penal en cuanto a la aplicación de una pena, y eventualmente a la reparación del daño ocasionado por el delito, sí pueden concurrir intereses que en los dos ámbitos sean perfectamente coincidentes.

Si en el presente caso, donde a los querellados le han sido imputados hechos que califica el querellante de punible, llegase a adecuarse con certeza esa conducta a la norma penal concreta denunciada como vulnerada, por supuesto que cabría considerar en este caso la identidad de intereses que concurren entre los querellados a quienes les ha sido imputado la comisión de un mismo hecho. Siendo de esta manera, a estos imputados vendría aplicárseles una pena de acuerdo a su participación, en razón de lo cual se impone que ambas deben tener un tratamiento igualitario en el devenir proceso.

Ahora, ocurre que, la decisión recurrida de manera alguna repercute negativamente contra la querellada no notificada, al contrario, al extendérsele el beneficio que comprende la decisión de Sobreseimiento que fue decretada a favor de su compañero de causa como co-querellado, resultará contradictorio que ataque esa decisión por medio de la cual se declara que no cometió delito.

Y es que el querellante, conforme a esta primera denuncia, impugna la decisión que recurre por cuanto no se verificó la notificación a la ciudadana Patricia Daniela Rosler, su otra querellada, es decir, asume como suyo el supuesto interés de la otra parte querellada por no haber sido notificada, abstrayéndose de que la decisión que se dictó la benefició de manera evidente. Es en virtud del predicho cuestionamiento que el querellante pide que se decrete la nulidad de la decisión que recurre.

Vale mencionar, que bajo el concepto de nulidad que se fundamenta en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, habrá perjuicio anulatorio cuando se atenta contra las posibilidades de participación de una de partes. Ha de ser la participación de la parte contra la cual obra la decisión que se ataca el centro y motivo del recurso que aspira nulidad.

En el caso de autos, la decisión de sobreseimiento no obra contra la ciudadana Patricia Daniela Rosler, pues, como se evidencia, de la decisión que apela el querellante resulta favorecida la prenombrada querellada. De tal manera que no hubo afectación de nulidad por el motivo alegado por el recurrente, siendo baladí, a la vez que contradictorio, esgrimir el derecho de la querellada en procura de enervar la decisión producida, pues la querellada, obviamente, por la naturaleza de lo decidido, su sobreseimiento, está una situación diferente, con interés procesal evidentemente contrapuesto al del querellante, en razón de lo cual se impone que la denuncia en examen sea declara sin lugar. Así se decide.

Como segunda denuncia, alega el recurrente “Violación al principio de oralidad y derechos de la víctima”. Para fundar esta denuncia, afirma el impugnante, que en la decisión recurrida se “incurre en la violación del precepto legal establecido en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena al Juez la realización de una audiencia oral y pública a los fines de que las partes expongan sus motivos y evacuen las pruebas que consideren pertinentes, teniendo dicho artículo una sola excepción, que opera cuando la excepción sea considerada de mero derecho”.

El apelante contradice a la sentencia en cuanto a la consideración de la excepción opuesta por el ciudadano Samuel Levi, como de mero derecho, que de serlo, quedaría atribuida al Juez de Control la posibilidad de dictado de resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

De igual manera quedará atribuida esa posibilidad de dictado de resolución motivada por el Juez de Control, conforme a lo pautado en el primer aparte del artículo 29 eiusdem, si la parte notificada de la excepción opuesta no ofrece o dispone la producción de pruebas. En el caso de autos, la parte querellante notificada de la excepción opuesta por la defensa del ciudadano Samuel Levy Duer, no solo no contestó la excepción opuesta, sino que tampoco ofreció ni dispuso la producción pruebas.

En cuanto a sí el juez de control tenía atribuida competencia para emitir la decisión recurrida, da cuenta la Sala, de que, precisamente, uno de los puntos que han sido abordados con mucha reiteración en el foro penal, es el que concierne a las materias sobre las cuales el juez de control tiene competencia para su análisis y decisión.

Equivocadamente ha venido sosteniéndose en algunos tribunales de las diferentes instancias, que el juez de control que conoce del proceso en las etapas preparatoria e intermedia, al estarle prohibido juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, no deba por ello emitir pronunciamientos en materias relativas al sobreseimiento, dado que por ejemplo resulte evidente la concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, o por la imposibilidad de atribuir el hecho punible al imputado, o finalmente porque los hechos que se le imputen a este no revistan carácter penal. Este último es el caso que nos ocupa

En estricto derecho, en criterio de quienes integramos esta alzada, el dictado del juez de control en ese sentido resultará incuestionable, si de la vista y examen que haga de las actas, éstas le proporcionan certeza y por ello plena convicción. Es un error pretender que el juez de control deba concretar su juicio solo a decidir sobre la pertinencia, legalidad o necesidad de la prueba. Tal pretensión lucirá exagerada, y más bien en algunos casos evidentes, la omisión de hacer la declaratoria a tiempo de sobreseer la causa, repercutirá de tal manera, que a esa persona que se imputó al inicio de manera equivocada, se le convierta finalmente en víctima del proceso judicial, con mayor razón si este se extendiere innecesariamente, a la vez que se apreciará como una especie de carga para el Estado, que prosiguió la actuación judicial de manera inoficiosa, sabiéndose de antemano en lo que iba a resultar ese proceso inútil.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido emitiendo pronunciamientos reiterados que definen las atribuciones de los jueces de control en esos aspectos concretos relativos al sobreseimiento de la causa en las etapas preparatoria e intermedia. Así, en sentencia de la Sala Constitucional, Nº 558 del 09 de abril del 2008, Caso AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, que ratifica decisión de esa misma Sala, la Nº 1500 del 3 de agosto de 2006, se dejó aclarado cuanto sigue:

“Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. En ese orden de ideas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Así pues, siendo que el objeto esencial de este asunto está vinculado a las atribuciones que tiene el juez en función de control, esta Sala considera pertinente citar los criterios que sostiene al respecto, concretamente, aquellos referidos directa e indirectamente por la parte actora en la solicitud sub examine.

Al respecto, en sentencia N° 1.500 del 3 de agosto de 2006, esta Sala expresó lo siguiente:

“(...) 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando ‘…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral’. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Por su parte, en la decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, la cual según la parte actora fue contrariada por la decisión objeto de la presente solicitud, la Sala estableció lo siguiente:

“...la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
(...)
Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...
En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).
El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:
(…)
4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.
Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
(…)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.
(...)

Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.
(…)

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, Gabriel Darío. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

‘Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).
Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

‘Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre...”.

Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada…”

Corresponde a esta alzada determinar, si el asunto planteado para que el a quo produjera la decisión que se recurre puede ser calificado como mero derecho. Sobre el particular cabe destacar que un asunto es de mero derecho cuando solo queda tratarse respecto a él, el debido análisis del aspecto jurídico que lo envuelve, por resultar claros los hechos que hay que confrontar con ese derecho. Pero es que además, en el presente caso, la parte querellante notificada de la excepción opuesta por la defensa del ciudadano Samuel Levy Duer, no solo no contestó la excepción dicha excepción, sino que tampoco ofreció ni dispuso la producción pruebas.

Se observa por otra parte, que al defenderse de la querella interpuesta en su contra, el ciudadano Samuel Levy Duer, asistido del abogado Eduardo Saturno Martorano, se opuso a la persecución penal invocando la excepción prevista en el literal “c”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que los hechos que se le atribuyen en la querella interpuesta por el ciudadano Ramiro Sierralta, no revisten carácter penal, por ser los mismos estrictamente de naturaleza civil.

Destaca la alzada, que el delito imputado por el querellante es el delito de defraudación, previsto y sancionado en el numeral 6 del artículo 463 del Código Penal, que es del tenor siguiente:
“Artículo 463. Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:
(…)
6. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que estaban embargados o gravados o que eran objeto de litigio”.

Es decir, que comete el delito de defraudación, según la norma antes copiada, aquel que enajene o grave bienes como libres sabiendo de antemano que esos bienes estaban embargados o gravados, o que grave o enajene un bien que sea objeto de litigio.
En el caso que atiende la Sala, se imputa a los querellados el hecho de haber gravado (hipotecado), un bien objeto de litigio, es decir, que el hecho que se atribuye está perfectamente delimitado: LOS QUERELLADOS GRAVARON UN BIEN QUE ERA OBJETO DE LITIGIO.
Veamos ahora lo que se desprende de las actas, de los documentos que contienen el expediente y de la audiencia pública realizada en esta sede el 28 de noviembre de 2008.
En el caso que nos ocupa se tiene como primera referencia el contrato de opción de compra-venta (Marcado “A”, Pieza I, folios 26 al 35), suscrito el 27 de enero de 2000, entre los ciudadanos Samuel Levy Duer, quien a su vez lo suscribe en su condición de representante de su cónyuge, Patricia Daniela Rosler; y Ramiro Sierralta, quien a su vez lo suscribe en representación de su esposa Olga González de Sierralta, siendo que los primeros, Levy y Rosler se obligan a vender y los segundos Sierralta y González de Sierralta, a comprar, un bien inmueble constituido por un apartamento residencial denominado Casa Quinta, Planta Baja, el cual forma parte del Edificio Residencias Doralta, situado con frente en la calle “F” del la Urbanización Colinas del Valle Arriba, Municipio Baruta del Estado Miranda.
El precio de la venta total establecido para el inmueble fue la suma de un millón trescientos mil dólares ($ 1.300.000,oo), lo que sería cancelado así: trescientos mil dólares ($300.000,oo), que dice el querellante, es un monto abonado para asegurar el cumplimiento del compromiso de venta; y la suma de setecientos mil dólares, cuyo monto debía ser pagado por el comprador, según el prenombrado contrato “en el propio acto de protocolización del documento definitivo de compraventa por ante la Oficina Subalterna de Registro competente, dentro del plazo previsto en este contrato” … (“…F.- El documento definitivo de venta será otorgado por ambas partes, dentro de los noventa días siguientes contados a partir del otorgamiento del presente documento”).
En la Cláusula Tercera del contrato en estudio se establece: “Vencido el plazo y la prórroga prevista para el otorgamiento del documento definitivo de venta, sin que se haya suscrito el documento definitivo de venta, por causas imputables al comprador, el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho y el vendedor previa devolución de las sumas recibidas con motivo al presente contrato, quedará en libertad de disponer del inmueble de su propiedad sin restricción alguna…”.
De otro lado, argumenta el querellante, que aun cuando al suscribir tal contrato lo hizo como “compromiso de compraventa”, dicha negociación entraña en todo sentido efectos y alcance de una verdadera negociación de compraventa, con todos los elementos necesarios para su existencia, a saber: Consentimiento, la cosa y el precio.
Ahora, consta en autos que el ciudadano Ramiro Sierralta, con vista al contrato de “compromiso de venta”, demanda la resolución de ese contrato, y pide que le sea devuelto el dinero que dio en arras, la suma de 300 mil dólares americanos. Esta acción de resolución de contrato fue admitida por el Juzgado Civil correspondiente el 17 de octubre de 2000, y allí pide formalmente el demandante Ramiro Sierralta que le sean devueltas las arras entregadas al demandado Samuel Levy, más la indemnización correspondiente a los daños causados por su incumplimiento. Queda claro entonces, que la pretensión del ahora querellante, en aquella oportunidad, no fue de manera alguna la entrega del inmueble, en razón de lo cual EL INMUEBLE no era el objeto de litigio entonces, sino la devolución de la arras. Tal hecho resulta confirmado por el mismo querellado en la audiencia realizada el día 28 de noviembre de 2008, pues ante las preguntas de los jueces integrantes de la Sala: 1. ¿Por qué razón demandó usted la resolución de contrato que suscribió con el señor Levy? Contestó: Por incumplimiento de contrato. 2. ¿En que fecha demandó usted la resolución de contrato? Contestó: Octubre del 2000. 3. ¿Entregó usted arras al señor Levy en el momento de suscribir el contrato que menciona? Contesto: Trescientos mil dólares. 4. ¿Cuál es la finalidad de las arras en un contrato de opción de compraventa? Contestó: Asegurar la venta. 5. En la demanda de opción de compraventa, ¿Cuál fue la pretensión que buscó satisfacer como demandante? Contesto: que me devuelvan las cantidades líquidas en dinero. 6. ¿Demandó usted el cumplimiento de contrato? Contestó: Sí. 7. ¿En que fecha demandó usted el cumplimiento de contrato y con qué finalidad, si antes había demandado la resolución de contrato? Contestó: Eso fue en el año 2005 y con la finalidad de que me entregaran la cosa”.
Es evidente para esta sala, que la pretensión que buscó satisfacer el demandante de la resolución del contrato, ciudadano Ramiro Sierralta, fue que “le devolvieran las cantidades líquidas de dinero”, y que dichas cantidades líquidas corresponden a las arras entregadas para asegurar la venta. Luego, siendo de esa manera, no puede pretenderse que se acepte como hecho sucedido para ese momento, que la hipoteca establecida como gravamen sobre el bien objeto del contrato de opción de compraventa, contrato cuya resolución se pidió formalmente, para que devolviera el obligado a vender las cantidades líquidas entregadas en arras, debe ser tenido como objeto del litigio, pues, no lo era, el objeto del litigio, como se dijo, era para el momento la entrega o devolución de las cantidades líquidas de dinero.
La resolución de contrato de compraventa lo que supone es que quien lo demanda, no aspira ya la entrega o tradición del inmueble, sino la cantidad entregada para asegurar la venta sobre la que no tuvo interés, ya por incumplimiento de obligaciones del obligado a vender, ya porque no se haya realizado a la fecha programada en el contrato, la protocolización del mismo, por razones que quien habría de definirlas es el juez civil encargado de llevar la causa y en ningún caso el juez penal.
Más claro queda a la Sala el caso en examen si se observa que, el gravamen al inmueble al que hace referencia el querellante (hipoteca de primer grado), es realizado por el querellado a favor de EUROBANCO BANCO COMERCIAL C.A., el 26 de marzo de 2002, quedando anotado bajo el Nro. 09, Tomo 09, Protocolo Primero, y que para esa fecha, sobre dicho inmueble no pesaba ninguna prohibición de gravar o enajenar, por haber sido revocada el 17 de octubre de 2001 la medida de prohibición de enajenar y gravar que había sido decretada el 03 de octubre de 2001, con relación a ese inmueble por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Finalmente, la atribución conferida a los Juzgados de Primera Instancia Penal en funciones de Control, en casos como el que se nos presenta para su resolución, está visiblemente perfilada en el Código Orgánico Procesal Penal, así, el artículo 296 eiusdem dispone que “Las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes”. Las excepciones aludidas son las que pueden ser opuestas en la fase preparatoria del juicio, que se encuentran reguladas en el artículo 28 eiusdem, entre las cuales, en el literal “C” de dicha norma, se prevé, que podrá ser opuesta la excepción “Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal”.
Vale decir, que la actividad de defensa realizada por el querellado Samuel Levy, se basó en una norma procesal en pleno vigor, cuyo trámite correspondía ser realizado de conformidad con lo pautado en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que es del tenor siguiente:
“Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos”.

En este caso, al ser la excepción opuesta un asunto de mero derecho, y que a su vez, se dio el caso de no haber ofrecido o dispuesto pruebas el querellante una vez notificado de la excepción opuesta, bien podía el Juzgado de Control, sin más trámite, dictar resolución motivada que decidiera lo relativo a la excepción propuesta, y así lo hizo, al declarar con lugar la excepción opuesta por el ciudadano Samuel Ley Duer, la prevista en el literal “c”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las excepciones antes anotadas, contenidas en el mencionado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deben entenderse como defensas para el imputado, y se les considera excepciones porque de su resolución puede provenir la extinción, la paralización o el desvío del curso del proceso, y tienen carácter de previas, porque instadas como sean, deben ser resueltas antes que se pronuncie la sentencia.

Así entendidas, las excepciones son defensas fundamentalmente para el imputado y por cuanto deben ser decididas antes de la sentencia definitiva, su regulación en la mayoría de los Códigos viene inserta entre la instrucción y la etapa intermedia y la de juicio.

Por otra parte observa la sala que conforme lo pauta el artículo 296 en su tercer aparte se establece la posibilidad al querellado para que presente excepciones a los fines de enervar la querella que en su contra se plantean, y en este caso se refiere la norma sin duda a cualquiera de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el caso de autos.

Es cierto por lo demás, que como se ha dicho, el ejercicio de este derecho, el de oponer excepciones en la etapa preparatoria, aun antes de iniciarse la investigación, equivale al ejercicio de la desestimación de la acción por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, cuando la denuncia o querella se basen en hechos cuya acción este evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para continuar el proceso, o que como en el presente caso, se juzgue que los mismos no revisten carácter penal. Vale decir entonces, que el señalado en la querella como querellado se opone a la persecución mediante el ejercicio de las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público se opone mediante la petición de desestimación de la denuncia o querella prevista en el artículo 301 eiusdem.

Finalmente, es conveniente precisar, que el Juez de Control estableció en la recurrida las razones por las cuales optó por prescindir de la audiencia, en este caso, argumentando que se trataba de un asunto de mero derecho, que no vulneraba su dictado la tutela judicial efectiva, haciendo ver que todas las partes se encontraban notificadas del acto referido, en el que el excepcionante basa su pretensión, en la atipicidad, al presumir éste que las conductas atribuidas a su persona en el escrito de querella no constituyen delito alguno, vale decir, los hechos no revisten carácter penal. Para basar lo antes expuesto, cita al efecto el Juez de Control, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de abril del 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se decide así:

“Los apoderados actores estimaron la actuación del órgano jurisdiccional lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulan, esto es, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada –razonable, congruente y fundada en derecho-.
En el caso de autos, es cierto que el Juzgado Trigésimo de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de octubre de 2006, en la incidencia de las excepciones opuestas, dictó decisión; sin embargo, en dicha decisión ordenó “a los fines de formar mejor criterio y de garantizar y hacer respetar las garantías procesales como función jurisdiccional (sic)”, la práctica de un tercer dictamen pericial, razón por la cual, a juicio de esta Sala, no resolvió el fondo del asunto –la procedencia o no de la excepción opuesta-, tal como expresamente lo ordena el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de pruebas, el Juez o tribunal, sin más trámites, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días”.

En atención a lo antes expuesto, los integrantes de esta Sala 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideramos, que lo procedente y ajustado a derecho es que sea declarado sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada el 13 de agosto de 2008, por el JUZGADO TRIGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el que declara con lugar la excepción prevista en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el ciudadano Samuel Levy Duer y en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa conforme lo establece el artículo 33.4 ejusdem. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el Abogado ANGEL ARGENIS BETANCOURT PROAÑO, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano RAMIRO JOSE SIERRAALTA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2008, por el JUZGADO TRIGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que dicta el siguiente pronunciamiento: “…DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, debidamente asistido por el abogado EDUARDO SATURNO MARTORANO, prevista en el literal “c”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra del citado ciudadano NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y en consecuencia se DECRETA el SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el artículo 33, numeral 4° en relación con el artículo 318 numeral 2° ibidem. SE EXTIENDEN LOS EFECTOS DEL PRESENTE SOBRESEIMIENTO a la ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER, por las razones señaladas en la motiva de la presente decisión. SE DECLARAN INVALIDAS en el presente proceso las resultas del auxilio judicial consignado por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA al momento de consignar la querella admitida”

Queda así Confirmada la decisión apelada.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, al primer (01) día del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE

MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ

JOSE GREGORIO RODRIGUEZ YRIS CABRERA MARTINEZ

EL SECRETARIO

ABG. CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

MAPR/JGRT/JGQC/YYCM/Ag.-
CAUSA Nº 2178