TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° .AP42-N-2007-000529
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Álvaro Yturiza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, domiciliado en Caracas, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio 36 vuelto del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el No. 56. modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el No. 5, tomo 146-A segundo, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 5 de octubre de 2004 por medio del cual decidió sancionar a nuestro representado con multa por la cantidad de setenta unidades tributarias (70 U.T), por haber supuestamente infringido los artículo18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
El 10 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 12 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 6 de diciembre de 2007, el abogado Álvaro Yturiza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 9.779 actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que el procedimiento administrativo distinguido con el número 3 799-2003 tuvo por origen la denuncia que en fecha 28 de julio de 2003, interpuso ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario la ciudadana. Juana Parra, con en ocasión a una serie transacciones realizadas mediante la tarjeta de débito asignada a la mencionada cliente.
En este sentido, el Banco asistió a las citaciones previstas ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de ese Instituto, en la cual se indicaron las razones jurídicas por las cuales se había decidido desestimar el reclamo presentado.
En vista de ello, la denunciante solicitó que el caso fuera remitido a la Sala de Sustanciación del Instituto.
El Banco fue citado ante la Sala de Sustanciación, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles expusiera sus alegatos, lo cual se realizó mediante escrito consignado ante esa Sala en fecha 11 de agostó de 2004, ratificando una vez mas las razones jurídicas por las cuales había decidido desestimar el reclamo presentado por el cliente.
Posteriormente, mediante Resolución de fecha 20 de septiembre de 2004, el Presidente del INDECU impuso a su representado sanción de multa de setenta unidades tributarias (70 U.T.), por presuntamente haber incumplido lo dispuesto en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Seguido de ello, se presentó recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución, alegando la presencia de vicios constitucionales y solicitando la revocatoria de la misma, el cual fue desestimado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Del Usuario, ratificando la decisión en todas sus partes.
Posteriormente, su representado interpuso Recurso Jerárquico en contra de la mencionada decisión, y en fecha 26 de marzo de 2007 el Consejo Directivo del órgano recurrido declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, al considerar que la decisión impugnada se encontraba ajustada a derecho.
Advirtió que la Resolución a su criterio se encuentra viciada de nulidad absoluta, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Señalaron que “(…) En el caso que nos ocupa, el Indecu, al sancionar a nuestro representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente. Sin embargo, ese Organismo consideró que nuestro representado había incumplido la norma, sin analizar los alegatos y pruebas presentados por el Banco, mediante los cuales demostramos que no estamos incursos en ninguna infracción sancionable por ese Despacho.”
Que “(…) Del contenido del acto recurrido se desprende entonces una flagrante violación al derecho a la presunción de inocencia del Banco, pues basó su decisión únicamente en la declaración de la denunciante, limitándose a indicar la existencia de una supuesta deficiencia en nuestros mecanismos de seguridad, a pesar que quedó plenamente probado que los retiros objetados realizaron con la tarjeta de débito asignada a la Cliente, la cual no tenía en su poder al momento de presentar el reclamo, mediante la utilización no sólo del plástico correspondiente a la referida tarjeta, sino también de la Clave Secreta, la cual es personal, confidencial, intransferible y conocida únicamente por la Cliente, quíen la puede cambiar cuantas veces lo desee sin limitación ni intervención alguna por parte del Banco.”
De igual forma advirtieron que “(…) el Indecu considera que la Cliente no es responsable por los débitos efectuados, con lo cual se esta vulnerando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de nuestro representado, ya que ese Instituto pretende que el Banco demuestre su inocencia, cuando, a tenor de lo dispuesto en la norma constitucional y según doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, correspondía al Indecu plasmar en la decisión los hechos y pruebas de los que se evidencia el supuesto ilícito cometido.”
Que “(…) De la sola lectura del expediente resulta evidente, que el Cliente no aportó ningún medio probatorio del cual se pudiera determinar algún tipo de infracción del Banco simplemente se limitó a desconocer unas transacciones realizadas con cargo a sus cuentas, lo cual bastó para que ese Organismo diera por probado una supuesta actuación ilícita de nuestro representado y lo sancionara por ello, cuando lo correcto, tanto legal como constitucionalmente, es que el Indecu hubiese desechado la denuncia presentada y ordenado el cierre del expediente administrativo, ya que la misma carece de cualquier tipo de elemento probatorio, estando presente únicamente el decir del Cliente respecto de unas transacciones efectuadas con cargo a su cuenta, quedando demostrado que las mismas se efectuaron con la tarjeta de débito que le fue asignada por el Banco, la cual no tenía en su poder para el momento de formalizar el reclamo. De lo cual se puede concluir, que la tarjeta de débito asignada le fue sustituida sin percatarse de lo ocurrido, permitiendo incluso que los perpetradores del ilícito tuvieran acceso a su clave secreta, elemento éste indispensables para la realización de las transacciones objetadas. Es por ello, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, en los términos establecidos por el numeral 1° del artículo 19 de la LOPA, (…)”
En tal sentido señalaron que “(…) si la Administración al dictar un acto administrativo interpreta de forma errónea los hechos trayendo como consecuencia la falsa aplicación de una norma jurídica, se consolida el vicio de falso supuesto de hecho, lo cual debe acarrear la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo, ya que en estos casos no cabe la convalidación posterior, conforme a lo dispuesto en los numerales 3° y 4° del artículo 19 de la LOPA. En el caso que nos ocupa, el Indecu ha considerado que el Banco presuntamente habría infringido los artículos 18 y 92 de la LPCU, sancionándonos por ese supuesto incumplimiento.”
Finalmente “(…) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se acuerde medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a nuestro representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. El perjuicio de difícil reparación que la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía a mi representado seria de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Setenta Unidades Tributarias (70 U.T.), lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco d Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento d reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso d declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial.”
De esta manera advirtieron que “(…) la presunción del buen derecho reclamado se evidencia en los alegatos planteados en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución, constituyendo prueba de ello el mismo contenido del citado acto, del que se desprende que el Indecu no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción a [su] representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido alguna normativa legal alguna por tanto, la sanción impuesta a [su] representado carece de fundamento lógico y jurídico, ya que responsabilidad por los débitos efectuados recae única y’ exclusivamente en el Cliente, (…)”.
Finalmente solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea admitido y que previo al pronunciamiento de fondo, la Corte provea nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto administrativo en la Resolución de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mientras se tramita y decide el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 5 de octubre de 2004 por medio del cual decidió sancionar a nuestro representado con multa por la cantidad de Setenta Unidades Tributarias (70 U.T).
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (subrayado de esta Corte)
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.”
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).
Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisión del recurso
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, , contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 6 de diciembre de 2007, siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 8 de junio de 2007,-según se constata al folio treinta y siete (37) del expediente-; es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado (…)”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 5 de octubre de 2004 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad de setenta Unidades Tributarias (70 U.T), de conformidad con lo establecido en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Así tenemos que la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, que “(…) a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a nuestro representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. El perjuicio de difícil reparación que la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía a mi representado seria de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Setenta Unidades Tributarias (70 U.T.), lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial.”
Al respecto, es pertinente acotar que el acto administrativo impugnado a que hace referencia el recurrente se refiere a la Resolución por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo emitido por ese mismo Instituto en el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y se confirmó la decisión de en la cual se le impuso a la sociedad mercantil Banco De Venezuela, S.A Banco Universal, sanción de multa por un monto de setenta (70) unidades tributarias.
Vistos los alegatos expuestos por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A Banco Universal, relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existe elemento alguno que permita inferir en esta etapa cautelar, el daño irreparable o de difícil reparación alegado, pues no se evidencia que el pago de la referida multa por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A Banco Universal, no podría ser reparado por un eventual y tardío reintegro del monto cancelado, que incide profundamente su esfera jurídica por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Álvaro Yturiza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.779, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 5 de octubre de 2004 mediante el cual decidió sancionar a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de setenta unidades tributarias (70 U.T).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
Exp. Nº AP42-N-2007-000529
ASV/.n
En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental