TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 08 de diciembre de 2008
198° y 149°

PARTE ACTORA: ANA MARIELA LAGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédula de Identidad No. V-13.139.391.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS ERNESTO DA SILVA GONCALVES, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 44.197.

PARTE DEMANDADA GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD, las tres primeras inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 03, tomo 272-A-Qto, de fecha 15 de diciembre de 1998, anotado bajo el N° 54, tomo 1252-A, de fecha 08 de febrero de 2006 y anotado bajo el N° 99, tomo 1260-A de fecha 07 de febrero de 2006, respectivamente y la ultima por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 59, tomo 21-A-Sgdo de fecha 10 de febrero de 2006.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS MARIA AVENDAÑO y SIXTA CARCAMO DE AVENDAÑO, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos.152 y 27.211 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE No. AP21-R-2008-001003

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Ana Mariela Lago contra Grupo Publicitario Exterior C.A.

Recibido como fue el presente expediente, por auto de fecha 14 de julio de 2008 se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente, se fijaría la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Oral en la presente causa.

Mediante auto de fecha 21 de julio de 2008, se fijó para el día jueves 02 de octubre de 2008, a las 10:00 a.m., la oportunidad para celebración de la audiencia oral y pública en el presente asunto; la cual tuvo que ser reprogramada en dos oportunidades, siendo finalmente, el día 29 de octubre de 2008, la celebración de la misma y las partes convinieron en dicha oportunidad, suspender la causa, hasta el 21 de noviembre de 2008, fecha en la cual no hubo despacho en este Circuito Judicial del Trabajo y se reprogramó la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 01 de diciembre de 2008.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar, adujo que la parte actora inició su relación laboral en fecha 15 de septiembre de 1999 en el cargo de ejecutiva de ventas hasta el 02 de febrero de 2006 fecha en la cual la empresa demandada le hace firmar una renuncia con la promesa de cancelarle todos los derechos laborales ese mismo día, en virtud que la empresa iba a cerrar su actividad comercial; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 a.m.; que su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable que correspondía al 5% de las comisiones de ventas, pero es el caso que al momento de liquidar a la trabajadora no se le canceló ni se tomo en consideración la incidencia de las comisiones sobre los sábados domingos y feriados, por lo que a todas luces genera una diferencia en los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional y todos los conceptos que integran sus prestaciones sociales; toda vez que el patrono solo tomo en consideración la parte fija del salario. Asimismo alegan que como el patrono le obligó a firmar una carta de renuncia para pagarle a su mandante lo que consideraba le adeudaba, éste le despido y en consecuencia le adeuda las indemnizaciones por despido injustificado; de igual manera señala que como el trabajo de la actora consistía únicamente en vender, ella generaba comisiones una vez que celebraba la compañía los contratos de arrendamientos de vallas, que se dividía en cuotas, y que al no ser canceladas cada una de ellas, le restan las pendientes, considerando que existen allí lo que denominan salarios retenidos, detallando en su escrito libelar los contratos celebrados y las cuotas pagadas en cada uno de ellos, en consecuencia demandó los siguientes conceptos y montos: 1.-) Pago de los días de descanso y feriados por comisiones, Bs. 563.010.265,00; 2.-) Diferencia de pago de prestación de antigüedad, Bs. 15.110.715,76; 3.-) Diferencia de pago de intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 14.905.758,32; 4.-) Diferencia de pago de vacaciones y bono vacacional de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, Bs. 11.496.564,72; 5.-) Diferencia de pago de utilidades, años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, Bs. 29.629.069,60; 6.-) pago de intereses sobre diferencia de vacaciones del año 2000 al 2005, Bs. 2.478.043,34; 7.-) pago de intereses sobre la diferencia del bono vacacional, Bs. 1.455.182,91; 8.-) pago de intereses sobre diferencia de utilidades de los años 2000 al 2005, Bs. 10.607.149,77; 9.-) pago de los días no disfrutados, Bs. 4.552.136,36; 10.-) pago de vacaciones fraccionadas 2005-2006, Bs. 1.770.275,64; 11.-) pago del bono vacacional fraccionado 2005-2006, Bs. 1.095.884,92; pago de diferencia de utilidades fraccionadas 2006, Bs. 3.021.671,03; 12.-) pago de diferencia de las indemnizaciones de despido injustificado y preaviso, Bs. 34.513.624,38; pago de salarios retenidos, Bs. 75.670.135,62; 13.-) pago de deducción injustificada, Bs. 2.128.070,55; lo que arroja un total de Bs. 771.444,547,92. Finalmente solicitan los intereses de mora generados desde el 02/02/2006 hasta que se haga efectivo el pago de dicha cantidad.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada al dar contestación a la demanda, admite la existencia de la relación laboral entre las partes tal y como lo aduce la actora, así mismo admite que el trabajador devengara un salario variable el cual estaba compuesto por una parte fija y el 5% de las comisiones, pero según sus dichos niega que no se le haya cancelado los sábados, domingos y feriados, aduciendo que sobre el porcentaje del 5% estaban incluidos dichos conceptos por lo que niega que se le adeude dicha incidencia y en consecuencia exista diferencia de prestaciones sociales, de igual forma señala que en relación a la forma de culminación de la relación laboral la misma fue por renuncia voluntaria, en consecuencia niega todos y cada uno de los conceptos como los hechos postulados por el actor en su escrito libelar.

El a-quo, en sentencia de fecha 19/06/2008 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que la parte demandada no logró demostrar que dentro del porcentaje del 5% que era pagado por comisiones a la parte actora y que constituía la parte variable de su salario, le hubiese pagado debidamente el concepto de sábados, domingos y feriados y que por lo tanto la reclamación por diferencia de prestaciones sociales es procedente; que la relación terminó por renuncia y que en tal sentido no procede las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que su apelación se basaba en nueve puntos, tal como a continuación se detalla: El primer punto está referido a la omisión del a-quo de pronunciarse con relación a la condenatoria de los accionistas de la sociedad demandada, ya que por ser la demandada una sociedad irregular, no aplicó la consecuencia prevista en el artículo 219 del Código de Comercio. En el escrito libelar se alegó que la demandada es una sociedad irregular, por cuanto no cumple con las previsiones del Código de Comercio para su constitución, siendo que en su escrito de contestación la empresa demandada no hizo alegato alguno a este respecto, debió aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tenerse como cierto que estamos frente a una sociedad de comercio irregular y en consecuencia condenar a cada uno de sus accionistas por la responsabilidad que tienen en las obligaciones que asume la sociedad. El segundo punto de la apelación está circunscrito a que el a-quo excluyó a DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., como empresa perteneciente al grupo de empresas demandado, que está conformado además por MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., KOEMAN PUBLICIDAD, C.A. e INST-MAT PUBLICIDAD, C.A. En este sentido la juzgadora de primera instancia obvio valorar un informe del Ministerio del Trabajo en el quedó evidenciado que la ciudadana Leonor Montenegro quien es accionista de la empresa demandada, es Gerente de Operaciones en la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., y propietaria de las vallas, que le fueron cedidas a través de un contrato de cesión que también riela en el expediente. Que la razón fundamental para que se levante el velo corporativo y se condene a los accionistas, es porque de la noche a la mañana la empresa demandada cesó sus operaciones y cada uno de los accionistas constituyó una nueva empresa y que finalmente la demandada no cumpla con las obligaciones que ésta tiene, ya que podría ser condenada por cualquier monto y no habría donde ejecutar dicha condena. Por lo que en resumen solicita que se levante el velo corporativo a las cuatro empresas indicadas, lo que incluye a DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., y se pronuncie con relación a la sociedad irregular alegada en el escrito libelar y que es un hecho admitido por la empresa demandada. El tercer punto de la apelación está referido a la forma de terminación del vínculo laboral, señalando a este respecto que la trabajadora accionante fue despedida y que si bien es cierto que riela en autos una carta de renuncia, ésta le fue presentada a la actora por la empresa demandada, quien la firmó con la promesa que ese mismo día recibiría su liquidación; que la trabajadora no tuvo otra opción, ya que la empresa cesó sus operaciones al día siguiente y que, aún cuando quisiese prestar sus servicios, sería imposible. Que el a-quo obvió una máxima de experiencia, que en el caso de renuncia de un trabajador, muy rara vez se le pagan sus prestaciones sociales, toda vez que la empresa debe realizar los respectivos cálculos y determinar la disponibilidad de caja para dicho pago y que esto constituye al menos, un indicio de la forma en que termina la relación de trabajo. Que en su escrito libelar alegaron despido injustificado. El cuarto punto, está relacionado con las utilidades, señalan que el a-quo determinó que la trabajadora accionante no demostró que la demandada le cancelaba 60 días de utilidades anuales y por tanto condenó el pago de la diferencia de utilidades y la alícuota de utilidades en base a 15 días. A este respecto señalan que durante la trabajadora comenzó a prestar sus servicios los últimos tres meses del año 1999 y que en esa oportunidad la empresa le pagó 15 días de utilidades por esos 3 meses de servicio, lo que quiere decir que su hubiese laborado todo el año, hubiese percibido 60 días de utilidades. Señalan que la empresa encubre dicho pago, entregando un recibo por 15 días de utilidades y otro por 45 días, denominado bonificación de fin de año. Que si se estableció que le pagarían 60 días de utilidades, debió mantenerse durante toda la relación de trabajo por cuanto los derechos laborales son progresivos. El quinto punto de la apelación está referido a la diferencia de prestaciones, vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fueron calculados por la empresa en base a la parte fija del salario, no tomaron en cuenta para sus cálculos ni la parte variable ni la incidencia de los días de descanso no pagados; por lo que consideran que la empresa debe ser condenada a pagar estas diferencias tomando en consideración lo que forma parte del salario normal de trabajadora es decir, salario básico + comisiones + días de descanso. El sexto punto de la apelación se refiere a los salarios retenidos, en este sentido señaló que el trabajo de la actora consistía únicamente en vender, ella generaba comisiones una vez que celebraba la compañía los contratos de arrendamientos de vallas, es decir, que una vez que firmaban, el salario (por decirlo de alguna manera) estaba causado; que el a-quo señaló que esto no había sido demostrado, obviando que en cada uno de los recibos de pago consignados por la actora como por la demandada, anexo tiene los soportes de que se está pagando y se evidencia allí que se está pagando por ejemplo, la cuota No. 1 de 12 cuotas de “X” contrato de arrendamiento de vallas; por lo que al estar pagada solo la cuota No. 1, le resta el pago de las otras 11 y esto se hacía de esta manera por cuanto el contrato de arrendamiento era a plazos; y cada vez que el arrendatario pagaba a la empresa la cuota correspondiente por la valla, a su vez la empresa le pagaba a la trabajadora. Finalmente señala que consta en autos que se le debe a la trabajadora las cuotas restantes del último contrato. El séptimo punto de la apelación está referido a la diferencia de los intereses de utilidades, vacaciones y bono vacacional; como señaló en un punto anterior no le pagaron a la trabajadora las vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando en cuanto todos los componentes del salario normal; por lo que, si por ejemplo en el año 1999 le pagaron unos intereses calculados en base solo a la parte fija del salario, le debe, de esa diferencia, unos intereses, desde que la empresa cayó en mora. Que la Juez de Primera Instancia confundió los intereses moratorios de toda la vez con los intereses moratorios de cada uno de estos conceptos. Que esto ha sido señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de LOREAL, sentencia No. 21 de Noviembre de 2007. El octavo punto está referido a la experticia complementaria del fallo, ya que el a-quo solo la ordenó para lo referido al cálculo de los días de descanso, por lo que solicita se amplíe. El noveno punto, se relaciona con la indexación, señalando que el a-quo condenó este concepto de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, obviando el contenido del artículo 92 de la CRBV, que establece que la indexación debe ser condenada a pagar desde el auto de admisión de la demanda hasta el decreto de ejecución, lo cual ha sido señalado de manera reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que proceden dos (2) indexaciones, una desde el auto de admisión de la demanda hasta el decreto de ejecución y la otra, tal como lo señala el artículo 185 de la LOPTRA, desde la ejecución hasta el pago efectivo de la sentencia en caso del incumplimiento voluntario de la sentencia. Finalmente solicita se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el a-quo condenó a tres empresas que nunca fueron demandadas, como lo son MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., KOEMAN PUBLICIDAD E INST-MAT PUBLICIDAD a pagar unos supuestos derechos laborales. Que al folio 38 de la pieza principal del expediente hay una diligencia de la parte actora en la cual solicitan que la demanda sea admitida solo en cuanto al GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR y que sea ésta la empresa citada. Que las empresas señaladas no forman parte del grupo; que las mismas son constituidas posterior a la renuncia de la trabajadora accionante; que efectivamente el GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR se separa y “sencillamente cada uno procede a constituir sus empresas” Que los socios de GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR no son los mismos socios y las otras compañías anteriormente mencionadas. Que no existe un grupo de empresas, que yerra el a-quo al declararlo por cuanto en este caso no se cumplen los extremos que indica la sentencia de Transporte Saet; que dichas empresas ni siquiera existían para el momento en que la trabajadora laboraba para GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR. Rechazan el argumento de la sociedad irregular, por cuanto señalan que todas las empresas poseen personalidad jurídica. Que la parte actora no probó que existiese un grupo de empresas. Por otra parte reconoce que la actora prestó servicios para GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR. En cuanto a la reclamación del pago de sábados, domingos y feriados, rechazan la condenatoria de este concepto, por cuanto era carga de la parte actora probarlo, por cuanto estamos en presencia de un hecho exorbitante o extraordinario. Ahora bien, con relación al pago de un día de descanso adicional, háblese del día sábado, que está siendo solicitado por la parte accionante; de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, debe existir un acuerdo entre las partes y es la parte actora la que debe probar esto. Reconoce que la trabajadora accionante tenía un salario variable; que no está segura que el monto pagado sea el correcto, pero que recibió un solo pago donde se le hacía un reajuste en todos los conceptos, inclusive en la antigüedad; que para el cálculo de los conceptos se tomó en cuenta las comisiones; que una parte de su salario era fijo y “la empresa consideró que por lo menos el domingo estaba incluido dentro del salario que ella devengaba de manera fija”, sin embargo reconoce que los sábados y domingos de la manera como ellos lo reclaman no fueron pagados. Igualmente rechazan las diferencias solicitadas en cuanto a la antigüedad, aún cuando reconocen que es posible que tenga diferencias. Que la trabajadora disfrutó durante el vínculo laboral de todas sus vacaciones, por cuanto éstas eran colectivas, y le fueron pagadas; que igualmente le fueron pagadas sus utilidades, que los recibos donde constan dichos pagos están en el expediente, los cuales no fueron impugnados. Que en cuanto al número de días que pagaba la empresa por utilidades, eran 15, sin embargo, frente a las preguntas del Juez reconoció que se le pagaban 15 días como utilidades y que posteriormente había otro pago de 45 días. Con relación a los intereses sobre prestaciones sociales señaló que los mismos le fueron cancelados, descontado los adelantos que la trabajadora había solicitado. Finalmente señala que por cuanto no deben monto alguno a la trabajadora no proceden ni los intereses de mora ni la indexación.

Visto lo anterior, la presente apelación se circunscribe en determinar si el a-quo ajustó su decisión a derecho o no, y de no haberlo hecho, según sea el caso, determinar cuales de los pedimentos realizados por las partes, son procedentes y cuales no. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad para promover pruebas:

Promovió marcado “A” que corre inserto del folio 4 al 17 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada de documento Constitutivo-Estatutario de la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., observa esta Alzada que esta documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, tal como fue señalado por el a-quo, el mismo constituye un documento público, que debe ser atacado mediante la tacha de instrumentos y siendo que no se atacó de manera correcta, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que dicha empresa fue inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de diciembre de 1998, bajo el N° 3, Tomo 272-A-Qto.; que el objeto de la misma es el desarrollo de toda la actividad publicitaria; que la administración de la compañía está en manos de cuatro (4) directores; que los accionistas son los ciudadanos María Sofía Insignares de Vitola, María Moa de Fernández, Adriana Isaura Parra Nieto y Antonio José Pereira; y que se designaron como directores a los ciudadanos Arnaldo Vitola (titular de la cédula de identidad N° 5.074.466), José Manuel Fernández, Leonor Montenegro y Juan Romero Martínez. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que corre inserto del folio 18 al 28 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada del documento Constitutivo-Estatutario de la compañía Market Plan Publicidad, observa esta Alzada que esta documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, tal como fue señalado por el a-quo, el mismo constituye un documento público, que debe ser atacado mediante la tacha de instrumentos y siendo que no se atacó de manera correcta, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que esta sociedad mercantil fue registrada el 08/02/2006; que el objeto de la misma es “…en su sentido más amplio el desarrollo en general de comunicaciones publicitarias…”; que la administración de la compañía está en manos de un (1) Director y un (1) Gerente General; que las accionistas son las ciudadanas Astrid Consuelo Salas Nieto y Marta Margarita Navarro y que la ciudadana Astrid Consuelo Salas Nieto fue designada como Directora y el ciudadano Arnaldo Viola, titular de la cédula de identidad N° 5.074.466 fue designado Gerente General. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que corre inserto del folio 29 al 39 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada del documento constitutivo estatutario de la compañía Koeman Publicidad, C.A., observa esta Alzada que esta documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, tal como fue señalado por el a-quo, el mismo constituye un documento público, que debe ser atacado mediante la tacha de instrumentos y siendo que no se atacó de manera correcta, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que esta sociedad mercantil fue registrada el 07/02/2006; que el objeto de la misma es la elaboración, creación, producción, realización y difusión de mensajes publicitarios; que la administración de la compañía está en manos de un (1) Gerente General; que los accionistas son los ciudadanos Ricardo Yul Benitez Quintero e Isabel D´Andrea Rangel y que se designó como Gerente General al ciudadano José Manuel Fernández Moa. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que corre inserto del folio 40 al 49 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia certificada del documento constitutivo estatutario de la compañía Divulga Medios Publicitarios, C.A., observa esta Alzada que esta documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, tal como fue señalado por el a-quo, el mismo constituye un documento público, que debe ser atacado mediante la tacha de instrumentos y siendo que no se atacó de manera correcta, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que esta sociedad mercantil fue registrada el 25/01/2006; que el objeto de la misma es “…toda la actividad relacionada con la industria publicitaria en todos sus ramos…”; que la administración de la compañía está en manos de dos (2) Directores y que las accionistas son las ciudadanas Carmen Elena López y Darcily Hernández las cuales fueron designadas como Directoras de dicha empresa. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que corre inserto del folio 50 al 59 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada del documento constitutivo estatutario de la compañía Inst-Mat Publicidad, observa esta Alzada que esta documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, tal como fue señalado por el a-quo, el mismo constituye un documento público, que debe ser atacado mediante la tacha de instrumentos y siendo que no se atacó de manera correcta, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que esta sociedad mercantil fue registrada el 10/02/2006; que el objeto de la misma es “…elaboración, producción, construcción, colocación y mantenimiento de vallas publicitarias….”; que la administración de la compañía está en manos de un (1) Director y un (1) Gerente General y que los accionistas son la ciudadana Betty del Valle López Parica, quien fue designada como Gerente General y el ciudadano Héctor Enrique Silva Salas, quien fue designado como Director. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, original de comunicación de fecha 17/12/1999 suscrita en original por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada, dirigida a la trabajadora accionante, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 1999 regirían desde el 18/12/1999 hasta el 09/01/2000, debiendo reintegrarse el día 10/01/2000; que la demandada pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 175.000,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 81.666,65 y por 8 días (sábados/domingos/feriados) Bs. 93.333,35, recibiendo la actora la cantidad de Bs. 350.000,00. Así se establece.-

Promovió marcada “G”, original de comunicación de fecha 15/12/2000, sin firma, dirigida a la trabajadora accionante, que al no estar suscrita carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “H”, comunicación de fecha 14/12/2001, sin firma, dirigida a la trabajadora accionante, que en principio al no estar suscrita carece de autoría, sin embargo esta Alzada observa que la misma también fue promovida por la demandada por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 2001 regirían desde el 15/12/2001 hasta el 06/01/2002, debiendo reintegrarse el día 07/01/2002; que la demandada pagó a la actora cantidad de Bs. 483.000,12 desglosados de la siguiente manera: por 15 días de vacaciones Bs. 201.250,05; por 07 días de bono vacacional Bs. 93.916,69; por 10 días (sábados/domingos/feriados), Bs. 93.333,33; por 2 días de vacaciones extra por año Bs. 26.833,34 y por 02 días extra de bono vacacional Bs. 26.833,34. Así se establece.-

Promovió marcado “I”, copia simple de comunicación de fecha 13/12/2002, suscrita en original por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada, dirigida a la trabajadora accionante, que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 2002 regirían desde el 14/12/2002 hasta el 05/01/2002, debiendo reintegrarse el día 06/01/2002; que la demandada pagó a la actora la cantidad de Bs. 509.833,34 desglosados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones (Bs. 201.250,00); 07 días de bono vacacional (Bs. 93.916,69); 10 días (sábados/domingos/feriados), Bs. 134.166,67; 3 días de vacaciones extra por año (Bs. 40.250,00) y 03 días extra de bono vacacional (Bs. 40.250,00). Así se establece.-

Promovió marcado “J”, original de comunicación de fecha 12/12/2003, suscrita por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada, dirigida a la trabajadora accionante, que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 2003 regirían desde el 13/12/2003 hasta el 04/01/2004, debiendo reintegrarse el día 05/01/2004; que la demandada pagó a la actora la cantidad de Bs. 536.666,80 desglosados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones (Bs. 201.250,00); 07 días de bono vacacional (Bs. 93.916,69); 10 días (sábados/domingos/feriados), Bs. 134.166,67; 04 días de vacaciones extra por año (Bs. 53.666,68) y 04 días extra de bono vacacional (Bs. 53.666,68). Así se establece.-

Promovió marcado “K”, original de comunicación de fecha 17/12/2004, suscrita por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada, dirigida a la trabajadora accionante que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 2004 regirían desde el 18/12/2004 hasta el 09/01/2005, debiendo reintegrarse el día 10/01/2005; que a la actora se le pagaron Bs. 1.285.294,45 desglosados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones (Bs. 201.250,00); 07 días de bono vacacional (Bs. 530.616,21); 8 días (sábados/domingos), Bs. 107.333,33; 05 días de vacaciones extra por año (Bs. 67.083,33) y 05 días extra de bono vacacional (Bs. 379.011,58). Así se establece.-

Promovió marcado “L”, original de comunicación de fecha 15/12/2005, suscrita por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada, dirigida a la trabajadora accionante, que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada le indicó a la parte actora que las vacaciones colectivas del año 2005 regirían desde el 16/12/2005 hasta el 08/01/2006, debiendo reintegrarse el día 09/01/2006; que la demandada pagó a la actora la cantidad de Bs. 2.235.403,88 desglosados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones (Bs. 201.250,00); 07 días de bono vacacional (Bs. 994.172,60); 8 días (sábados/domingos), Bs. 107.333,33; 07 días de vacaciones extra por año (Bs. 80.500,00) y 07 días extra de bono vacacional (Bs. 852.147,95). Así se establece

Promovió marcadas “M” y “M1”, originales de comunicaciones de fecha 30/11/2000; suscritas por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigidas a la actora, que corren insertas en los folios 66 y 67 del Cuaderno de Recaudos N° 1; que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que la demandada pagó a la actora la cantidad de Bs. 192.500,00 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 12.833,33 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 4.620.000,00 – entre 30); y que se le pagó a la actora “… la bonificación especial convenida por la empresa Grupo Publicitario Exterior…” por un monto de Bs. 192.500,00. Así se establece. Así se establece.

Promovió marcadas “N” y “N1”, originales de comunicaciones de fecha 30/11/2001, suscritas por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigidas a la actora, que corren insertas al folio 68 y 69 del Cuaderno de Recaudos No. 1, que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que a la actora se le pagaron Bs. 201.250,00 por este concepto, resultantes de multiplicar 15 días por un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 4.830.000,00 – entre 30); y que se le pagó a la actora “… la bonificación especial convenida por la empresa Grupo Publicitario Exterior…” por un monto de Bs. 402.500,00. Así se establece. Así se establece.

Promovió marcada “O”, originales de comunicaciones fecha 22/11/2002, suscritas por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigidas a la actora, que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que a la actora se le pagaron Bs. 201.250,00 por este concepto, resultantes de multiplicar 15 días por un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 4.830.000,00 – entre 30); y que se le pagó Bs. 402.500,00 por bonificación especial. Así se establece. Así se establece.

Promovió marcadas “P” y “P1”, comunicaciones de fecha 21/11/2003, suscritas por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigidas a la actora, que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que a la actora se le pagaron Bs. 201.250,00 por este concepto, resultantes de multiplicar 15 días por un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 4.830.000,00 – entre 360); y que se le pagó Bs. 402.500,00 por bonificación especial. Así se establece.

Promovió marcada “Q”, original de comunicación de fecha 26/11/2004, suscrita por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigida a la actora, que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que a la actora se le pagaron Bs. 1.338.284,73 por este concepto, resultantes de multiplicar 15 días por un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 32.118.833,53 – entre 360). Así se establece.

Promovió marcadas “R” y “R1”, que corren insertas en los folios 75 y 76 del Cuaderno de Recaudos N° 1, originales de comunicaciones de fecha 30/11/2005, suscritas por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigidas a la actora, que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que a la actora se le pagaron Bs. 2.081.335,33 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 138.755,69 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 49.952.047,91 – entre 360); y que se le pagó Bs. 500.000,00 por bonificación especial. Así se establece.

Promovió marcada “S”, que corre inserta al folio 77 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de comunicación de fecha 26/11/1999, suscrita por la ciudadana Leonor Montenegro en su carácter de Vicepresidente de Administración de la demandada y dirigida a la accionante; que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que a la actora se le pagaron la cantidad de Bs. 51.051,67 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 3.402,78 (que resulta de la división de lo percibido en el año – Bs. 1.225.000,00 – entre 360). Así se establece.

Promovió marcada “T”, que corre inserta al folio 78 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia al carbón de voucher de cheque, por la cantidad de Bs. 500.000,00 de fecha 01/12/2004; el cual también fue promovido por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada pagó a la actora la cantidad anteriormente señalada por concepto de bonificación especial año 2004. Así se establece.

Promovió marcados “U1” a “U99” que corren insertos de los folios 79 al 177 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copias al carbón de recibos de pago, de la 2° Quincena de septiembre de 1999 hasta la 2° Quincena de enero de 2006, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los cuales se desprende que la actora devengó un sueldo mensual de Bs. 350.000,00 desde el mes de septiembre 1999 a abril 2000; y Bs. 402.500,00 desde el mes de mayo 2000 hasta mayo de 2006. Así se establece.-

Promovió marcados “V” a “V520”, copias al carbón de voucher de cheques a favor de la trabajadora accionante, cada uno con su respectivo soporte, referentes a las comisiones devengadas por la trabajadora accionante en el periodo que va desde la 2da. Quincena de septiembre de 1999 hasta la 2da. Quincena de enero de 2006; siendo que la parte actora solicitó además la exhibición de las mismas, vale indicar que la parte demandada también promovió las que rielan a los folios 238 al 250, 307 al 427, 431 al 480, 484 al 501, 508 al 532, 539, 540, 549 al 558, 561 al 588, 591 al 623, 626 al 635, 638 al 656, 659 al 672, 681 al 692, 694 y 695 del cuaderno de recaudos N° 1; pues bien llegada la oportunidad para la exhibición la parte demandada si bien no las exhibió dado sus dichos reconoció el contenido de las mismas, razón por la cual de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les concede valor probatorio. De los mismos se desprende que la actora devengó los siguientes conceptos y cantidades, desde septiembre de 1999 a enero de 2006:

Fecha Monto de la venta Comisiones (5%)
Sep-99 0,00 0,00
Oct-99 0,00 0,00
Nov-99 120.000,00 6.000,00
Dic-99 0,00 0,00
Ene-00 2.565.000,00 128.250,00
Feb-00 16.285.926,00 814.296,30
Mar-00 0,00 0,00
Abr-00 1.140.000,00 57.000,00
May-00 7.524.000,00 376.200,00
Jun-00 1.824.000,00 91.200,00
Jul-00 16.786.500,00 839.325,00
Ago-00 20.833.500,00 1.041.675,00
Sep-00 25.026.000,00 1.251.300,00
Oct-00 1.425.000,00 71.250,00
Nov-00 15.507.235,80 775.361,79
Dic-00 1.425.000,00 71.250,00
Ene-01 6.422.000,00 321.100,00
Feb-01 28.583.030,00 1.429.151,50
Mar-01 13.539.685,40 676.984,27
Abr-01 5.472.000,00 273.600,00
May-01 36.632.000,00 1.831.600,00
Jun-01 21.736.000,00 1.086.800,00
Jul-01 42.697.917,20 2.134.895,86
Ago-01 10.602.000,00 530.100,00
Sep-01 7.198.289,60 359.914,48
Oct-01 35.853.000,00 1.792.650,00
Nov-01 18.374.900,00 918.745,00
Dic-01 24.835.817,80 1.241.790,89
Ene-02 30.892.378,40 1.544.618,92
Feb-02 18.747.578,40 937.378,92
Mar-02 24.649.530,00 1.232.476,50
Abr-02 13.555.828,40 677.791,42
May-02 18.703.878,40 935.193,92
Jun-02 19.123.346,80 956.167,34
Jul-02 30.308.128,40 1.515.406,42
Ago-02 28.246.758,80 1.412.337,94
Sep-02 12.530.654,60 626.532,73
Oct-02 29.746.394,00 1.487.319,70
Nov-02 25.915.359,20 1.295.767,96
Dic-02 0,00 0,00
Ene-03 0,00 0,00
Feb-03 48.524.847,40 2.426.242,37
Mar-03 65.860.602,00 3.293.030,10
Abr-03 29.888.840,20 1.494.442,01
May-03 31.229.640,20 1.561.482,01
Jun-03 36.583.490,20 1.829.174,51
Jul-03 24.897.600,00 1.244.880,00
Ago-03 6.726.000,00 336.300,00
Sep-03 32.752.200,00 1.637.610,00
Oct-03 68.741.183,20 3.437.059,16
Nov-03 23.566.333,20 1.178.316,66
Dic-03 15.864.366,80 793.218,34
Ene-04 52.463.014,60 2.623.150,73
Feb-04 62.594.803,40 3.129.740,17
Mar-04 21.460.880,00 1.073.044,00
Abr-04 31.015.028,20 1.550.751,41
May-04 30.312.814,80 1.515.640,74
Jun-04 43.558.830,00 2.177.941,50
Jul-04 42.822.896,60 2.141.144,83
Ago-04 48.328.946,40 2.416.447,32
Sep-04 90.395.730,00 4.519.786,50
Oct-04 29.594.780,00 1.479.739,00
Nov-04 112.529.346,60 5.626.467,33
Dic-04 49.642.060,00 2.482.103,00
Ene-05 69.803.245,00 3.490.162,25
Feb-05 94.502.865,00 4.725.143,25
Mar-05 65.521.690,00 3.276.084,50
Abr-05 80.906.180,00 4.045.309,00
May-05 57.122.075,00 2.856.103,75
Jun-05 125.787.790,00 6.289.389,50
Jul-05 87.086.880,00 4.354.344,00
Ago-05 119.065.153,00 5.953.257,65
Sep-05 98.278.640,00 4.913.932,00
Oct-05 69.885.105,00 3.494.255,25
Nov-05 121.300.180,00 6.065.009,00
Dic-05 22.825.460,00 1.141.273,00
Ene-06 268.476.143,20 13.423.807,16

De igual manera se desprende que las comisiones devengadas por la demandante constituían el 5% de las ventas de cada mes, reflejado en los soportes contables anexos a cada voucher de cheque, denominados “Comisiones sobre Ventas” los cuales reflejan cada uno los siguientes conceptos: 1.-) Nombre de la vendedora (en el caso que nos ocupa, en todos indica el nombre de la trabajadora demandante) 2.-) Período liquidado; 3.-) No. de factura, 4.-) el nombre del cliente, 5.-) monto de la venta, 6.-) el porcentaje de comisión y 7.-) el total a pagar a favor de la actora, tal como ha sido desglosado en el cuadro anteriormente detallado. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a las sociedades mercantiles McCann, Glasgow, Epa, Digitel, Oficina de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, Ghersy Bates, Lowe & Partners/Concept, Compañía de Espectáculos del Este SA., CATIVEN, observa esta Alzada que la parte demandada procedió a impugnar dichos informes alegando que los mismos son emanados de un tercero que no es parte en el proceso y remiten copias simples, siendo que éste no es el medio adecuado para atacar los mismos, se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a dichos informes la información requerida se circunscribía a: 1.-) La identidad de la Ejecutiva de Ventas del Grupo Publicitario Exterior, C.A., 2.-) Informar si existía cesión por parte del Grupo Publicitario Exterior, .C.A, del contrato de arrendamiento suscrito entre CATIVEN y la empresa demandada a cualquiera de las siguientes empresas: Market Plan Publicidad, C.A., Koeman Publicidad, C.A., Divulga Medios Publicidad o Inst-Mat Publicidad. 3.-) Si el Grupo Publicitario Exterior, C.A., emitió factura durante el año 2006, relacionada con el arrendamiento de dicha valla o si por el contrario fue alguna de las empresas antes citadas, es decir, Market Plan Publicidad, C.A., Koeman Publicidad, C.A., Divulga Medios Publicidad o Inst-Mat Publicidad. 4.-) Si el pago de las mensualidades acordadas por el canon de arrendamiento de las vallas era efectuada a alguna de las empresas anteriormente señaladas.

Con relación al informe a McCann Erickson Publicidad de Venezuela, S.A., que riela en los folios 282 al 284 del cuaderno de recaudos N° 1; de la cual se desprende que señalaron que: 1.-) la trabajadora accionante, ciudadana Ana Lago fue la Ejecutiva de Ventas. 2.-) Que no hubo cesión del Contrato de Arrendamiento a ningunas de las empresas que fueron mencionadas supra; pero indican que “… sí existió (…) la suscripción, en el mes de febrero de 2006, de un nuevo contrato de arrendamiento de la VALLAS, esta vez, con la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A…” 3.-) Con relación a la facturación no se emitió ninguna factura; que en el año 2006 la empresa que emitió factura fue Divulga Medios Publicidad. 4.-) Que los pagos de arrendamientos de las VALLAS se realizaron con las compañías con quienes contrataron los referidos espacios. Así se establece.-

Con relación al informe a CATIVEN, que riela inserto de los folios 101 al 198, de la 3ra. Pieza del expediente, señalaron que: 1.-) la trabajadora accionante, ciudadana Ana Lago era su Ejecutiva de Ventas con la que CATIVEN gestionó el Contrato de Arrendamiento. 2.-) Que no hubo cesión del Contrato de Arrendamiento a ningunas de las empresas que fueron mencionadas supra; pero indican que “…una vez que venció el Contrato con el Grupo Publicitario Exterior, C.A., se firmaron Contratos de prestación de servicios con cada una de las empresas anteriormente señaladas…” 3.-) Con relación a la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, señalaron que efectivamente en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A., Koeman Publicidad, C.A., Divulga Medios Publicidad o Inst-Mat Publicidad y las anexaron para su revisión, tal como consta de los folios 124 al 127 de la 3ra. Pieza del expediente. 4.-) Finalmente señalan que si se realizaban pagos a cualquiera de las empresas ya identificadas. Así se establece.-

Con relación al informe de GHERSY COMUNICACIONES INTEGRADAS, que riela inserto de los folios 183 al 187 de la 2da. Pieza del expediente, trajeron a los autos original de comunicación emanada de MARKET PLAN PUBLICIDAD, de fecha 09/02/2006, en la cual ésta empresa le informa que: “…Debido a una reestructuración sufrida en al Empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., la cual dejó de prestar servicios a finales de Enero 2006, les notificamos que sus contratos (…) fueron cedidos a la empresa “…MARKET PLAN PUBLICIDAD EXTERIOR, C.A…”. Así se establece.-

Con relación al informe de LOWE & PARTNERS/CONCEPT, que riela inserto de los folios 229 al 258 de la 2da. Pieza del expediente, trajeron a los autos copia simple de la facturación de sus Contratos de Arrendamiento de Publicidad y se evidencia que solo fue efectuada con el Grupo Publicitario Exterior. Así se establece.-

Con relación al informe a DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., que riela inserto de los folios 285 al 314, de la 1ra. Pieza del expediente, señalaron que: 1.-) la trabajadora accionante, ciudadana Ana Lago era su Ejecutiva de Ventas en representación de la demandada. 2.-) Que no hubo cesión del Contrato de Arrendamiento a ningunas de las empresas que fueron mencionadas supra; pero indican que “…A partir del mes de febrero de 2006 y debido a comunicación recibida vía correo (Anexo 1) relativa a la restructuración sufrida por la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., los espacios publicitarios fueron negociados directamente con el Sr. Arnaldo Vitola y comprados a la empresa Market Plan, Publicidad Exterior. 3.-) Con relación a la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, señalaron que efectivamente en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A. y las anexaron para su revisión, tal como consta de los folios 296 al 314 de la 1ra. Pieza del expediente. Así se establece.-

Con relación al informe a FERRETERÍA EPA, C.A. que riela inserto de los folios 325 al 341 de la 1ra. Pieza del expediente, señalaron que: 1.-) no hay constancia que la accionante, ciudadana Ana Lago fue la que gestionó el arrendamiento de los espacios publicitarios. 2.-) Que no hubo cesión del Contrato de Arrendamiento a ningunas de las empresas que fueron mencionadas supra. 3.-) Con relación a la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, señalaron que efectivamente en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A. e Inst-Mat Publicidad, C.A., además de Grupo Publicitario Exterior y las anexaron para su revisión, tal como consta de los folios 329 al 341 de la 1ra. Pieza del expediente. Así se establece.-

Con relación al informe a DIGITEL, que riela inserto de los folios 3 al 10 de la 1ra. Pieza del expediente, señalaron que: 1.-) la trabajadora accionante, ciudadana Ana Lago era fue la Ejecutiva de Ventas que gestionó el arrendamiento de los espacios publicitarios. 2.-) Que si existió una cesión que les fue comunicada de manera verbal. 3.-) Con relación a la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, señalaron que durante el año 2006, la facturación se emitía a nombre de KOEMAN PUBLICIDAD, C.A. 4.-) Finalmente con relación a los pagos señaló que los mismos se realizaban a nombre de Koeman Publicidad, C.A., y Market Plan Publicidad, C.A. Así se establece.-

Con relación al informe de la COMPAÑÍA DE ESPECTÁCULOS DEL ESTE (CEDESA), cuyas resultas rielan insertas de los folios 266 al 293 de la 2da. Pieza del expediente; de las mismas se evidencia que la ciudadana Leonor Montenegro fue la Ejecutiva de Ventas de la empresa Divulga Medios Publicidad, C.A. con la cual ellos gestionaron las vallas; que desde octubre de 2006 solo ha sostenido relaciones comerciales con dicha empresa, sin que medie participación alguna de las demás empresa supra señaladas; que las facturas han sido emitidas por Divulga Medios Publicidad, C.A. y a esta se le han realizado los pagos. Así se establece.-

Con relación al informe a la Oficina de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, que riela inserto de los folios 12 al 70 de la 2da. Pieza del expediente, señalaron que: “…únicamente la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A., se encuentra inscrita bajo el NIL 203082-1…”; que la ciudadana Leonor montenegros fungía como Gerente de Operaciones para la empresa Divulga Medios Publicidad, C.A. Así se establece.-

Promovió prueba de informe al Banco Mercantil, que riela a los folios 180 y 181 de la Pieza No. 2 del expediente, la cual se desecha, toda vez que las mismas nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

En cuanto a las pruebas de Informe dirigida a Venezolana de Pinturas, Asesores de Imagen, Pedalco, ARS Publicidad, Leo Burnet, Mindshare, Cedesa, MK Media (PARLUX) y Banco Provivienda, siendo que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la parte promovente desistió de dichas pruebas, no este esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad para promover pruebas:

Consignó original de instrumento poder, el cual riela en los folios 64 y 65 de la primera pieza principal del presente expediente, debidamente notariado por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 23/03/2007; que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia que el ciudadano notario dejó constancia de haber tenido “… a su vista Documento Constitutivo del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A. inscrito en el Registro Mercantil V de esta Circunscripción el 15-12-1.998, No. 90, tomo 69-A Qto.”. Así se establece.-

Promovió unos en originales y otros en copia, recibos de pago de comisión, los cuales rielan en los folios 3 al 137, del 140 al 169, del 172 al 229, del 231 al 235, del 238 al 261, del 271 al 276, del 282 al 341, del 345 al 348, del 351 al 370, del 375 al 384 y del 389 al 420, del Cuaderno de Recaudos No. 2 del presente expediente y fueron valorados supra. Así se establece.-

Promovió unos en originales y otros en copia, recibos de pago de comisión, los cuales rielan en los folios 138, 139, 170, 171, 230, 236, 237, 262 al 270, 277 al 281, 342 al 344, 349, 350, 371 al 374 y del 385 al 388; a los cuales se les concede valor probatorio con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que la actora devengó los siguientes conceptos y cantidades:

Fecha Monto de la venta Comisiones (5%)
21/08/02 2.660.000,00 133.000,00
19/03/03 10.635.444,53 531.770,23
12/11/03 0,00 190.800,00
08/01/04 10.256.516,70 512.825,84
13/05/04 13.186.380,00 659.319,00
19/05/04 3.055.832,70 152.791,64
26/05/04 7.097.602,00 354.880,10
04/06/04 3.052.350,00 152.617,50
28/06/04 1.529.500,00 76.475,00
09/07/04 6.863.750,00 343.187,50
01/03/05 570.000,00 28.500,00
14/03/05 11.709.225,00 585.461,25
02/06/05 49.405.415,00 2.470.270,75
14/07/05 27.485.590,00 1.374.279,50
21/07/05 25.626.725,00 1.281.336,25

Promovió originales de voucher de cheques con su respectivo soporte (copia de depósito bancario) que rielan insertos de los folios 421 al 435, del 448 al 456, del 462 al 473, 476, 477, 479, 480, 485 al 501, 505 al 511, 514, 515 y del 518 al 521 y de los folios 440 al 447, 457 al 461, 474, 475, 478 al 484, 502 al 504 y 524 (sólo voucher sin soporte), cuyo beneficiario es la actora en la presente causa, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el pago que por concepto de nómina se hacía a la trabajadora accionante, desde la 1ra. Quincena del mes de febrero 2002 hasta el 30/11/2005 y que coinciden con las cantidades percibidas según los recibos de pago de salario consignados por la parte actora y que rielan a los folios 79 al 177 del cuaderno de recaudos N° 1. Así se establece.-

Promovió que riela inserto al folio 480 del Cuaderno de Recaudos No. 2, voucher de fecha 01/12/2004, que fue valorado supra. Así se establece.-

Promovió que corren insertas de los folios 522, 523, 525 al 531, 580 y 581, del Cuaderno de Recaudos No. 2, comunicaciones dirigidas a la trabajadora accionante de fechas 30/11/2005 y 30/11/2001, las cuales fueron valoradas supra.-

Promovió comunicaciones (con su respectivo soporte) que corren insertos de los folios 549 al 556, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, correspondiente al pago de vacaciones de la trabajadora accionante, de los años 2001, 2002, 2004 y 2005, las cuales fueron valoradas supra.-

Promovió voucher de cheques que corren insertos de los folios 532 al 534, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, los cuales están firmados por la trabajadora accionante en señal de recibido y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la actora recibió durante el año 2002, anticipos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 700.000,00 e intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 97.373,16. Así se establece.-

Promovió voucher de cheques que corren insertos de los folios 536 al 543, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, con su respectivo soporte (carta de solicitud de la trabajadora accionante) los cuales están firmados por la actora en señal de recibido y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la actora durante el año 2005 recibió un total de Bs. 36.727.401,37 por anticipo de prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió voucher de cheques que corren insertos de los folios 544 al 548, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 2, suscrito por la parte demandante; que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la actora recibió pago de intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 262.167,64 (período 30/04/2003 al 31/04/2004); Bs. 388.412,10 (período abril 2002-marzo 2003) y Bs. 274.369,78 (período abril 2001-marzo 2002). Así se establece.-

Promovió comunicación de fecha 08/12/2004, que riela inserta al folio 557 del Cuaderno de Recaudos No. 2, suscrito por la actora; la cual si bien tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece. Así se establece.-

Promovió carta de renuncia de fecha 02/02/2006, suscrita por la trabajadora accionante y dirigida a la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., que corre inserta al folio 590 del Cuaderno de Recaudos No. 2, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende la decisión de la actora de poner fin al vínculo laboral con la empresa demandada. Así se establece.-

Promovió voucher de cheque, con su respectivo soporte suscrito por la actora en señal de recibido, de fecha 02/02/2006, documental a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que para la fecha anteriormente indicada la trabajadora accionante recibió Bs. 5.274.861,43 por prestaciones sociales. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, y dada la forma como fue circunscrita la presente apelación, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1°) Que “…la parte actora aduce haber devengado un salario variable el cual esta compuesto por una parte fija y el 5% de comisiones por contrato de arrendamiento, hechos estos admitidos por la empresa demandada…”; 2°) Que respecto al disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 2000-2003 “…faltaron días adicionales por disfrutar a la trabajadora de autos…” por lo que se debe ordenar “… la cancelación de dichos días, estableciendo la procedencia de la reclamación realizada por la parte actora…”; 3°) que respecto al Reintegro de deducciones por concepto de vacaciones anticipadas tal solicitud es improcedente toda vez que “… ambas partes son contestes en establecer que a la actora tuvo un tiempo efectivo de trabajo de 6 años y 4 meses, lógicamente no le corresponde la cancelación de las Vacaciones como el Bono Vacacional del séptimo (7) periodo, más aun cuando se le cancela las fracciones correspondientes…”. Así se establece.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que su apelación se basaba en nueve puntos, estando los dos primeros de ellos referidos a: 1.- la omisión del a-quo de pronunciarse con relación a la condenatoria de los accionistas de la sociedad demandada (GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR), ya que por ser la demandada una sociedad irregular, no aplicó la consecuencia prevista en el artículo 219 del Código de Comercio; que en el escrito libelar se alegó que la demandada es una sociedad irregular, por cuanto no cumple con las previsiones del Código de Comercio para su constitución, siendo que en su escrito de contestación la empresa demandada no hizo alegato alguno a este respecto, debió aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tenerse como cierto que estamos frente a una sociedad de comercio irregular y en consecuencia condenar a cada uno de sus accionistas por la responsabilidad que tienen en las obligaciones que asume la sociedad; por su parte la demandada adujo que rechazaba tal argumento, por cuanto todas las empresas poseen personalidad jurídica.

Sobre este particular, vale señalar que la propia parte actora promovió marcado “A” folio 4 al 17 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia certificada de documento Constitutivo - Estatutario de la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., del cual se desprende que dicha empresa fue inscrita por ante el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15/12/1998, bajo el Numero 3, toma 272-A-Qto., así como, que el objeto de esta sociedad mercantil es el desarrollo de toda la actividad publicitaria; que la administración de la compañía está en manos de cuatro (4) directores y que el capital ha sido suscrito y pagado en su totalidad por los siguientes ciudadanos: María Sofía Insignares de Vitola, María Moa de Fernández, Adriana Isaura Parra Nieto y Antonio José Pereira; por lo que, es forzoso concluir que la misma se ajusta a lo previsto en el articulo 219 del Código Comercio, y por tanto, resulta improcedente el presente pedimento. Así se establece.-

El segundo de los puntos aludidos se refiere a que, en su decir, el a-quo excluyó a la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., como empresa perteneciente al grupo de empresas demandado, que está conformado además por MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., KOEMAN PUBLICIDAD, C.A. e INST-MAT PUBLICIDAD, C.A. En este sentido la juzgadora de primera instancia obvio valorar un informe del Ministerio del Trabajo en el quedó evidenciado que la ciudadana Leonor Montenegro quien es accionista de la empresa demandada, es Gerente de Operaciones en la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., y propietaria de las vallas, que le fueron cedidas a través de un contrato de cesión que también riela en el expediente; siendo que en resumen solicita que se incluya a la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., como formando parte del mismo grupo económico.

Por su parte la demandada, también apelante, arguyó que el a-quo condenó a tres empresas que nunca fueron demandadas, como lo son MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., KOEMAN PUBLICIDAD E INST-MAT PUBLICIDAD a pagar unos supuestos derechos laborales. Que al folio 38 de la pieza principal del expediente hay una diligencia de la parte actora en la cual solicitan que la demanda sea admitida solo en cuanto al GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR y que sea ésta la empresa citada. Que las empresas señaladas no forman parte del grupo; que las mismas son constituidas posterior a la renuncia de la trabajadora accionante; que efectivamente el GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR se separa y “sencillamente cada uno procede a constituir sus empresas” Que los socios de GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR no son los mismos socios y las otras compañías anteriormente mencionadas. Que no existe un grupo de empresas, que yerra el a-quo al declararlo por cuanto en este caso no se cumplen los extremos que indica la sentencia de Transporte Saet; que dichas empresas ni siquiera existían para el momento en que la trabajadora laboraba para GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR. Que la parte actora no probó que existiese un grupo de empresas. Que reconoce que la actora prestó servicios para GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR.

Por su parte el a quo respecto a este punto señalo que “… a los autos corren insertos los diferentes Registro Mercantiles donde evidenciamos los siguiente:
EMPRESA ACCIONISTAS DIRECTORES
Grupo Publicitario 1. Arnoldo Vitola Insignares
2. José Fernández Moa
3. Leonor Montenegro
4. Juan Romero Martines 1. Arnoldo Vitola
2. José Fernández
3. Leonor Montenegro
4. Juan Romero
Market Plan Publicidad 1. Astrid Salas Nieto
2. Marta Tecco Navarro 1. Astrid Salas Nieto
2. Marta Tecco Navarro
Koeman Publicidad 1. Ricardo Benítez Quintero
2. Isabel D´Andrea Rangel 1. José Fernández Moa
Divulga Medios Publicitarios 1. Carmen López Beomont
2. Darcily Henríquez Fuentes 1. Carmen López
2. Darcily Henríquez
Inst-Mat Publicidad 1.Betty López Párica
2. Héctor Silva Salazar 1.Betty López Párica
2. Héctor Silva Salazar

De los antes señalado es evidente que la carga accionaría y la dirección de la empresa son completamente distintas unas con otras exceptuando Grupo Publicitario con Koeman Publicidad, donde se evidencia que el ciudadano José Fernández Moa administra ambas empresas, no obstante en búsqueda de la verdad e indagando un poco mas en las pruebas aportadas al proceso, esta juzgadora evidencia de los diferentes informes la siguiente información:
1. Distribuidora Glasgow, remite copia del contrato suscrito entre su persona y la empresa Market Plan Publicidad donde se evidencia que la ultima de ellas esta representada por el ciudadano Arnoldo Vitola en su carácter de Gerente General
2. Grupo Shersy Comunicaciones remite de igual forma copia de su contrato suscrito con Market Plan Publicidad donde se evidencia lo antes señalado
3. Cativen remite copia del contrato suscrito por Koeman Publicidad donde se evidencia que el ciudadano José Fernández representa la precitada empresa en su carácter de Gerente General.
4. Consta a los autos, que los accionistas de la empresa Inst-Mat Publicidad, le confieren poder de administración y disposición al ciudadano Juan Romero Martínez sobre la empresa.
Ahora bien, en efecto la noción de grupo de empresa responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico, en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, es decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes accionistas, en concreto en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva materializar un objetivo común. Admiculando lo antes expuesto al caso bajo estudio podemos observar claramente la simulación que trataron de realizar los accionistas del GRUPO PUBLICITARIO (Arnoldo Vitola, José Fernández y Juan Romero) con las demás empresas MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD, ya que es un hecho cierto y evidenciado de autos que la empresa a la cual presto servicios la trabajadora de autos (Grupo Publicitario) cerro sus operaciones comerciales por lo que se procedía a constituir otras empresas donde si bien es cierto no es la misma carga accionaría, se evidencia claramente la administración común y actividades concurrentes, por lo que a esta juzgadora no le cabe la menor duda de la existencia de un grupo de empresa entre GRUPO PUBLICITARIO, MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD. Así se Decide.-
Así mismo, cabe destacar que la parte demandada señala que dichas empresas no fueron debidamente notificadas, al respecto este tribunal establece que tratándose de una unidad como quedo antes establecido por esta juzgadora, no es necesario citar a todos los componentes sino que conforme al artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso basta citar al señalado como controlante. Así se Decide…”; siendo que los criterios anteriormente expuesto lo comparte esta Alzada, toda vez que así se constata de la pruebas valoradas supra. Así se establece.-

Ahora bien, como puede observarse nada dijo el a quo respecto a la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A, siendo importante señalar que corre inserto del folio 40 al 49 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia certificada del documento constitutivo estatutario, documental promovida por la parte actora, desprendiéndose de la misma que esta sociedad mercantil fue registrada el 25/01/2006; que el objeto de la misma es “…toda la actividad relacionada con la industria publicitaria en todos sus ramos…”; que la administración de la compañía está en manos de dos (2) Directores, a saber, las ciudadanas Carmen López Beomont y Darcily Henríquez Fuentes, las cuales son a su vez accionistas de la misma, no obstante, al realizar un análisis concordado a las restantes probanzas, se evidenció que la ciudadana Leonor Montenegro (ver folios 266 de la 2da. pieza principal) se identifico por ante la compañía de Espectáculos del Este como ejecutiva de ventas de la empresa Divulga Medios de Publicidad; siendo que según informe del Ministerio del Trabajo (ver folios 12 al 71, de la 2da. Pieza principal) quedó evidenciado que misma fungía también como gerente de operaciones de la precitada empresa, mientras que igualmente se constata del Cuaderno de Recaudos No. 1, que la ciudadana Leonor Montenegro (ver folios folio 4 al 17) fungía como directora de la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., asimismo, se puede evidenciar de las instrumentales que rielan en los 59, 61 al 76 del Cuaderno de Recaudos No. 1, y del Cuaderno de Recaudos No. 2, folios 523, 526, 531, 550, 552, 554 y 556 que la misma fungía, para los años 1999 al 2005, como Vicepresidente de Administración de la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A ; siendo que, del análisis realizado a todas las empresas señaladas supra, se puede observar que tienen por objeto la realización de una misma o similar actividad, lo que al adminicularse con lo expuesto por la representación judicial de la demandada en cuanto a que las empresas señaladas fueron constituidas posterior a la renuncia de la trabajadora accionante y que efectivamente el GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR se separa y “sencillamente cada uno procede a constituir sus empresas”; es por lo que, en tal sentido debe indicarse que conforme está acreditado en autos y, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la doctrina de la Sala Constitucional acogida por la Sala de Casación Social y tomada en cuenta por el a quo, desde el punto de vista laboral existe un mismo patrono entre Grupo Publicitario Exterior, C.A. y las empresas Divulga Medios de Publicidad, Grupo Publicitario, Market Plan Publicidad, Koeman Publicidad e Inst-Mat Publicidad, al constatarse elementos que los configuran como formando parte de un mismo grupo económico a dichas empresas. Así se establece.-
El tercer punto de la apelación está referido a la forma de terminación del vínculo laboral, señalando a este respecto, la representación judicial de la parte apelante que la trabajadora accionante fue despedida y que si bien es cierto que riela en autos una carta de renuncia, ésta le fue presentada a la actora por la empresa demandada, quien la firmó con la promesa que ese mismo día recibiría su liquidación; que la trabajadora no tuvo otra opción, ya que la empresa cesó sus operaciones al día siguiente y que, aún cuando quisiese prestar sus servicios, sería imposible. Que el a-quo obvió una máxima de experiencia, que en el caso de renuncia de un trabajador, muy rara vez se le pagan sus prestaciones sociales, toda vez que la empresa debe realizar los respectivos cálculos y determinar la disponibilidad de caja para dicho pago y que esto constituye al menos, un indicio de la forma en que termina la relación de trabajo. Que en su escrito libelar alegaron despido injustificado.

Al respecto previamente vale señalar que no es un punto controvertido que la relación laboral se inicio el 15 de septiembre de 1999 y culminó el 02 de febrero de 2006, por lo que el tiempo efectivo de trabajo es de seis (06) años, cuatro (04) meses y diecisiete (17) días; ahora bien, respecto al pedimento relativo a que la relación termino por despido justificado, vale señalar que la propia representación judicial de la parte actora ha señalado a lo largo del juicio que su representada renunció, por lo que en criterio de quien decide , no es posible desde el punto de vista jurídico laboral, que un trabajador que haya renunciado se tenga a su vez como despedido por el patrono, por cuanto, el despido de acuerdo con el artículo 99 de Ley Orgánica del Trabajo es una manifestación unilateral y voluntaria del patrono de poner fin a la relación de trabajo, mientras que cuando un trabajador se retira conforme al artículo 100 ejusdem, esta manifestando su voluntad de poner fin a la relación, empero, con la salvedad que el mismo pudiera posteriormente alegar por ante los órganos correspondientes que el mismo se debió a una causa justificada, caso en cual, de ser probado acarreara para el patrono consecuencias patrimoniales equivalentes a los del despido injustificado. Ahora bien, en relación a la forma de culminación de la relación de trabajo, la empresa demandada negó tal hecho aduciendo que la actora renunció de forma voluntaria, siendo que, ante tal negativa, corresponde a la accionarte la carga probatoria sobre la veracidad de sus dichos, y visto que a los autos no consta ningún medio probatorio que demuestre o evidencia que fue obligada a suscribir la carta de renuncia, este juzgador debe declarar que la forma de culminación de la relación laboral fue por renuncia voluntaria, por lo que no son procedentes la indemnizaciones reclamadas por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

El cuarto punto de la apelación, de la parte actora, está referido a las utilidades, siendo que señalan que el a-quo determinó que la trabajadora accionante no demostró que la demandada le cancelaba 60 días de utilidades anuales y por tanto condenó el pago de la diferencia de utilidades y la alícuota de utilidades en base a 15 días. A este respecto indican que durante la trabajadora comenzó a prestar sus servicios los últimos tres meses del año 1999 y que en esa oportunidad la empresa le pagó 15 días de utilidades por esos 3 meses de servicio, lo que quiere decir que su hubiese laborado todo el año, hubiese percibido 60 días de utilidades. Señalan que la empresa encubre dicho pago, entregando un recibo por 15 días de utilidades y otro por 45 días, denominado bonificación de fin de año. Que si se estableció que le pagarían 60 días de utilidades, debió mantenerse durante toda la relación de trabajo por cuanto los derechos laborales son progresivos. Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral celebrad ante esta Alzada señalo que, en cuanto al número de días que pagaba la empresa por utilidades, eran 15, sin embargo, frente a las preguntas de quien suscribe el presente fallo, reconoció que se le pagaban 15 días como utilidades y que posteriormente había otro pago de 45 días; por lo que resulta procedente esta reclamación. Así se establece.-.

El quinto punto de la apelación, de la parte actora, está referido a la diferencia de prestaciones, vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fueron calculados por la empresa en base a la parte fija del salario, no tomaron en cuenta para sus cálculos ni la parte variable ni la incidencia de los días de descanso no pagados; por lo que consideran que la empresa debe ser condenada a pagar estas diferencias tomando en consideración lo que forma parte del salario normal de trabajadora es decir, salario básico + comisiones + días de descanso; por su parte el a quo al respecto señalo que conforme a “.la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de mayo de 2008: “(…) Es decir la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriado no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. (…) el calculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Admiculando el criterio antes expuesto al caso bajo estudio, observamos de las actas procesales diferentes recibos de pago donde se le cancela al trabajador el sueldo fijo, así mismo se observan diferentes comprobantes de egreso, donde se le cancela la parte variable, pero es el caso que en ninguno de ellos se logra evidenciar que se le este cancelando al trabajador la incidencias de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, en este punto cabe destacar que la representación judicial de la parte demandada admite que la jornada laboral de la empresa es de lunes a viernes con el objeto de tener un día de descanso adicional, (folio 119 escrito de contestación) por lo que de conformidad con el criterio antes expuesto esta juzgadora declara la procedencia de las incidencias sobre los días sábados, domingos y feriados durante la relación laboral, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar las cantidades correspondientes de las referidas incidencias durante todas la relación laboral. Así se Decide…”.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada adujo, en la audiencia oral celebrad ante esta Alzada, que en cuanto a la reclamación del pago de sábados, domingos y feriados, rechazan la condenatoria de este concepto, por cuanto era carga de la parte actora probarlo, por cuanto estamos en presencia de un hecho exorbitante o extraordinario; que con relación al pago de un día de descanso adicional, háblese del día sábado, que está siendo solicitado por la parte accionante; de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, debe existir un acuerdo entre las partes y es la parte actora la que debe probar esto; reconociendo finalmente que la trabajadora accionante tenía un salario variable; que no está segura que el monto pagado sea el correcto, pero que recibió un solo pago donde se le hacía un reajuste en todos los conceptos, inclusive en la antigüedad; que para el cálculo de los conceptos se tomó en cuenta las comisiones; que una parte de su salario era fijo y “la empresa consideró que por lo menos el domingo estaba incluido dentro del salario que ella devengaba de manera fija”, sin embargo reconoce que los sábados y domingos de la manera como ellos lo reclaman no fueron pagados; por lo que, resulta procedente esta reclamación. Así se establece.-

Así mismo, en el séptimo punto de su apelación solicito la diferencia de los intereses de utilidades, vacaciones y bono vacacional; como señaló en un punto anterior no le pagaron a la trabajadora las vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando en cuenta todos los componentes del salario normal; por lo que, si por ejemplo en el año 1999 le pagaron unos intereses calculados en base solo a la parte fija del salario, le debe, de esa diferencia, unos intereses, desde que la empresa cayó en mora. Que la Juez de Primera Instancia confundió los intereses moratorios de toda la deuda con los intereses moratorios de cada uno de estos conceptos. Que esto ha sido señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de LOREAL, sentencia No. 21 de Noviembre de 2007; señalando esta alzada que si bien es procedente dicha reclamación, no obstante, la misma será, salvo por lo que respecta a la forma de calcular los intereses moratorios de estas diferencias e incidencias ordenadas a pagar, toda vez que al pagarse estas con el ultimo salario, es más beneficioso para el trabajador, y por tanto, es justo que se ordene el pago de los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se establece.-

El sexto punto de la apelación, de la parte actora, se refiere a los salarios retenidos, en este sentido señaló que el trabajo de la actora consistía únicamente en vender, ella generaba comisiones una vez que celebraba la compañía los contratos de arrendamientos de vallas, es decir, que una vez que firmaban, el salario (por decirlo de alguna manera) estaba causado; que el a-quo señaló que esto no había sido demostrado, obviando que en cada uno de los recibos de pago consignados por la actora como por la demandada, anexo tiene los soportes de que se está pagando y se evidencia allí que se está pagando por ejemplo, la cuota No. 1 de 12 cuotas de “X” contrato de arrendamiento de vallas; por lo que al estar pagada solo la cuota No. 1, le resta el pago de las otras 11 y esto se hacía de esta manera por cuanto el contrato de arrendamiento era a plazos; y cada vez que el arrendatario pagaba a la empresa la cuota correspondiente por la valla, a su vez la empresa le pagaba a la trabajadora. Finalmente señala que consta en autos que se le debe a la trabajadora las cuotas restantes del último contrato; siendo que al respecto, vale señalar que en relación a la reclamación por Salarios retenidos, la parte actora aduce que el momento de finalizar la relación laboral la empresa tenia retenido la cantidad de Bs. 75.670.135,62 por concepto de comisiones sobre ventas causadas, ya que los pagos eran generados al momento que el cliente realizaba los pagos, hecho este negado por la empresa demandada, siendo que al respecto esta juzgador debe señalar que a los autos no consta ningún medio probatorio que evidencie la retención de los salarios retenidos, por cuanto por la manera como fue peticionado, es decir, al depender el pago de la trabajadora de la actitud o pago de la cuota, por parte del arrendatario, se requería que el accionante probara sus dichos, lo cual no hizo; por lo que se declara la improcedencia de tal solicitud. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades reclamadas en los siguientes términos, debiendo establecer primeramente el salario que se tomará como base de cálculo para cada concepto:

Respecto al salario base de calculo de las diferencia reclamadas por sábados, domingos y feriados, se tomará el promedio diario de lo devengado por el actor en el ultimo año de la relación laboral por concepto de comisiones, siendo que se ordena la designación de un solo experto contable, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine el mismo, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por concepto de comisiones en el ultimo año y lo que resulte deberá dividirlo entre 360 días. Así se establece.-

En cuanto a los conceptos condenados a pagar por diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se tomará como salario base de calculo será el producto de la división de la porción variable del salario promedio del último año de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 360 días, más el promedio diario de lo percibido en el año por concepto de comisiones. Así se establece.-

Respecto a la base de calculo por concepto de antigüedad se tomará como base el salario integral generado mes a mes, el cual deberá determinar el experto, siendo que a las cantidades devengadas mes a mes por comisiones, deberá agregar la parte concomitante del salario promedio diario establecido primeramente por el experto según los parámetros indicados supra y a las cantidades que resulten deberá agregarle lo correspondiente las alícuotas de bono vacacional (219 Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades (60 días anuales; siendo que a todos los efectos el experto deberá considerar los instrumentos marcados “V” al “V520”, que corren insertos en el cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente; así como los documentos que rielan en los folios 138, 139, 170, 171, 230, 236, 237, 262 al 270, 277 al 281, 342 al 344, 349, 350, 371 al 374 y del 385 al 388 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente. Así se establece.-

Sábados, domingos y feriados: El presente concepto corresponde conforme a lo anteriormente establecido, siendo que a los fines de determinar las cantidades que por este concepto proceden, el experto deberá tomar en cuenta, todos los sábados transcurridos durante el tiempo que duró la relación laboral, de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) del mencionado lapso, siendo que la totalidad de días que resulten deberá ser multiplicada por el promedio diario de lo devengado por el actor en el ultimo año de la relación laboral por concepto de comisiones establecido previamente por el experto. Así se establece.-

Prestación de Antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). La parte actora reclama el pago de 395 días, los cuales le corresponden en base al salario integral diario que determine el experto en base a los parámetros supra indicados. Así se establece.-

Diferencia de Vacaciones: (Artículos 145 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo) Le corresponde tal concepto por los periodos vacacionales de 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2004-2005, a razón del salario promedio diario que determine el experto en base a los parámetros supra indicados. Así se establece.-

Diferencia de Bono Vacacional: Artículos 145 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) Le corresponde tal concepto por los periodos vacacionales de 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2004-2005, a razón del salario promedio diario que determine el experto en base a los parámetros supra indicados. Así se establece.-

Diferencia de Utilidades fraccionadas de los años 1999 (3 meses) y 2006 (1 mes) y utilidades de los años 2000 al 2005: Se ordena el pago en razón de 60 días anuales en base al del salario promedio diario que determine el experto en base a los parámetros supra indicados. Así se establece.-

Vacaciones y bono vacacional fraccionado, Por el período 2005-2006, le corresponde a la actora la fracción de 7 días de vacaciones más 4,33 días de bono vacacional lo que da un total de 11,33 días a razón del salario promedio diario que determine el experto en base a los parámetros supra indicados. Así se establece.-

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: El presente concepto no corresponde en virtud de lo establecido supra. Así se establece.-

Salarios retenidos (Comisiones por ventas no pagadas): El presente concepto no corresponde en virtud de lo establecido supra. Así se establece.-

Diferencia de pago de intereses sobre prestación de antigüedad: Se ordena el pago de los mismos, siendo que el experto deberá determinar los intereses generados mes a mes por las diferencias condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, con base a lo previsto en el literal “c” del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Pago de los días no disfrutados: Los cuales le corresponden en virtud que la demandada no demostró que la accionante haya disfrutado dichos días, en tal sentido tiene derecho a:

Periodo Inicio Finalización Días
disfrutados Días
corresponde Días
faltantes
2000-2001 15-12-00 07-01-01 14 16 2
2001-2002 15-12-01 06-01-02 13 17 4
2002-2003 14-12-02 05-01-03 13 18 5
2003-2004 13-12-03 04-01-04 13 19 6

Todo ello en base al último salario mixto normal diario del ultimo año, que deberá determinar el experto, debiendo agregando al salario diario fijo de Bs. 13.416,67, el promedio de lo devengado por la actora en el ultimo año de la relación laboral por concepto de comisiones, más la porción variable del salario promedio del último año de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 360 días. Así se establece.-

En virtud de todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación, y 4) deberán ser calculados en bolívares fuertes. Así se establece.-

Respecto a la indexación salarial, este Juzgador observa que la misma procede si solo si, de dan los supuestos de hecho establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que a criterio de quien decide la sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008, dictada por la Sala de Casación Social, no es aplicable sino solo a los casos que fueron sentenciados en primera instancia después de dicha fecha, todo ello con el objeto de preservar el principio constitucional de la irretroactividad. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Ana Mariela Lago contra Grupo Publicitario Exterior C.A. CUARTO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, y de los intereses moratorios con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No ha condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
Abg. WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;
Abg. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

EL SECRETARIO;

WG/JC/adr/clvg
Exp. N°: AP21-R-2008-001003