TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2007-000535
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 7 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano Ernesto García Herrero, titular de la cédula de identidad Nro. 11.226.699, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 24 de octubre de 1996, bajo el Nro. 30, Tomo 575-A-SGDO, asistido en este acto por la abogada Gledys Maria Alcalá Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.547, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de marzo de 2004 por medio del cual el referido órgano administrativo decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a mil trescientos (1300) días de salario mínimo, ante la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
El 12 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 7 de diciembre de 2007, el ciudadano Ernesto García Herrero, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., asistido por la abogada Gledys Alcalá Gómez, todos identificados en autos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que el procedimiento administrativo que generó el acto administrativo recurrido se inició mediante denuncia de fecha 20 de octubre de 2003 interpuesta por la ciudadana Ligia Sánchez.
Que en fecha 30 de marzo de 2004, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso a la sociedad mercantil recurrente multa por la cantidad de mil trescientos (1300) días de salario mínimo urbanos, ya que el referido órgano administrativo comprobó que la referida sociedad mercantil había infringido el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario.
Que en fecha 6 de octubre de 2005, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto, la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) decidió confirmar su decisión.
Destacó que del acto administrativo recurrido, no fueron tomados en cuenta los alegatos del denunciante, ya que la Administración no valoró que la empresa hizo entrega del material solicitado por la denunciante, tal y como se evidencia de la factura Nº 5418.
Que su representada “[…] se dedica a la comercialización de bienes y prestación de servicios y es una empresa que cumple en lo referente a las condiciones del mismo y plazo de entrega estipulados, [su] representada en las condiciones de venta del producto se le informa a los USUARIOS, que el mármol, granitos, por ser un producto natural puede presentar diferencias en color y tonalidades tal y como se desprende de las facturas y notas de despacho que cursan en autos”. [Negrillas del propio texto].
Que del análisis de la decisión del Consejo Directivo se desprende que la denunciante aceptó las condiciones de venta estipuladas por su representada.
Denunció que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto “[…] por cuanto el basamento legal que le sirve de base es el Artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y no encontrándose los supuestos de hecho que genera el procedimiento con la normativa citada y en una la valoración ilegal e infundada de los documentos consignadas por la misma denunciante”.
Agregó que el acto recurrido le causa un perjuicio económico grave e irreparable a la sociedad mercantil que representa.
En razón de ello, solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido y la suspensión de efectos contra la decisión del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de fecha 16 de febrero de 2007, y notificada en fecha 7 de junio del mismo año, mediante la cual confirma la multa por la cantidad equivalente a mil trescientos (1300) días de salario mínimo, ante la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Ernesto García Herrero, titular de la cédula de identidad Nro. 11.226.699, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., asistido en este acto por la abogada Gledys Maria Alcalá Gómez, ya identificada en autos, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de marzo de 2004 por medio del cual el referido órgano administrativo decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a mil trescientos (1300) días de salario mínimo, ante la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”. (Subrayado de esta Corte).
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.”
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisión del recurso
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 7 de diciembre de 2007, siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 7 de junio de 2007 -según se constata al folio veintinueve (29) del expediente- es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado […]”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.

- De la solicitud de suspensión de efectos:
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, señalado lo anterior es de resaltar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que el recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin esgrimir consideración alguna respecto a de qué manera se encuentran configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, tan es así que sólo en el capítulo III titulado “Petitum”, la parte solicitante “(…) solicit[ó] que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONTRA […] ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, Y SUSPENSION DE LOS EFECTOS CONTRA LA DECISIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU)”, sin que en el resto del escrito fundamentara de manera alguna la tutela cautelar requerida. [Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte].
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la recurrente, la cual, estima esta Corte resultó inexistente para fundamentar su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido capítulo, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia a una reciente decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar “Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar”.
Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”

En virtud de lo expuesto, y siendo que no es dable para este Órgano Jurisdiccional extraer de los inexistentes argumentos emitidos por la parte actora la existencia del fumus boni iuris en el presente caso, y menos aún la existencia del periculum in mora, los cuales constituyen requisitos indispensables para el otorgamiento de la tutela cautelar requerida, esta Corte declara improcedente la solicitud suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Ernesto García Herrero, titular de la cédula de identidad Nro. 11.226.699, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil CANTERAS & MARMOLES 96 C.A., asistido en este acto por la abogada Gledys Maria Alcalá Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.547, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 30 de marzo de 2004 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a mil trescientos (1300) días de salario mínimo, ante la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-N-2007-000535
ASV/r.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental,