TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000556
En fecha 13 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos presentado por el ciudadano Álvaro Yturriza Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del distrito Federal el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra “(…) la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto Para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (…) notificada en fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…) en fecha 03 de marzo de de 2006, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (…) en fecha 24 de octubre de 2005 notificada al Banco en fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco en fecha 20 de octubre de 2005, en contra de la decisión emanada de esa Presidencia de fecha 07 de julio de 2005 mediante el cual impone al Banco sanción de multa de Mil (1000 UT) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00) en el procedimiento administrativo signado con el expediente Nº DEN-1548-2005-0101, iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad Nº V-6.041.220”. (Subrayado y negrillas de la parte actora).
El 13 de diciembre de de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El apoderado judicial de la institución financiera recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que se evidencia del acto que se recurre, que el procedimiento administrativo fue iniciado en virtud de una denuncia formulada por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati en contra de su representada.
Indicó, que en fecha 7 de julio de 2005, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante Resolución S/N, le impuso a su representada sanción de multa de mil (1000 U.T.) por haber incumplido presuntamente lo dispuesto en los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Señaló que su representada contra dicha decisión interpuso recurso de reconsideración, siendo declarado sin lugar y posteriormente recurso Jerárquico, el cual mediante Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida, y por ende declaró sin lugar el recurso incoado.
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por cuanto se vulneró a su representada el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en todo procedimiento administrativo sancionatorio corresponde a la Administración demostrar fehacientemente la comisión de un hecho contrario a la Ley; en tal sentido, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario al sancionar a su representada previamente a debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico para luego aplicar la sanción correspondiente.
De seguidas, expuso que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, dado que la Administración consideró de manera arbitraria que su representada infringió los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, los cuales establecen una obligación para los Bancos y otras Instituciones Financieras, de prestar un servicio continuo, regular y eficiente, siendo responsables civil y administrativamente, por los hechos tanto propios como los de sus dependientes. Ello así, indicó que para poder exigir una responsabilidad en sede administrativa, es necesario que se demuestre que no se ha prestado un servicio continuo, regular y eficiente, para lo cual es esencial la tramitación de un procedimiento administrativo en el cual quede plenamente demostrado el mencionado incumplimiento, sin embargo la Administración se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente su representado no prestó el servicio de manera eficiente. Es por ello, que alegó el recurrente el desconocimiento del basamento de dicha afirmación dado que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados por el Banco.
Arguyó, que la Resolución impugnada se encuentra viciada por Falsa Aplicación de una Norma Jurídica ya que el Presidente del Instituto recurrido aplicó una norma cuyo supuesto de hecho no se enmarca dentro de los hechos planteados en el reclamo presentado por el cliente, ni resulta adaptable a su representada, al prever la mencionada norma que estará limitada exclusivamente a los fabricantes e importadores de bienes, en tal sentido, solicitó que se reconociera la presencia del vicio denunciado previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se ordenara la emisión de un nuevo fallo que se encontrara ajustado a derecho tal como lo establece el artículo 322 eiusdem.
Como petitorio final solicitó “(…) que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea admitido y tramitado conforme a derecho y que previo pronunciamiento de fondo, la Corte provea favorablemente nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, mientras se tramita y decide el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), que se “(…) declare CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…)” de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 4, 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el el ciudadano Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, contra “(…) la resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto Para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (…) notificada en fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…) en fecha 03 de marzo de de 2006, contra el acto Administrativo contenido en la resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (…) en fecha 24 de octubre de 2005 notificada al Banco en fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco en fecha 20 de octubre de 2005, en contra de la decisión emanada de esa Presidencia de fecha 07 de julio de 2005 mediante el cual impone al Banco sanción de multa de Mil (1000 UT) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00) en el procedimiento administrativo signado con el expediente Nº DEN-1548-2005-0101, iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad Nº V-6.041.220”. (Subrayado y negrillas de la parte actora).
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)
Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el Consejo Directivo del referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.
En consecuencia, y en razón de lo anteriormente expuesto este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.
II.- De la admisibilidad del recurso
De conformidad con lo establecido en los apartes 4 y 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde en principio al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Sin embargo, es de hacer notar que el presente caso dicho recurso fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión del acto impugnado, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que ese órgano se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. En virtud de lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, analizando a tal efecto los requisitos establecidos y en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no es evidente la caducidad, por cuanto el acto impugnado fue notificado en fecha 15 de junio de 2007, siendo recurrido el 13 de diciembre de ese mismo año, asimismo, se observa que en el mencionado escrito recursivo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
III.- De la solicitud de suspensión de efectos
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, señalado lo anterior es de resaltar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que el recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin esgrimir consideración alguna respecto a de qué manera se encuentran configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, tan es así que sólo en el capítulo IV titulado ‘Petitorio’, la parte solicitante señaló que “(…) previo al pronunciamiento de fondo, la Corte provea favorablemente nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario”, sin que en el resto del escrito fundamentara de manera alguna la tutela cautelar requerida.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la recurrente, la cual, estima esta Corte resultó inexistente para fundamentar su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido capítulo, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia a una reciente decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar “Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar”.
Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”

En virtud de lo expuesto, y siendo que no es dable para este Órgano Jurisdiccional extraer de los inexistentes argumentos emitidos por la parte actora la existencia del fumus boni iuris en el presente caso, y menos aún la existencia del periculum in mora, los cuales constituyen requisitos indispensables para el otorgamiento de la tutela cautelar requerida, esta Corte declara improcedente la solicitud suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos presentado por el ciudadano Álvaro Yturriza Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del distrito Federal el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra la “(…) la resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto Para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (…) notificada en fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…) en fecha 03 de marzo de de 2006, contra el acto Administrativo contenido en la resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (…) en fecha 24 de octubre de 2005 notificada al Banco en fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco en fecha 20 de octubre de 2005, en contra de la decisión emanada de esa Presidencia de fecha 07 de julio de 2005 mediante el cual impone al Banco sanción de multa de Mil (1000 UT) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00) en el procedimiento administrativo signado con el expediente Nº DEN-1548-2005-0101, iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad Nº V-6.041.220”. (Subrayado y negrillas de la parte actora).
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, en los términos expuestos en el presente fallo.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés ( 23) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. N° AP42-N-2007-000556
AJCD/04

En fecha __________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________.

La Secretaria Accidental,