JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000528 En fecha 6 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la institución bancaria denominada BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1980, bajo el N° 33, folio 36 vto. del Libro Protocolo Duplicado e inscrita ante el Registro de Comercio del Distrito Federal el 2 de septiembre de 1980, bajo el N° 56, contra la “Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario …omissis… mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Acto Administrativo dictado por el Presidente (…omissis…) por medio del cual decidió sancionar a nuestro representado con multa por la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.)” (Destacado y subrayado de la parte recurrente). El 10 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El día 12 de diciembre de 2007, se acordó pasar el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado judicial de la institución financiera recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que se evidencia del acto que se recurre, que el procedimiento administrativo fue iniciado en virtud de una denuncia formulada por la ciudadana Blanca Josefina Genty de Vargas, en contra de su representada. Indicó, que en fecha 5 de octubre de 2004, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante Resolución S/N, le impuso a su representada sanción de multa de cincuenta (50 U.T) por haber incumplido presuntamente lo dispuesto en los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Señaló, que su representada contra dicha decisión interpuso recurso de reconsideración, siendo declarado sin lugar y posteriormente recurso Jerárquico, el cual mediante Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida, y por ende declaró sin lugar el recurso incoado. Adujo, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por cuanto se le vulneró a su representada el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el Indecu al sancionarla debió determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente; pues éste basó su decisión únicamente en la declaración del denunciante, limitándose a indicar que su poderdante no había actuado como un buen padre de familia, a pesar de quedar plenamente probado que los retiros objetados fueron realizados con la tarjeta de débito que ha estado siempre en poder del cliente y con conocimiento de la clave secreta de la misma, la cual sólo el titular conoce. Denunció que dicha actuación igualmente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, al pretender el referido Instituto que “el Banco demuestre su inocencia, cuando, a tenor de lo dispuesto en la norma constitucional y según doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, correspondía al Indecu plasmar en la decisión los hechos y pruebas de los cuales se evidencia el supuesto ilícito cometido”. (Destacado del recurrente). Agregó que la denunciante no aportó prueba alguna de la cual se pudiera presumir una actuación irregular por parte del Banco, limitándose únicamente a denunciar una serie de hechos que no se encuentran respaldados por ninguna prueba, simplemente desconociendo unas transacciones realizadas con su tarjeta. En virtud de ello, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber infringido el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental. Alegó igualmente que el acto impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, la Administración al dictar el acto administrativo interpretó de forma errada los hechos trayendo como consecuencia la falsa aplicación de una norma jurídica, toda vez que el Indecu ha considerado que su representada presuntamente ha infringido los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que establecen una obligación para los Bancos y otras Instituciones Financieras, de prestar un servicio continuo, regular y eficiente, siendo responsables civil y administrativamente, por los hechos tanto propios como los de sus dependientes. Ello así, indicó que para poder exigir una responsabilidad en sede administrativa, es necesario que se demuestre que no se ha prestado un servicio continuo, regular y eficiente, para lo cual es esencial la tramitación de un procedimiento administrativo en el cual quede plenamente demostrado el mencionado incumplimiento, sin embargo, la Administración se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente su poderdante no había prestado el servicio de manera eficiente; por lo que alegó el desconocimiento de dicha afirmación por cuanto el Instituto no valoró las pruebas y alegatos presentados por el Banco, “ (…) argumentando que los mismos no eran suficientes para desvirtuar la Presunción de Buena Fe del ciudadano en su denuncia y no hace mención a prueba alguna que repose en el expediente de la cual se pudiera evidenciar el incumplimiento de la mencionada norma”. (Subrayado del recurrente). Denunció, que la Resolución impugnada se encuentra viciada por “Falsa Aplicación de una Norma Jurídica” ya que el Instituto recurrido utilizó una norma cuyo supuesto de hecho no se enmarca dentro de los hechos planteados en el reclamo presentado por la cliente ni resulta ajustada a su representada, al prever la mencionada norma que su aplicación estará limitada exclusivamente a los fabricantes e importadores de bienes, en tal sentido solicitó que se reconociera la presencia del vicio denunciado previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se ordenara la emisión de un nuevo fallo que se encuentre ajustado a derecho tal como lo establece el artículo 322 eiusdem. Solicitó que se acordara medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, “(…) a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a nuestro (sic) representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad”. Alegó al respecto que “(…) el perjuicio de difícil reparación que (sic) la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía a mi representada sería de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.); lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco (…omissis…) siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”. Respecto al “fumus boni iuris”, señaló que la presunción de buen derecho “se evidencia en los alegatos planteados en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en La Resolución, constituyendo prueba de ello el mismo contenido del citado acto, del cual se desprende que el Indecu no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción impuesta a mi representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido normativa legal alguna”. (Resaltado del recurrente). En virtud de lo expuesto, solicitó “(…) que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea admitido y tramitado conforme a derecho y que previo al pronunciamiento de fondo, la Corte provea favorablemente nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, mientras se tramita y decide el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”, que se “(…) declare CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…).” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, contra la “Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario …omissis… mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Acto Administrativo dictado por el Presidente (…omissis…) por medio del cual decidió sancionar a nuestro representado con multa por la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.)” (Destacado y subrayado de la parte recurrente). Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente: “(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, y en razón de lo anteriormente expuesto este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide. II.- De la admisibilidad del recurso De conformidad con lo establecido en los apartes 4 y 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, correspondería en principio al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Sin embargo, es de hacer notar que el presente caso dicho recurso fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión del acto impugnado, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que ese órgano se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. En virtud de lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, analizando a tal efecto los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem. Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no es evidente la caducidad, visto que el presente recurso fue interpuesto el 6 de diciembre de 2007, siendo notificada la parte recurrente del acto administrativo impugnado, en fecha 8 de junio de 2007, asimismo, se observa que en el mencionado escrito recursivo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara. Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así el referido aparte, prevé lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones y a los fines de emitirse pronunciamiento con relación a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Administrativa impugnada, esta Corte observa que la parte actora alegó respecto al periculum in mora, que de no supenderse los efectos del acto administrativo recurrido, la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía un perjuicio de difícil reparación para su representada, de índole económico, ya que “(…) de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco (…omissis…) siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”. Ahora bien, del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encuentra esta Corte elemento de convicción alguno que sirva de fundamento al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado. Por otro lado, resulta importante destacar que ha sido pacífica la jurisprudencia señalando que desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, independientemente de las dificultades que en la práctica se puedan enfrentar para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Ello así, debe quedar expresado que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero. (Véase sentencia de de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia fecha 20 de mayo 2004, bajo el Nº 00507). Igualmente, de la revisión minuciosa efectuada por este Órgano Jurisdiccional al expediente es de observar que en anteriores oportunidades la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que a los fines de demostrar el perjuicio o irreparabilidad del daño que se le causaría al accionante, deben consignarse al menos documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica. En el presente caso, se advierte del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, se limita la representación del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por cuanto según sus dichos, su ejecución inmediata acarrearía un perjuicio de difícil reparación de índole económica. En consecuencia, considera en definitiva esta Corte, que más allá de la exigua argumentación de la institución bancaria recurrente, y dado que en el caso bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la solicitud de suspensión de efectos evaluada, siendo inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia (fumus boni iuris), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley. III DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos presentado por el ciudadano Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del distrito Federal el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra la “Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario …omissis… mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Acto Administrativo dictado por el Presidente (…omissis…) por medio del cual decidió sancionar a nuestro representado con multa por la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.)”. 2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. 4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, ARGENDIS MANAURE PANTOJA Exp. N° AP42-N-2007-000528 AJCD/08 En fecha __________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________. La Secretaria Accidental.