República Bolivariana de Venezuela EN SU NOMBRE Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, Doce (12) de Diciembre de 2.008 Años: 198° y 149° Fue abierto el presente Cuaderno de Medidas en el juicio que, por Acción de Cobro de Bolívares (Intimación), intentara la Dra. Ana Elena Marea de Oliveira, titular de la cédula de identidad N° 9.881.339, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 47.188, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Plafilm de Venezuela, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/05/1998, bajo el Nº 70, Tomo 214-A-Qto., posteriormente modificado y registrada en la misma Oficina en fecha 10/05/2005, inscrita bajo el Nº 24, Tomo 1092-A, en contra de la empresa Alibectra, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07/04/2003, bajo el Nº 27, Tomo 749-A, modificados sus estatutos e inscritos en la misma Oficina de Registro en fecha 31/08/2007, bajo el Nº 36, Tomo 1659-A. Con vista a la solicitud de medida de embargo que formulara el accionante en su escrito libelar, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Se observa del escrito libelar que la parte actora fundamenta su acción en la realización de actos de comercio, según narración de los hechos allí contenidos. Igualmente fundamenta su petición la apoderada actora, según expresa del libelo en que: “…En razón del riesgo manifiesto que existe de que la demandada intente insolventarse en el curso del proceso, siendo evidente el incumplimiento de la obligación de cancelar la deuda pendiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 585 y 588 solicito a este Tribunal, se decrete contra la demandada, embargo preventivo de los bienes muebles hasta el doble de la cantidad intimada, a los fines de evitar que quede ilusorio la ejecución del fallo que ha de dictarse en el presente caso, ya que está probado al tribunal la morosidad del demandado quien no ha efectuado mayores abonos a la deuda pendiente ni ha demostrado interés alguno en cancelar el monto demandado, siendo este hecho fundamental para que el Tribunal acuerde la medida de embargo preventivo…”. En este orden de ideas, se hace menester hacer referencia a la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma ésta que establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama”. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Estos dos requisitos son concurrentes a los fines de poder decretarse la cautela que se peticione. El decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la incertidumbre de cual fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave del derecho que se reclama. La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad declarativa o ejecutiva de sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y, por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional. La instrumentalidad es hipotética, porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 del Código de Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio, futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas o, cautela preconstituida. Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento ¬de la medida precautelativa. Es menester, para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumental izada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos esgrimidos en la demanda. En lo que respecta al fumus periculum in mora, es decir, la otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En lo que respecta a los requisitos mencionados, este Juzgador pudo evidenciar que, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) pudiere emanar, sin que signifique apreciación o valoración in limine, del siguiente recaudo acompañado por la accionante a su escrito libelar: “Factura Nº 4319 de fecha 20/12/2007, emitida por la empresa Flafim de Venezuela, C.A., por la suma de Sesenta y Un Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Ocho Bolívares (Bs. 61.533.900,00) que hoy representan Sesenta y Un Mil Quinientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Noventa Céntimos (61.533,90). En el mismo orden de ideas, se procedió a examinar minuciosamente el escrito libelar que encabeza este expediente, no pudiéndose evidenciar, de su contenido que, el presupuesto legal, referente a que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), hubiese sido plenamente demostrado y que se hubiesen acompañado medios probatorios que así lo sustentasen. Simplemente la representación de la accionante se limita a manifestar que “…En razón del riesgo manifiesto que existe de que la demandada intente insolventarse en el curso del proceso,…”, sin aportar ningún tipo de elemento que pudiese llevar al convencimiento de este Tribunal que, ciertamente, la accionada de autos se está insolventando o, como afirma la actora, intente insolventarse en el curso de este proceso. Cabe destacar que, siendo el Juez el Director del proceso, éste debe atenerse, necesariamente, no solo a lo alegado en autos, sino también a lo probado en los mismos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir elementos de hecho no alegados ni probados por las partes, tal y como lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Se concluye que, no habiendo demostrado la accionante la totalidad de los requisitos de procedibilidad consagrados en la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe negarse su petición de medida. Así se establece. Como corolario de todos lo antes expuesto, resulta forzoso para este Tribunal negar, como en efecto formalmente NIEGA la solicitud de declaratoria de medida cautelar de embargo provisional, petición ésta formulada en el escrito de demanda y ratificada a través de diligencia consignada en fecha Ocho (08) de Diciembre del año 2.008. Así se decide.- El Juez Titular, Dr. Carlos Spartalian Duarte La Secretaria, Abg. Inés Belisario Gavazut En la misma fecha, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.), se publicó y registró la decisión anterior, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, dejándose la copia a la cual hace referencia el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.- La Secretaria, Abg. Inés Belisario Gavazut CSD/Ibg.- Exp. Nº 08-0471.-