TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002182

En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1192 de fecha 7 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas NELLY ÁLVAREZ HERRERA y MIREYA RIVERO LEÓN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JULIO CÉSAR GUZMÁN MAURERA, titular de la cédula de identidad N° 8.495.490, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado FRANCO PUPPIO PISANI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.064, actuando con el carácter de apoderado judicial del órgano querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial incoada.
El 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación interpuesta.
En fecha 30 de marzo de 2005, el apoderado judicial del órgano querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 5 de mayo de 2005, el apoderado judicial del órgano querellado, solicitó mediante diligencia se le expidiera copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado a quo, así como del auto a través del cual se oyó la apelación en ambos efecto y del comprobante de recepción de asunto nuevo.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2005, esta Corte Segunda, ordenó reponer la causa al estado de recibir nuevamente el Oficio N° 1192 de fecha 7 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en razón de que el mismo, no apareció registrado en el Libro Digitalizado correspondiente al día 22 de febrero de 2005, en consecuencia, se decidió notificar al ciudadano JULIO CÉSAR GUZMÁN, al PRESIDENTE DEL BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES) y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, librándose las debidas notificaciones, en el entendido que una vez que constará en autos la última de la notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación interpuesta, y se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ.
En esa misma fecha, vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial del órgano querellado, a través de la cual solicitó copias certificadas, la Secretaría de esta Corte Segunda, ordenó se expidieran las mismas.
El 28 de julio de 2005, el apoderado judicial del órgano querellado, ratificó la diligencia de fecha 5 de mayo de 2005.
En fecha 3 de agosto de 2005, la representación judicial del querellante, se dio por notificada del auto dictado por esta Corte en fecha 10 de mayo de 2005, mediante el cual se ordenó la reposición de la causa.
El 21 de septiembre y el 4 de octubre de 2005, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó expresa constancia de haber efectuado las notificaciones tanto del PRESIDENTE DEL BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), como del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, respectivamente.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 14 de marzo de 2006, el apoderado judicial del órgano querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 22 de febrero de 2006, la representación judicial del querellante, se dio por notificada de la presente causa a los fines de su continuación, y ratificó su domicilio procesal.
En fecha 21 de marzo de 2006, la representación del querellante, consignó copia simple de la sentencia N° 05-1882 de fecha 17 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró no ha lugar la solicitud de avocamiento efectuada por los apoderados judiciales del órgano querellado.
El 29 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba para el 5 de octubre de 2005, y se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 25 de abril de 2006, el apoderado judicial del querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 25 de mayo de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas, venciendo el 6 de junio de 2006, sin actividad de las partes.
En fecha 7 de junio de 2006, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para el día 7 de diciembre de 2006, el acto de celebración de los informes orales.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 13 de noviembre de 2006, vista la reconstitución de la que fue objeto este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba para el 2 de agosto de 2006, y ratificó la ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 7 de diciembre de 2006, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó expresa constancia de la asistencia a dicho acto sólo del apoderado judicial del órgano querellado.
En esa misma fecha la representación judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), presentó escrito de informes.
En fecha 8 de diciembre de 2006, se dijo “Vistos”.
El 14 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2001, las abogadas NELLY ÁLVAREZ HERRERA y MIREYA RIVERO LEÓN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JULIO CÉSAR GUZMÁN MAURERA, interpusieron querella funcionarial, para lo cual realizaron las siguientes consideraciones:
Expresaron, que su representado era un funcionario de carrera con más de trece (13) años de servicio en la Administración Pública Nacional, agregando a tales efectos, que su mandante ingresó al entonces FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA el 16 de noviembre de 1987, en el cargo de Auxiliar de Contabilidad, y posteriormente luego de una serie de ascensos del cual fue acreedor, pasó a ocupar el cargo de ASISTENTE TÉCNICO EN FORMACIÓN, adscrito a la Gerencia de Administración.
Indicaron, que el 25 de mayo de 2001, recibió Oficio sin número, de esa misma fecha, mediante el cual se le notificó que la relación de trabajo que lo vinculaba con el extinto FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA había cesado a partir de la fecha de publicación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001.
Manifestaron, que el referido oficio expresaba que “(…) ha quedado sin efecto la relación de trabajo reconocida por vía estatutaria, legal o convencional a los Funcionarios, empleados y obreros del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, y también cualquier derecho que en función de ésta pudiera derivar para los mismos, esta Presidencia, con la sola y única finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto por el aparte primero de la mencionada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo, en el lapso de tres (3) meses fijados por la norma, el proceso de selección del personal necesario para la realización de las funciones del Banco de Desarrollo Económico y Social, lo contrata provisionalmente en (sic) permitirle participar en el nombrado proceso de selección (…)”.
Sostuvieron, que para el mismo día en que fue notificado de su retiro, ello es el 25 de mayo de 2001, le fue entregado el mencionado contrato, el cual nunca fue firmado por las partes, así como tampoco contiene sello, membrete o logotipo alguno de la institución, más si se le hizo entrega de una planilla que contenía su liquidación.
Destacaron, que su representado continuo prestando servicio de forma ininterrumpida, en su mismo cargo y cumpliendo las mismas funciones, hasta el 10 de agosto de 2001, fecha en la cual se le entregó el Oficio s/n, mediante el cual se le notificó que el referido contrato de trabajo, vigente a partir del 11 de mayo de 2001, había concluido.
Alegaron, que la decisión administrativa que afectó a su mandante, contenida en el Oficio s/n de fecha 25 de mayo de 2001, se encuentra viciada de nulidad por haber emanado de una autoridad incompetente, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 23 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), correspondía al Directorio Ejecutivo designar al Presidente o Presidenta y al Gerente o a la Gerente General del Banco, y establecer sus facultades, y ello no sucedió, pues el 6 de junio de 2001, fue cuando el Presidente de la República mediante el Decreto N° 1.334, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.213, designó a los ciudadanos que integrarían el Directorio Ejecutivo del órgano querellado.
Agregaron, que mediante el referido Decreto se designó Presidente encargado del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), al ciudadano JORGE A. GIORDANI, correspondiéndole a él, como máxima autoridad del órgano querellado la administración del personal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Adujeron, que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Administración Pública, violó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, así como en su Reglamento, a los fines de llevar a cabo el retiro de su representado ya que era un funcionario de carrera.
Arguyeron, que la Administración Pública, violó a su mandante el derecho al trabajo y a la estabilidad, contenidos en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la continuidad administrativa, contemplada en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Esgrimieron, que “(…) si bien es cierto que en la Disposición Transitoria Octava, se indica que los funcionarios cesarían en su relación de trabajo, a la vez se estableció, que en un lapso no mayor de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de ese Decreto Ley, se seleccionaría entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco, de lo que se entiende que para esa selección se haría también, indispensable una evaluación previa del cargo ejercido por nuestro mandante, para determinar si realmente podía continuar su prestación de servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pero sin embargo se le retira obviándose ese requisito”.
Manifestaron, que no se encontraban bajo ninguna circunstancia en la liquidación del entonces FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, sino en una transformación, con lo cual en todo caso, resultaría aplicable la figura de sustitución de patronos regulada en la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostuvieron, que aún cuando el Decreto de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), estableció en su Disposición Transitoria Octava que un lapso no mayor de tres meses seleccionaría al personal que pasaría a formar parte del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), dicho Decreto, sólo estaría regulando un régimen de transición, sin que ello implicará que la relación de empleo público se extinguiría de pleno derecho, por ello -a decir del querellante- una vez transcurrido el período de transición, todos aquellos empleados que pertenecían al extinto FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, pasaron forzosamente al BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), razón por la que consideró que la relación de empleo público entre su representado y el órgano querellado no podía extinguirse de forma automática, sino a través de los mecanismos otorgados por la Ley.
Arguyeron, que visto que la relación de empleo público que existió entre su mandante y el órgano querellado, término casi de forma automática, sin que mediara para ello alguna de las causales invocadas en la Ley, las cuáles haría procedente tal extinción se le violó de manera flagrante el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, los actos administrativos impugnados son absolutamente nulos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitaron la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios s/n de fechas 25 de mayo y 10 de agosto de 2001; en consecuencia, que su mandante sea reincorporado al cargo que ostentaba o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración; con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir actualizados desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 17 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
Como punto previo, el Juzgado a quo, entró a conocer acerca de la cuestión previa alegada por la representación del órgano querellado, contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ello por supuesta ilegitimidad de los apoderados actores para demandar, concluyendo al respecto, que de la lectura efectuada al poder otorgado por el querellante a sus apoderados, y el cual cursa inserto en el expediente, se evidenció que el actor confirió a sus representantes la potestad de demandar no sólo a la República sino también a cualquiera otra persona natural o jurídica, razón por la cual desechó el alegato de la representación del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Habiendo sido resulta la cuestión previa opuesta, pasó el Sentenciador de Instancia a conocer del fondo del presente asunto, así, en lo que respecta a la denuncia realizada por la representación judicial querellante, referida a la incompetencia de la funcionaria que dictó los actos administrativos impugnados, advirtió el Juzgado a quo que “(…) corre inserto al folio 144 del expediente judicial, Memorando N° PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001, mediante el cual el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, notifica la designación de la ciudadana Ángela Flores, como Presidente Encargada de dicho Fondo. Siendo así, al producirse la derogatoria de la Ley que regía a ese Ente por la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, debe entenderse que los órganos de dirección continuaron en el ejercicio de sus funciones dentro del nuevo Ente, pues al tratarse de un proceso de transformación, resulta indudable la existencia de continuidad administrativa a los efectos de evitar la paralización de las actividades correspondientes al mismo, por lo que debe desestimarse el presente alegato (…)”.
En lo que respecta al alegato referido a que la Administración Pública se valió de la finalización del contrato para retirar al querellante, obviando de esta manera el procedimiento legalmente establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos, según lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Juzgado a quo, señaló, que efectivamente el propósito del legislador, de acuerdo a la lectura dada al Decreto de Transformación, fue modificar la estructura funcional del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, lo cual no necesariamente conllevaba a retirar a todos los funcionarios que pertenecían al extinto FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, de tal manera que la interpretación dada por el órgano querellado a la disposición Transitoria Octava del referido Decreto, de extinguir la relación de empleo público, sin duda alguna lesiona y menoscaba las disposiciones constitucionales que consagran la estabilidad de los funcionarios públicos, también contenida en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en el Estatuto de la Función Pública, siendo posible retirar sólo aquellos funcionarios que no cumplían con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.
De tal manera, que el Juzgador de Instancia, “(…) haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas de conformidad con lo establecido en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 20 del Código de Procedimiento Civil, se procede, en el caso en concreto, a desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (…)”.
En consecuencia, de la desaplicación que efectuara el Juzgado a quo, declaró nulo el acto administrativo contenido en el oficio s/n de fecha 25 de mayo de 2001, toda vez que el mencionado acto se encuentra fundamentado en el primer aparte de la disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Agregó el Juzgador de Instancia, “Siendo así, debe considerarse que el posterior contrato suscrito entre el querellante y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no produce ningún efecto jurídico en la relación de empleo público, pues en aplicación de la referida Disposición Transitoria, éste asume las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela, existiendo continuidad en la prestación del servicio, manteniendo el actor su condición de funcionario de carrera, hecho que se confirma al verificarse que el órgano que emite el acto de ‘cese’ en la relación funcionarial con el Fondo de Inversiones de Venezuela, es la Presidente Encargada del Banco (…). De manera que, para proceder a su retiro era necesario que fuese sometido al proceso de selección, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco”.
En tal sentido, el Juzgado a quo, evidenció que a los folios “(…) 90 al 143 del expediente judicial, el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, aprobó el diseño e implementación de la estructura y funcionamiento requerido para su operación, estableciéndose los perfiles de competencia requeridos para los distintos cargos que lo conformarían; no consta en autos que el actor haya sido evaluado a efectos de verificar si su instrucción, profesión, experiencia laboral, experiencia específica e idioma, encuadraban o no en alguno de dichos perfiles, limitándose la Administración a retirarlo con motivo de la culminación del contrato suscrito”, ante tal circunstancia el Juzgador de Instancia consideró que el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), vulneró el derecho a la estabilidad del funcionario al no aplicar el procedimiento establecido en el segundo aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto de Transformación, con lo cual -a decir del Juzgado a quo- el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2001, el cual no puede estimarse como una acto de retiro pero que puso fin a la relación funcionarial existente, esta viciado de nulidad, razón por la cual debe declararse nulo.
En consecuencia, de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reuniera los requisitos, con el debido pago de los sueldos dejados de percibir desde el 10 de agosto de 2001 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva de servicio.
En virtud de las anteriores consideraciones, el Juzgador de Instancia, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 14 de febrero de 2006, los abogados ZORAIDA DÍAZ MARTÍNEZ, FRANCO PUPPIO PISANI y JOSÉ DAZA RAMÍREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.100, 17.064 y 17.273, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las razones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alegaron, que la sentencia apelada incurre en el vicio de infracción de Ley, es decir, contradice el contenido del artículo 1.687 del Código Civil, al pronunciarse el Juzgador de Instancia sobre la cuestión previa alegada, referente a la ilegitimidad de los apoderados actores, pues el poder otorgado resultaba insuficiente, ya que la ciudadana Nelly Álvarez Herrera, actuó con un poder para demandar a la República Bolivariana de Venezuela, más no la facultaba para demandar a otra persona distinta, como lo es el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), el Juzgado sentenciador, señaló que el poder cuestionado era de carácter general, con lo cual la apoderada actora tenía la facultad de accionar contra el órgano querellado.
Expresaron, que la sentencia recurrida es nula por tener carácter condicional, con lo cual contraría el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, debido a que -a decir del apelante- si se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba, sólo se debe condenar a la Administración al pago de una indemnización, la cual consiste en el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha de sentencia y no como lo expresó el Juzgado a quo, hasta su efectiva reincorporación.
Manifestaron, que el Juzgado a quo, incumplió con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al desaplicar por inconstitucional y de oficio el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), pues el referido artículo determina que los “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, siendo ello así, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, a dictado reiterada jurisprudencia, mediante la cual ha dejado sentado la obligatoriedad de aquel Tribunal o Sala desaplicante, de remitir a la Sala Constitucional, copia de la decisión, con el fin de que el mencionado fallo sea sometido a la revisión que corresponde, ello así, y a pesar del criterio reiterado de la mencionada Sala, el Juzgado desaplicante, incumplió con el deber de remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia de la sentencia mediante la cual aplicó el control difuso de la constitucionalidad.
Arguyeron, que el Decreto Ley no atentaba contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues “El derecho a la estabilidad no tiene el carácter absoluto que consideró el a quo; no puede conducir a prevenir la potestad administrativa de autoorganización de los servicios, ya que ello atentaría contra la efectividad de la Administración Pública. No se viola la estabilidad por el hecho de que el Decreto-Ley, haya decidido la desaparición física y jurídica del Fondo de Inversiones de Venezuela y su transformación en el Banco del Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ya que dicha transformación implica justamente la transferencia, en los términos previstos, de los bienes y servicios del Fondo y la liquidación de su personal. No puede oponerse a las reformas administrativas supuestos derechos adquiridos (…)”.
Señalaron, que el Sentenciador de Instancia, interpreta de forma equívoca la norma, pues ella es bastante clara al señalar que todos los funcionarios del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, cesarían en sus labores, una vez que haya sido publicado en la Gaceta Oficial el Decreto Ley de Transformación, de tal manera que “(…) el hecho que el BANDES, seleccionara entre los empleados del FIV al personal necesario para la realización de sus funciones, en modo alguno implicaba la continuidad de la relación de sus funciones (…)”.
Adujeron, que la condenatoria al pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados al querellante, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato, ello es el 10 de agosto de 2001, hasta la efectiva reincorporación de la querellante, contaría toda la doctrina y la legislación venezolana, pues el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), simplemente dio cumplimento a una orden emanada del Estado por razones de interés público y que obligatoriamente debía ser acatada, es por ello que el órgano querellado, se vio en la necesidad de contratar al querellante, a los fines de permitirle formar parte de la selección de personal que pasaría a integrar el nuevo organismo, pero una vez realizado el estudio, dio por concluida una relación contractual que existió entre el querellante y el órgano querellado, con fundamento en la Cláusula Quinta del contrato suscrito, luego de que el ciudadano JULIO GUZMÁN MAURERA, no reuniera los requisitos y perfiles del cargo, aprobados por el Directorio Ejecutivo del Banco.
Finalmente, ratificaron en todas y cada una de sus partes las razones de hecho y de derecho contenidos en el escrito de contestación a la querella, y solicitaron que se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, dado que el caso objeto de análisis se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, visto que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias resultaban apelables ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que el artículo 1° de la Resolución
Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido en la presente causa. Así se declara.
Declara anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presenta asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial incoada, al respecto se observa:
Como punto previo, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la cuestión planteada por los apoderados judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), referente a la ilegitimidad de las personas que se presentaron como apoderadas del actor por ser supuestamente insuficiente el poder otorgado; alegando que el instrumento poder que cursa en autos fue otorgado para todas las querellas que interpusiere el poderdante contra la República, siendo que el presente recurso fue interpuesto contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia.
En tal sentido, observa esta Corte, luego de analizar el poder objetado, que el mismo contiene un mandato general con facultades generales más no limitativas o específicas como quiere hacer ver la representación judicial de la parte querellada, atribuyéndosele poder para representar al recurrente ante cualquier autoridad judicial, civil o administrativa y en especial en las querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela; por lo que si bien el mismo no señala en forma precisa la facultad para representar al recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial, conforme a lo previsto en el artículo 1.687 del Código Civil, razón por la cual esta Alzada desestima el alegato sostenido por la representación judicial del órgano querellado. Así se decide.
En lo que respecta a la defensa sostenida por el apelante, de que la sentencia impugnada está condicionada, ello por considerar que el Juzgador de Instancia, debió condenar al BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), al pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha en que se dictó la sentencia definitiva y no como lo sostuvo el a quo, hasta la fecha de efectiva reincorporación del querellante, debe esta Corte señalar que, sólo se declara la nulidad del fallo cuando la decisión está sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, debido a que tal pronunciamiento es opuesto a la regla contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual obliga al Juez a sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos, siendo evidente que un acontecimiento perteneciente a las inseguridades o eventualidades del futuro son imposibles de acreditar, ello así, en el caso de autos, observa esta Corte, que si bien es cierto que se acordó el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de la definitiva reincorporación del querellante, lo cual efectivamente es un hecho futuro, no deja de ser menos cierto, que se tiene certeza de su acaecimiento, pues de acuerdo con la norma adjetiva, una vez que quede firme definitivamente el fallo, se procedería a su ejecución, esto es a la reincorporación efectiva del querellante, y el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, razón por la cual a juicio de esta Alzada, el fallo apelado no se encuentra condicionado, pues reiteramos, una vez firme el fallo, debe obligatoriamente procederse a su ejecución sin demora, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad del fallo apelado, por el vicio previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte, que los representantes judiciales del órgano querellado, cuestionaron la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), por considerar el Juzgador de Instancia que violaba el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, y a los fines de determinar si efectivamente el Juzgado a quo erró en la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, considera oportuno esta Corte realizar la transcripción de la referida norma, la cual expresamente prevé lo siguiente:
“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este decreto-Ley.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados”
Ahora bien, a juicio de esta Alzada, la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), no resulta contradictoria en sí misma, como erróneamente lo afirmó el Juzgado a quo en el fallo hoy apelado, pues resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que con la entrada en vigencia del referido Decreto Ley, cesaría la relación de empleo público que existía entre el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA y sus funcionarios, lo que inevitablemente conllevaba a la extinción de dicha relación, posteriormente, la misma Disposición Transitoria cuestionada, en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), ente resultante de la transformación, seleccionaría al personal del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, que necesitaría para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES) se haría responsable de las obligaciones asumidas por el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial.
De lo expuesto, concluye esta Alzada, que la aplicación de la referida Disposición Transitoria no atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera, ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la transformación que se produjo en el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA imponía, por sí sólo, el “cese” del vinculo funcionarial, excepto de aquellos funcionarios que fueren seleccionados para prestar sus servicios en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), resultando contrario a derecho desaplicar por inconstitucional el referido cuerpo normativo, conforme lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en todo caso, al haber realizado el Juzgador de Instancia la desaplicación, debió enviar copia del fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 1225 de fecha 19 de octubre de 2000, caso: ASCÁNDER CONTRERAS UZCÁTEGUI, ratificada mediante sentencia N° 552 de fecha 27 de marzo de 2007, caso: PIÑATERÍA Y JUGUETERÍA MACARENA, C.A, de esa misma Sala, lo cual no ocurrió, o al menos no se desprende ello del expediente.
Como consecuencia de lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de la apelación interpuesto por la representación judicial del órgano querellado, ello en razón de la incorrecta aplicación del control difuso por parte del Juzgador de Instancia, en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se declara.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo entra a conocer del fondo del presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
La representación legal del ciudadano JULIO CÉSAR GUZMÁN MAURERA, en su escrito contentivo de la querella funcionarial, alegó que los actos administrativos contenidos en los Oficios sin número de fecha 25 de mayo de 2001 y 10 de agosto de 2001, se encontraban viciados de nulidad, en primer lugar, por considerar que el acto dictado el 25 de mayo de 2001, emanó de una autoridad incompetente, y en segundo lugar, porque se le violó el debido proceso y el derecho a la estabilidad a su mandante.
Por su parte los apoderados judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), indicaron en lo que respecta al vicio de incompetencia, que la ciudadana Ángela Flores, estaba plenamente facultada para dictar el acto administrativo de fecha 25 de mayo de 2001, tal como se puede evidenciar de Memorando N° PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001, en lo que concierne a la violación del procedimiento legalmente establecido y consecuente violación del derecho a la estabilidad, esgrimieron, que la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), es precisa al determinar que cesaran en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el Decreto-Ley.
Así, en lo que concierne al vicio de incompetencia alegado por las apoderadas judiciales del querellante, evidencia este Órgano Jurisdiccional con meridiana claridad del contenido del Memorando Nº PRE/137, de fecha 10 de mayo de 2001, que cursa inserto al folio 144 del expediente judicial, que el Presidente del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA, notificó a la ciudadana Ángela Flores, que dentro del período comprendido entre el día 13 de mayo hasta el 3 de junio de 2001, quedaría encargada de la Presidencia del mencionado órgano.
Igualmente, constató esta Corte, que al folio 73 del expediente judicial, cursa inserto copia certificada del Memorando CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, mediante el cual el Presidente encargado del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, ordinal 3° y Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA en el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), aprobado por el Directorio Ejecutivo del mencionado Instituto en su Reunión Número 2 de fecha 6 de agosto de 2001, autorizó a la ciudadana Ángela Flores, en su condición de Gerente General BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), para que efectuara las notificaciones del personal que no fue seleccionado de conformidad con lo establecido en la indicada Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto Ley, por lo que se entiende que la referida ciudadana actuó en el marco de la competencia legalmente establecida, debiendo declararse improcedente el vicio alegado. Así se declara.
En lo que respecta a la violación del derecho a la estabilidad, alegado por la representación judicial del querellante, este Órgano Jurisdiccional, da por reproducidos los argumentos esgrimidos en líneas anteriores, a través de los cuales esta Corte concluyó que el tratamiento dado por el órgano querellado para el retiro del recurrente se correspondió con lo establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que sí se podía extinguir la relación funcionarial del querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, ello por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, pues el querellante reconoció en el recurso interpuesto que había sido contratado provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público (Vid. sentencia N° 2007-198 de fecha 14 de febrero de 2007, caso: REINA COROMOTO BALLENILLA ARTILES VS. BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), dictada por este Órgano Jurisdiccional). Así se declara.
De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho a la estabilidad toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA. Así se declara.
Con base a las consideraciones anteriormente expuesta, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, declarar SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del órgano querellado, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por las representantes judiciales del ciudadano JULIO CÉSAR GUZMÁN MAURERA, titular de la cédula de identidad N° 8.495.490, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del órgano querellado.
3.- REVOCA la sentencia dictada en fecha 17 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
4.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, se declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2004-002182

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_____________.

La Secretaria Accidental,