TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2007-000554
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 13 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, domiciliado en Caracas, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio 36 vuelto del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el No. 56 modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el No. 5, tomo 146-A segundo, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 6 de octubre de 2005 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En esa mima fecha, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 13 de diciembre de 2007, el abogado Álvaro Yturiza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 9.779 actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que el procedimiento administrativo distinguido con el número 1606-2003 tuvo por origen la denuncia que en fecha 26 de mayo de 2003, interpuso ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario la ciudadana Lolimar Colmenares, con en ocasión al extravío de un cheque de gerencia del cual decía ser beneficiaria, solicitando la acreditación en su cuenta del monto del cheque extraviado.
Señaló que el Banco asistió a las citaciones previstas ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de ese Instituto, en la cual se indicaron las razones jurídicas por las cuales se había decidido desestimar el reclamo presentado, razón por la cual el denunciante solicitó que el caso fuera remitido a la Sala de Sustanciación del Instituto.
Destacó que el Banco fue citado para comparecer por ante la Sala de Sustanciación del referido Instituto, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles expusiera sus alegatos, lo cual se realizó mediante escrito consignado ante esa Sala en fecha 18 de noviembre de 2003, ratificando una vez mas las razones jurídicas por las cuales había decidido desestimar el reclamo presentado por el cliente.
Que en fecha 20 de septiembre de 2004, el Presidente del INDECU mediante resolución sin número impuso a su representado sanción de multa de cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por lo que presentó recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución, alegando la presencia de vicios constitucionales y solicitando la revocatoria de la misma, el cual fue desestimado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, en fecha 6 de octubre de 2005.
Ante tal situación, señaló que su representado interpuso recurso jerárquico contra la mencionada decisión, y en fecha 26 de marzo de 2007 el Consejo Directivo del órgano recurrido declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y encontró ajustada a derecho la decisión recurrida.
Precisó que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta ya que -según alegó- fue violentado el derecho a la presunción de inocencia visto que “[…] el Indecu, al sancionar a nuestro representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente. Sin embargo, ese Organismo consideró que [su] representado había incumplido la norma, sin analizar los alegatos y pruebas presentados por el Banco, mediante los cuales demostramos que no estamos incursos en ninguna infracción sancionable por ese Despacho”. [Negrillas del propio texto].
Agregó que “(…) Del contenido del acto recurrido se desprende entonces una flagrante violación al derecho a la presunción de inocencia del Banco, pues basó su decisión únicamente en la declaración de la denunciante, limitándose a indicar la existencia de una supuesta violación a la LPCU, cuando ha quedado plenamente demostrado que el Cliente no ordenó la emisión del cheque de gerencia extraviado, por lo cual resulta imposible que solicite el reintegro de una cantidad que nunca ha estado en su cuenta”. [Negrillas del texto].
De igual forma precisó que su representado nunca ha pretendido trasladar su responsabilidad al cliente, sino que afirmó y demostró que el cheque extraviado fue emitido en virtud de una orden emanada de una tercera persona, la cual es la persona que debe solicitar el reintegro del dinero que le fue debitado ante la emisión del titulo de valor en referencia.
Sostuvo que “[…] el Indecu pretende que el Banco abone una cantidad en la cuenta del Cliente, cuando éste no ha presentado ante nosotros ningún instrumento financiero que avale el mencionado abono”, por lo que consideró que se esta vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado ya que corresponde al Instituto recurrido señalar en su decisión los hechos y pruebas en los cuales evidencia el supuesto ilícito cometido. [Negrillas y subrayado del propio texto].
Alegó que “[…] se pretende que el Banco se haga responsable por el extravío del cheque de gerencia, cuando es evidente que lo único que se ha pedido es que la persona que ordenó la emisión del cheque cumpla la normativa referente al extravío de cheques de gerencia, de forma de que esta tercera persona pueda obtener el reintegro de la suma debitada en virtud del mencionado cheque”. [Negrillas y subrayado del texto].
Advirtió que “[…] de la sola lectura del expediente resulta evidente, que el Cliente no aportó ningún medio probatorio del cual se pudiera determinar algún tipo de infracción del Banco, simplemente se limitó a solicitar un reintegro en su cuenta de una cantidad de dinero que nunca estuvo en ella, y no presentó ningún tipo de prueba ni argumento jurídico que lo respalde”, por lo que consideró que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. [Negrillas y subrayado del texto].
Por otra parte, precisaron que el acto recurrido se encuentra inficionado de falso supuesto ya que “[…] el Indecu se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente el Banco habría prestado el servicio de una manera distinta a la ofrecida o incumpliendo con algunas de las condiciones acordadas o convenidas. Ahora bien, descono[cen] el basamento de tal afirmación, ya que el Instituto ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados por el Banco, argumentando que los mismos no eran suficientes para desvirtuar la Presunción de Buena Fe del ciudadano en su Denuncia y no hace mención a prueba alguna que repose en el expediente de la cual se pudiera evidenciar el incumplimiento de la mencionada norma”.
Que “[…] el Cliente ha solicitado el reintegro de un dinero que nunca tuvo en su cuenta y el Banco ha desestimado el reclamo presentado, por considerar que el Cliente no es la persona facultada jurídicamente debe solicitar el reintegro[…]” por lo que “[…] es evidente que estamos en presencia de un hecho controvertido, el cual debería haber sido dilucidado a la luz de las pruebas presentadas por cada parte, no resultando aplicable la Presunción de Buena Fe del Ciudadano en su Denuncia”.
Señaló que en el supuesto negado de que el INDECU “[…] no reconozca el error de interpretación de la Presunción de Buena Fe del Ciudadano en su Denuncia […] resulta fundamental que ese Organismo aplique los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, toda vez que, gozando el Banco de la calificación de ‘administrado’, le resultan extensibles los beneficios establecidos en esos artículos, referentes al Principio de Presunción de Buena fe del Ciudadano, y por lo cual ese Organismo deberá ‘tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario’, por lo que “[…] la declaración suministrada por el Banco en el curso del procedimiento administrativo, se debe tomar como cierta, ya que el Cliente no aportó prueba alguna que contradigan los hechos y pruebas presentados, y por ello, el Indecu se encontraba en la obligación legal de eximir de responsabilidad a [su] representado, y en consecuencia, revocar la multa impuesta, lo cual muy respetuosamente, lo cual muy respetuosamente solicitamos realice esa Corte”.
Por las razones expuestas, solicitó se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribuna Supremo de Justicia, a fin de evitar la ejecución inmediata del acto recurrido y se produzca un perjuicio económico a su representado, lo cual traería una merma en su patrimonio, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento re reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante.
De esta manera advirtieron que “[…] la presunción del buen derecho reclamado se evidencia en los alegatos planteados en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en La Resolución, constituyendo prueba de ello el mismo contenido del citado acto, del que se desprende que el Indecu no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción a [su] representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido alguna normativa legal alguna por tanto, la sanción impuesta a [su] representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido norma legal alguna […]”.
Que “[…] la impugnación se fundamenta en la nulidad absoluta de acto administrativo contenido en La Resolución, por haber incurrido el Indecu en vicios patentes de violación del derecho a la defensa y del debido proceso de [su] representado y de falso supuesto de hecho y de derecho. Por ello, siendo congruente con el principio constitucional de la justicia y de la tutela judicial efectiva y, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, [solicitó] muy respetuosamente se proceda a suspender los efectos del acto administrativo contenido en La Resolución, mientras se decide el presente recurso contencioso administrativo, al no existir disposición legal que lo prohíba; ser la suspensión de efectos necesaria para evitar perjuicios de difícil reparación; y debido a que se evidencia el requisito relativo a la presunción del buen derecho reclamado”.
Finalmente solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea admitido y que previo al pronunciamiento de fondo, la Corte provea nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto administrativo en la Resolución de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mientras se tramita y decide el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 6 de octubre de 2005 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”. (Subrayado de esta Corte).
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.”
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisión del recurso
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 13 de diciembre de 2007, siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 15 de junio de 2007 -según se constata al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente- es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado […]”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 5 de octubre de 2004 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario.
En efecto, solicitó sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos, a los fines de evitar la ejecución inmediata del acto recurrido en nulidad, ya que el mismo pudiera producir perjuicio económico a su representado, los cuales pudieran ser de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Ahora bien, como presunción del buen derecho (fumus boni iuris) resaltó los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contentivo en la resolución impugnada, constituyendo prueba de ello que del contenido del acto administrativo recurrido se desprende que el INDECU “[…] verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción impuesta a [su] representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido normativa legal alguna.
Indicó que la Resolución incurrida se encuentra viciada de nulidad ya que la misma violenta el derecho a la defensa y del debido proceso de su representado y se encuentra inficionada de falso supuesto de hecho y de derecho.
No obstante, esta Corte observa prima facie que parte de la motivación del acto administrativo recurrido consistió en la contradicción por parte de la sociedad mercantil recurrente al admitir “[…] una orden de que el referido cheque le fuera reintegrado a la ciudadana LOLIMAR COLMENARES, antes identificada, cuando señala lo siguiente: ‘… procede la emisión de nuevo cheque de gerencia a favor con los debitos correspondientes…’, es decir reconoce el hecho denunciado […]”, lo cual conllevó al Órgano Administrativo recurrido a determinar que el Banco de Venezuela S.A., transgredió lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario “[…] toda vez que no cumplió con los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidad o circunstancias ofrecidas o convenidas con el usuario para la prestación del servicio, igualmente no presentó en auto las pruebas demostrativas correspondientes en caso de reclamo”. (Véase folios 29 y 30 del expediente judicial).
Así tenemos que la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Igualmente, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, que “[…] El perjuicio de difícil reparación que la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarreraría a [su] representado sería de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Cuatrocientos (400) días de Salario Mínimo, lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestra mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”.
Al respecto, es pertinente acotar que el acto administrativo impugnado a que hace referencia el recurrente se refiere a la Resolución por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo emitido por ese mismo Instituto en el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y se confirmó la decisión de por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario.
Vistos los alegatos expuestos por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A Banco Universal, relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia de la referida Sala, N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal vs. Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existe elemento alguno que permita inferir en esta etapa cautelar, el daño irreparable o de difícil reparación alegado, pues no se evidencia que el pago de la referida multa por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A Banco Universal, no podría ser reparado por un eventual y tardío reintegro del monto cancelado, que incide profundamente su esfera jurídica por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Álvaro Yturiza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, ya identificado en autos, contra la Resolución s/n de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 6 de octubre de 2005 por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo, por presuntamente haber infringido los artículos 7 y 15 de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148 ° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-N-2007-000554
ASV/r.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental,