UEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000142

En fecha 17 de abril de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en los artículos 89 del Decreto Ley del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional, y 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Mark A. Melilli Silva y Rodolfo A. Pinto Pozo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 35.552, 79.506 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ACOPUBLICIDAD ACTUAL 41526, R.L., inscrita ante el Registro Inmobiliario Sexto del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Número 27, Tomo 23, Protocolo 1ero., “(…) contra el acto administrativo dictado por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO .(…) la cual le fue notificada a [su] representada por Oficio Nro. O-CJ-PRE-2007 0062, de fecha 22 de enero de 2007 (…) acto este que declaró nulo el acto mediante el cual el Presidente del IAFE autorizó el Contrato Nro. CJ-2006-001-10, celebrado (…) para la comercialización de los espacios publicitarios en el tramo Caracas-Tuy Medio del Sistema Ferroviario Ezequiel Zamora”
En fecha 25 de abril de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En fecha 19 de junio de 2007, esta Corte, mediante sentencia Número 2007-01072, admitió el presente recurso, a la vez que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoado, por lo que ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de continuar con la tramitación del presente recurso.

En fecha 28 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado, así como al Procurador General de la República. Igualmente ordenó librar cartel de notificación, el cual deberá ser publicado en el diario “El Universal”, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la Asociación Cooperativa recurrente, presentó diligencia mediante la cual desistió del presente procedimiento.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la Asociación Cooperativa Acopublicidad Actual 41526, R.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentando su petición recursiva y cautelar, en las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho:

Señalaron que “[en] el mes de marzo del año 2006, [su] representada fue contactada por el IAFE para informarle que estaban solicitando empresas u otras asociaciones dedicadas a la actividad publicitaria, preferiblemente de carácter cooperativo, con el objeto de que presentaran sus ofertas o propuestas para el arrendamiento y comercialización de los espacios publicitarios a ser instalados en el SISTEMA FERROVIARIO EZEQUIEL ZAMORA (…)” (Mayúsculas del original).

Indicaron que “[durante] los meses de marzo y abril de 2006, [su] representada sostuvo distintas conversaciones con el Departamento de Comercialización y Mercadeo del IAFE, con el objeto de obtener información precisa sobre los espacios que serían arrendados, e incluso, de manera diligente, [acudió] a realizar un recorrido por las distintas instalaciones del SFEZ, con el propósito de apreciar in situ los espacios que serían potencialmente utilizados en la actividad publicitaria requerida por el IAFE” (Mayúsculas del original).

Precisaron que “(…) debido a las actividades de construcción y adecuación de las instalaciones que aún no se encontraban en marcha, así como ante la ausencia del personal del IAFE que estuviera en conocimiento del asunto, en aquella oportunidad no se obtuvo mayor información. Por tal motivo, [su] representada se dirigió al Gerente de Mercadeo y Comercialización del IAFE, señalándole que mientras no tuviese la información específica sobre el área y las medidas a ser utilizadas para la publicidad, le resultaba imposible acudir a presentar una propuesta o plan de negocios. En ese sentido, el mencionado Gerente se comprometió a obtener de parte de los ingenieros de las obras y del instituto toda la información requerida” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron que la referida Gerencia de Mercadeo y Comercialización “(…) en el mes de mayo de 2006 (…) le suministró a [su] representada el área total (en metros cuadrados) de las instalaciones de publicidad a ser utilizadas y arrendadas en las estaciones y trenes, indicándole que esa era la única información disponible para la realización de la oferta, y solicitando que se presentara la propuesta en base a los cálculos estimados sobre las cifras proporcionadas”.

En tal sentido, refirieron que la recurrente “(…) durante el mismo mes de mayo (…) presentó ante la Gerencia de Mercadeo y Comercialización su propuesta de negocios, debidamente acompañada de todos los recaudos exigidos para ello. En esa misma oportunidad (…) se tomó la libertad de indicar a la referida Gerencia que en vista de la cercanía de la fecha de inauguración del SFEZ (15 de octubre de 2006), resultaba conveniente iniciar la comercialización de los espacios, a más tardar, durante el mes de junio. [Siendo que en] ese momento, se le informó que al existir otras empresas optando igualmente al contrato, la comercialización sólo podría iniciarse al momento de seleccionarse a la empresa o cooperativa correspondiente”.

Arguyeron que “[no] fue sino (…) durante el mes de septiembre, cuando se le informó (…) -telefónicamente- que había sido elegida como arrendataria para comercializar los espacios publicitarios del SFEZ, en le tramo Caracas –Tuy Medio. En tal sentido, dada la premura que existía para poder inaugurar sin inconvenientes el ferrocarril, se le requirió la pronta suscripción del Contrato N° CJ-2006-001-10, el cual había sido preparado previamente por el IAFE, sin que la cooperativa tuviese oportunidad de estudiar detenidamente el documento elaborado a tales fines, ni de sentarse a discutir los términos del mismo con los representantes del Instituto, asumiendo de buena fe los términos que habían sido estipulados por el IAFE, y confiando en que el ente administrativo habría tomado todas las previsiones y verificado todos los extremos legales exigibles (Mayúsculas del original).

Argumentaron que “[fue] así como el Presidente del IAFE suscribió el contrato en fecha 19 de septiembre de 2006, invocando expresamente en el texto del mismo que actuaba con base en lo dispuesto por el artículo 48 (numerales 2 y 7) del DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO NACIONAL, así como ‘…en ejecución de lo aprobado por el Consejo Directivo mediante Punto de Cuenta N° 4, de la Reunión N° 496 de fecha 19 de julio de 2006…’. Por su parte, [su] representada lo hizo por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2006” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron que “(…) dada la escasez de tiempo, [su] representada tuvo que ofrecer los espacios publicitarios arrendados a varias instituciones gubernamentales, y decidió financiar ella misma la totalidad del costo de elaboración de las artes finales y la colocación de la publicidad, como única manera de cumplir con el despliegue de publicidad requerido para la fecha de inauguración, y aún cuando entendía el riesgo que la no suscripción previa de los contratos de publicidad y recibo de anticipos correspondientes implicaba desde el punto de vista financiero para ella, lo asumió movida por el compromiso de cumplir, diligente y eficientemente, las actividades a las cuales se había obligado frente el IAFE, lo cual resultó en el cumplimiento de los compromisos adquiridos por ACOPUBLICIDAD para la fecha de inauguración fijada (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Acotaron que “(…) toda la campaña institucional desplegada por el IAFE en los trenes para la inauguración del sistema Caracas-Tuy Medio, fue realizada dos (02) días antes de la inauguración, por cuanto la Gerencia de Mercadeo manifestó que la agencia publicitaria previamente contratada para tal fin (distinta a [su] representada), había incumplido sus obligaciones, por lo que nuevamente ACOPUBLICIDAD, de forma diligente y consecuente, diseñó la imagen y la campaña institucional, así como los temas creativos utilizados en la misma, asumiendo incluso la producción y costos que ello implicó. Todo [eso] se realizó debidamente, sin descanso, y bajo la promesa de que con posterioridad se librarían las órdenes de servicios correspondientes, a los efectos de poder facturar los trabajos realizados” (Mayúsculas del original).

Adujeron que “(…) casi inmediatamente después de la inauguración del tramo Caracas-Tuy Medio del SFEZ, en fecha 15 de octubre de 2006, tuvo lugar un cambio de los integrantes del Consejo Directivo del IAFE, momento a partir del cual se le negó a [su] representada cualquier tipo de comunicación con los Gerentes del Instituto o algún otro representante del mismo” (Mayúsculas del original).

Denunciaron que “(…) desde el mes de diciembre de 2006, a [su] representada se le ha negado el acceso a las instalaciones del SFEZ, lo que ha impedido materialmente la ejecución del contrato, ya que de conformidad con las Cláusulas 22 y 23 del mismo, [su] mandante debe someter a consideración del IAFE la publicidad a ser exhibida” (Mayúsculas del original).

Plantearon que “(…) en fecha 23 de enero de 2007, la cooperativa fue notificada mediante Oficio Nro. O-CJ-PRE-2007-0062, suscrito por el ciudadano Ing. José Vicente Rodríguez, en su condición de Presidente del IAFE, del acto contenido en la Providencia Administrativa Nro. PA-009, de fecha 8 de enero de 2007”, a través de la cual “(…) el Consejo Directivo de ese Instituto, sin que mediara procedimiento alguno en [el que su] representada hubiera podido ejercer su derecho a la defensa, declaró nulidad absoluta, no del acto de autorizatorio invocado en el texto del contrato, dictado por el propio Consejo Directivo mediante Punto de Cuenta N° 4, correspondiente a la Reunión N° 496 de fecha 19 de julio de 2006, sino de otro presunto acto atribuido al Presidente del mismo Instituto, contenido en el Punto de Cuenta N° 1, Agenda 008, de fecha 07 de septiembre de 2006, mediante el cual (supuestamente) el Presidente autorizó la suscripción del Contrato Nro. CJ-2006-001-10, señalando el Directorio que al haber incurrido la administración (sic) en un error en la correcta determinación del monto del contrato, de cara a lo dispuesto en el artículo 47 (Numeral 15) del DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO, no era el Presidente del Instituto quien debía autorizar la suscripción del mismo, sino el Ministro de Infraestructura, por lo que el acto en cuestión había sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y el citado contrato …no [podía] producir efectos jurídicos” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Expusieron que “(…) a lo largo de la motivación del acto impugnado se [establecía] (…) que se cometieron ‘errores materiales’ y ‘vicios de procedimiento en la formación de la voluntad de la administración’, asumiendo plenamente el propio Instituto la plena responsabilidad por la comisión de tales errores”.

En ese orden de ideas, precisaron que de acuerdo a lo señalado por el Instituto recurrido “(…) [esos] ‘errores materiales’ se verificaron concretamente en la determinación del monto del contrato, a los fines de identificar a quien correspondía impartir la autorización necesaria para su celebración, pues en criterio del Instituto, ha debido tenerse en cuenta no sólo el monto mensual fijo estipulado en la Cláusula 29 del mismo, más el correspondiente impuesto al valor agregado, sino también el porcentaje de cuarenta y cinco por ciento (45%) que la Cooperativa debía dar al Instituto sobre la utilidad neta obtenida por ella a raíz de los posteriores y eventuales contratos que celebrarse con los usuarios de los espacios publicitarios, por lo que a su entender, era el total de esas dos magnitudes, y no sólo el canon fijo, lo que debió tomarse en consideración a los fines de determinar quién debía impartir la correspondiente autorización para su celebración” (Negrillas y subrayado del original).

Afirmaron que “(…) del documento denominado ‘plan de negocios’, el cual forma parte de la oferta contractual, y por ende, del Contrato Nro. CJ-2006-001-10, de conformidad con el numeral segundo de la cláusula 4 del mismo, se [extraía] que el monto del contrato era la cantidad de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 1.661.641.880,00), monto (…) que [resultaba] de una proyección estimada que [incluía], no sólo el monto del canon mensual fijo, sino también cuarenta y cinco por ciento (45%) de esa eventual utilidad que podría derivarse de los contratos de arrendamiento de espacio que suscribiera la cooperativa con otras empresas (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que el acto administrativo impugnado expresaba que “(…) todo contrato cuyo monto excediera de veintiocho mil unidades tributarias (28.000 UT), equivalentes en ese momento a novecientos cuarenta millones ochocientos mil Bolívares (Bs. 940.800.000,00), debía ser autorizado no sólo por el Directorio del Instituto, sino también por el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, por lo que en la medida en que el monto del contrato de marras excedía ostensiblemente del límite indicado en dicha norma, la celebración del mismo se encontraba sujeta -a su entender- a la previa autorización del Ministro [referido]” (Mayúsculas y negrillas del original).

Insistieron en que el referido acto “(…) [identificaba] (…) cuál [era] (…) la consecuencia jurídica derivada de la omisión de un acto como la autorización del Ministro de Infraestructura, como parte del proceso aprobatorio para la celebración de contratos, en el marco del régimen diseñado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO NACIONAL (…). [Quedando] (…) claro (…) que la argumentación expuesta a lo largo de la motivación del acto impugnado, no está dirigida a cuestionar (…) el acto que se [declaró] nulo, supuestamente dictado por el Presidente del Instituto, sino a cuestionar la competencia del propio Consejo Directivo, la cual se [afirmó] excedida en virtud de lo que se [consideró] como el monto real del contrato” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Señalaron que “[afirmada] como fue tan categóricamente la ocurrencia [del] supuesto vicio en el consentimiento, el desenlace esperado de [esa] línea argumental era que el Directorio del Instituto acordara solicitar la nulidad del contrato, lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 (numeral 4) de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…), en concordancia con lo establecido en el artículo 2 de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, y en los artículos 5 (párrafo 25) y 21 (párrafo 2) de la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (…) implicaba indefectiblemente el ejercicio de la correspondiente acción judicial (…) en lugar de privarlo unilateral e indebidamente de sus efectos, como pretendió hacerlo a través de la Providencia cuya nulidad [solicitaron]” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Denunciaron la violación del derecho fundamental de su representada, al debido procedimiento administrativo por cuanto “(…) la Providencia impugnada, (…) [fue] dictada con prescindencia absoluta y total del procedimiento legalmente establecido, en franca y abierta violación a su derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, previsto y protegido por el artículo 49 de la CRBV, lo cual [determinaba] la nulidad de la misma a tenor de lo dispuesto por el artículo 25 del propio Texto Fundamental, en concordancia con lo establecido por el artículo 19 (numerales 1 y 4) de la LOPA” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Apuntaron que “(…) el artículo 83 de la LOPA, invocado por el mismo Consejo Directivo como fundamento de su actuación, no [dejaba] lugar a duda (…) en cuanto a que, si bien, le está dado a la Administración poder reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella, esa posibilidad encuentra un límite muy preciso; concretamente, el no poder ejercerlo respecto de actos que hayan generado derechos a favor de los particulares”.

Que en el presente caso, la recurrente no fue notificada de la apertura de procedimiento alguno “(…) dirigido a determinar la supuesta ocurrencia de los pretendidos errores materiales o vicios procedimentales ocurridos durante la formación de la voluntad de la administración (sic), ni le fue requerida participación alguna a los fines de que ella pudiera ejercer su derecho a la defensa y contar con el debido procedimiento administrativo que le garantiza el artículo 49 de la CRBV”.

Asimismo, pusieron de manifiesto la violación a la garantía constitucional de su representada, a ser juzgada por un Tribunal competente, independiente e imparcial, señalando que “(…) el acto impugnado simplemente encierra una declaración velada de nulidad contractual en sede administrativa, (…) cuya violación configura claramente el vicio de usurpación de funciones, determinante de la nulidad absoluta del acto que lo padezca” (Negrillas y subrayado del original).

Por otra parte, atribuyeron al acto administrativo cuestionado, el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, “(…) por [haber interpretado] erróneamente el alcance y sentido de los artículos 47 (numeral 15) del DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO NACIONAL, y 19 (numeral 4) de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA), así como por haber asumido erróneamente que el monto del contrato celebrado en el presente caso, [excedía] las 28.000 UT a la fecha de su libración, interpretando ante tal asunción (sic) que era necesario contar no sólo con la autorización del Directorio del Instituto, sino también con la del Ministro de Infraestructura” (Mayúsculas del original).

Insistieron en que “(…) una adecuada interpretación [del citado artículo 47, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional, debía] conducir a entender que el régimen autorizatorio previsto en él, constituye una medida de control fiscal o de gasto público, que sólo resulta aplicable cuando el contrato a ser celebrado por el instituto implica erogaciones a cargo del mismo, lo cual no ocurre en el presente caso, donde el contrato celebrado sólo implica ingresos para el instituto, de manera que el haberlo aplicado como lo hizo, el acto impugnado interpretó erróneamente dicha norma” (Negrillas y subrayado del original).

Resultando que además “(…) el Directorio [era] indiscutiblemente competente para autorizar, no sólo los contratos cuyos montos [excedían] de 10.000 UT, sino también aquellos cuyos montos exceden de 28.000 UT, sólo que en este último caso se [requería], ‘además’, la autorización del Ministro de Infraestructura, pero no como un requisito de validez de la autorización del Directorio, sino como una exigencia complementaria en la formación de la voluntad del ente contratante, por lo que de la ausencia de autorización por parte del Ministerio no [podía] concluirse, como lo [hizo] erróneamente el acto impugnado, la incompetencia del Directorio” (Negrillas y subrayado del original).

Apuntaron que “[en] el presente caso, se [desprendía] claramente del contrato y del ‘plan de negocios’ que las cantidades que aduce la administración (sic) ferroviaria como parte del monto del contrato, [eran] en realidad ganancias potenciales estimadas por [su] representada, las cuales (…) NO FORMAN PARTE DEL PRECIO DEL CONTRATO” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que no obstante, en el supuesto negado de que los aludidos montos formaran parte del precio del contrato, ese precio sería una ganancia o un crédito en favor de la Administración y nunca un débito, por lo cual resultaba “absolutamente ilógico e irrelevante” que se sometiera a aprobación.

Manifestaron que “(…) ante [tales] circunstancias, no resultaba aplicable ni exigible cumplir con el régimen autorizatorio previsto en el artículo 47 (numeral 15) del DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO NACIONAL, por lo que al pretender aplicarlo como lo [hizo] el Directorio en el acto impugnado, (…) la Administración ferroviaria autora del mismo incurrió en un falso supuesto de derecho por errónea aplicación de dicho precepto, lo cual determina la nulidad absoluta del acto en cuestión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 (numeral 4) de la LOPA, y en función del criterio jurisprudencial referido (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Precisaron que “(…) revisado como [fue] el orden temporal y lógico de [ese] régimen autorizatorio complementario, no [cabía] duda que resulta absolutamente contrario al mismo sostener que la obtención de la autorización del Ministro de Infraestructura, en caso de contratos cuyo monto exceda las 28.000 UT, constituye un requisito de validez de la NECESARIA Y PREVIA autorización que haya sido emitida por el Directorio del Instituto, pues (…) se trata de un acto que ha nacido en el mundo jurídico con anterioridad a la autorización del Ministro, a la cual no [podía] estar sujeta en modo alguno su validez, sino a lo sumo, su eficacia” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

En tal sentido, adujeron que resultaba desacertado que el acto administrativo impugnado sostuviera “(…) que el Directorio del Instituto [era] manifiestamente incompetente para autorizar un contrato como el suscrito en el presente caso, pues aún asumiendo a los meros fines dialécticos que se [trata] de un contrato que para la fecha de su celebración, superaba las 28.000 UT, aún en tal caso [insistieron] el Directorio del Instituto seguía contando siempre con competencia manifiesta para autorizar su celebración, sin que la falta de autorización por parte del Ministro (…) [pudiera] (…) permitir sostener la incompetencia manifiesta declarada por el acto impugnado (…) [con lo cual] (…) la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho, al haber interpretado erróneamente el artículo 47 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO NACIONAL” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Argumentaron que “[la] segunda manifestación del vicio de falso supuesto del cual [padecía] el acto impugnado, [estaba] referida a una errónea interpretación del artículo 19 (numeral 4) de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, en tanto y en cuanto, aún asumiendo la aplicabilidad al presente caso del artículo 47 (numeral 15) del [aludido] DECRETO (…), lo cierto [era] que la eventual conclusión de incompetencia a la cual [podía] llegarse, no [resultaba] en modo alguno susceptible de ser calificada como manifiesta” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho “(…) por la inexistencia del error alegado en el precio (…)”, indicaron que “(…) si bien [era] cierto que la Cláusula 29 se [refería] al precio, si se [examinaba] la totalidad de la sección comprendida por los artículos 29 y 30, denominada ‘PRECIO DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO’, se [evidenciaba] que [existían] dos (2) obligaciones distintas: (i) pago del precio y (ii) repartición de ganancias” (Negrillas y subrayado del original).

Que “[la] primera de [tales] obligaciones [constituía] el canon que se [comprometió] a pagar ACOPUBLICIDAD a favor del IAFE por el arrendamiento de los espacios destinados a la publicidad, junto con el debido pago del impuesto correspondiente, canon que [regía] para el primer año de vigencia del contrato, sujetándose a ajustes anuales de conformidad con el Índice de Inflación establecido por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA para los años posteriores” (Mayúsculas del original).

Que “[la] segunda de las obligaciones establecidas en la sección del contrato examinada se refiere a la repartición o división de las ganancias o dividendos obtenidos por los eventuales contratos celebrados entre COPUBLICIDAD y los potenciales adquirentes de los espacios publicitarios en el tramo Caracas-Tuy Medio del SFEZ” (Mayúsculas del original).

Arguyeron que “(…) [resultaba] imposible incluir dentro del precio del contrato el monto de la ganancia que ACOPUBLICIDAD estimó que el IAFE podría obtener por las siguientes razones: (i) ello [implicaba] aceptar que ACOPUBLICIDAD se comprometió de forma cierta a pagar dichas cantidades, lo cual [era] falso; (ii) dichas cantidades, tal como [lo] señala el ‘plan de negocios’ y en el propio contrato, [dependía] de factores eventuales (los posibles contratos de publicidad), [era] decir, de hechos futuros e inciertos, que además se [encontraban] fuera de la potestad de los contratantes, lo que [implicaba] que la tiene naturaleza condicional y causal, y que [podía] (…) no verificarse, y (iii) justamente al constituir [ese] pago una obligación condicional y casual, mal podría la misma conformar el precio del contrato, ya que como lo establece el artículo 1.579 del Código Civil, el precio del contrato de arrendamiento debe ser cierto y determinado (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Concluyeron que “(…) el precio del Contrato Nro. CJ-2006-001-10, sí [era] el que efectivamente se encuentra recogido en el documento contractual, y que originalmente la administración (sic) estimó para su aprobación, por lo que [resultaba] inocua la apreciación sobrevenida hecha [por ésta] al establecer en el acto administrativo que: [constituía] un error de la administración (sic) haber determinado el monto del contrato sin incluir las cifras estimadas de la oferta presentada por el oferente, error que [debía] ser corregido (…)”. Por tales motivos, la administración (sic) erró al emitir su acto, [encontrándose] igualmente viciado de un falso supuesto de hecho, y así (…) [solicitaron fuese] declarado por [esta] Corte (…)” (Negrillas y subrayado del original).

En cuanto a la petición cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, indicaron que “(…) EL ACTO IMPUGNADO no sólo ha causado daños a [su] representada sino que, de mantenerse, [tales] daños serían irreparables o de difícil reparación, (…) [por tanto solicitaron] (…) [se] acuerde la suspensión de los efectos (…) ello de conformidad con el artículo 19, párrafo 10, y artículo 21, párrafo 21 de la LOTSJ (sic)” (Mayúsculas del original).
En ese orden de ideas, “(…) en lo que respecta al periculum in mora (…)” adujeron que “(…) de no ser suspendidos los efectos del acto impugnado, [su] representada se vería en la imposibilidad de cumplir con los compromisos que asumió con los terceros que, de buena fe, contrataron a los fines de publicitar sus productos o servicios en las instalaciones del Sistema Ferroviario Ezequiel Zamora, ya que, tal y como [fue expuesto] (…), a [su] mandante, desde el mes de diciembre de 2006, se le [negó] el acceso a las instalaciones del SFEZ, todo lo cual [trae] consecuencias dañosas, tanto para [su] representada, como para los terceros, e inclusive, para la propia administración (sic)”.

Respecto a la existencia del fumus boni iuris invocaron “(…) como elementos de prueba que [lo sustentan] (…), el reconocimiento, por parte del IAFE, que se [hizo] en el propio acto impugnado acerca de la existencia de la relación contractual, y que tenía por objeto el arrendamiento y la comercialización, con carácter de exclusividad, y con excepción del formato audiovisual, de los espacios publicitarios a ser dispuestos en las áreas internas y externas de las estaciones que conforman el tramo Caracas-Tuy Medio del SFEZ, así como el reconocimiento que tal relación jurídica se [encontraba] recogida en el expediente administrativo respectivo que contiene todos los documentos exigidos para ello, tales como las garantías de fiel cumplimiento, garantías laborales, la oferta de servicios, el documento constitutivo de la cooperativa, etc., de lo cual se [desprendía] la regularidad del contrato y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para su existencia”.

Por último, con fundamento en las motivaciones expuestas, solicitaron se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se declare procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y asimismo, la nulidad de la Providencia Administrativa Número PA-009 de fecha 8 de enero de 2007, “(…) mediante la cual el Consejo Directivo del IAFE declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de autorización del Contrato Nro. CJ-2006-001-10”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Dado el escrito de desistimiento presentado en fecha 29 de noviembre de 2007 por la apoderada judicial del Ente recurrido, pasa esta Corte a realizar las siguientes disquisiciones:

En primer lugar, se debe señalar que el desistimiento puede ser definido como:

“Según la doctrina de nuestros procesalistas patrios (Borjas y Marcano Rodríguez) es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa de la acción o del procedimiento intentado. Para que pueda darse por consumado se requieren dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente”. (Vid. Sala de Casación Social, sentencia Número 30, de fecha 24 de febrero de 2000, caso: Teresa Helena Fantacchiotti contra Eladia Elvira Pinto de Libretti y otros).

Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.

Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1388, de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A. Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento del procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; ii) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el orden público y iii) Que se trate de materias disponibles por las partes.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio sesenta y uno (61), poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, en fecha 23 de marzo de 2007, bajo el Número 61, Tomo 56, en la cual el ciudadano Carlos Alfonzo Rodríguez, titular de la cédula de identidad Número 3.928.965, actuando con el carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa Acopublicidad Actual 41526, R.L., otorgó poder judicial general al abogado Rodolfo Pinto Pozo, concediéndole la facultad expresa para desistir; en consecuencia, vista la legitimidad procesal del solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado Rodolfo Augusto Pinto Pozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de Asociación Cooperativa Acopublicidad Actual 41526, R.L. Así se declara.

IV
DECISIÓN


Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:


HOMOLOGADO el desistimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogada Rodolfo Augusto Pinto Pozo, actuando en representación de la Asociación Cooperativa Acopublicidad Actual 41526, R.L., contra “(…) el acto administrativo dictado por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO .(…) la cual le fue notificada a [su] representada por Oficio Nro. O-CJ-PRE-2007 0062, de fecha 22 de enero de 2007 (…) acto este que declaró nulo el acto mediante el cual el Presidente del IAFE autorizó el Contrato Nro. CJ-2006-001-10, celebrado (…) para la comercialización de los espacios publicitarios en el tramo Caracas-Tuy Medio del Sistema Ferroviario Ezequiel Zamora” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,



ARGENDIS MANAURE PANTOJA


Expediente Número AP42-N-2007-000142
ERG/014

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria accidental,