TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-O-2007-000224
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 5 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-1750, de fecha 26 de octubre de 2007, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través del cual remitió anexo expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el ciudadano IRAN MOISÉS PERTIER RONDÓN, portador de la cédula de identidad Nro. 2.744.954, asistido por el abogado Jorge Jesús Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.223, contra el ciudadano César Marval, en su carácter de PRESIDENTE DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia N° 1871, de fecha 15 de octubre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordenó la remisión del presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para que conozca de la consulta obligatoria, dispuesta en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, mediante la cual fue declarada con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 4 de diciembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
El 9 de agosto de 2002, el ciudadano Iran Moisés Pertier Rondón, asistido por el abogado Jorge Jesús Ramos, presentó por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el ciudadano César Marval, en su carácter de Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre.
Mediante auto del 15 de agosto de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental admitió la presente acción de amparo constitucional y ordenó la notificación del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre y al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los fines de que comparecieran por ante ese Tribunal, a conocer el día y la hora en que tendría lugar la audiencia pública y oral. En esa misma fecha se libraron los oficios.
El 20 de agosto de 2002, la parte recurrente mediante diligencia consignó copia fotostática del Reglamento Interior y de Debates del Consejo Legislativo del Estado Sucre, Certificación de cargos de la Administración Pública emitido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, Resoluciones 146-A y 146-C, de fecha 10 de diciembre de 1999, dictadas por el Consejo Legislativo del Estado Sucre.
El 28 de agosto de 2003, el Alguacil del Juzgado Superior consignó oficio dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público debidamente recibido.
Mediante auto del 30 de agosto de 2002, el Juzgado Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental ordenó, a los fines de la notificación del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, la emisión de copia fotostática del escrito contentivo de la solicitud de amparo constitucional interpuesto. Asimismo, se comisionó al Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmeron Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, para que practicara dicha notificación, para lo cual se le concedió dos (2) días como término de la distancia.
El 10 de septiembre de 2002, fue recibida en el Juzgado Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, la comisión librada por el Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmeron Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
Mediante auto de esa misma fecha, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental fijó para el 19 de septiembre del 2002, la audiencia oral y pública, a los fines de que las partes expusieran sus argumentos respectivos.
El 19 de septiembre de 2002, se celebró la audiencia oral y pública con la comparecencia de las partes.
El 9 de agosto de 2004, la ciudadana María Teresa Díaz Marín fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Suplente Especial del Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salieron Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, se “avoc[ó] al conocimiento de la presente causa, ordenando notificar a las partes. Una vez cumplida dicha diligencia se fij[ó] oportunidad para la nueva celebración de la audiencia oral y pública, ello en virtud del principio de inmediación propio de la oralidad en el procedimiento de amparo”.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Barcelona, diligencia presentada por la parte recurrente, en la cual consignó escrito relacionado con su acción interpuesta.
El 10 de agosto de 2004, el Juzgado Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental comisionó al Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salieron Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre para que practicara la notificación del Presidente Consejo Legislativo del Estado Sucre.
El 25 de agosto de 2004, la parte accionante consignó escrito.
El 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental recibió las resultas de la comisión librada por el Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmeron Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
En esa misma fecha, el Tribunal fijó para el 5 de octubre de 2004, la audiencia constitucional en la presente causa.
El 5 de octubre de 2004, se celebró la audiencia constitucional con la comparecencia de las partes Asimismo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental se reservó el lapso legal para decidir.
El 11 de enero de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental dictó decisión en la cual declaró con lugar la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia, ordenó al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativos del Estado Sucre, “tramitar y concretar de forma inmediata”, la jubilación del recurrente.
En esa misma fecha, se libraron boleta de notificación dirigida al recurrente y oficio N° 00-0026 dirigido al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, notificando el contenido de la sentencia dictada por el referido Juzgado.
El 10 de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado Superior, presentó diligencia mediante el cual dejó constancia que el día 2 de febrero del mismo año, hizo entrega de los oficios números 00-26 y 00-25 dirigidos al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre y al Procurador General del Estado Sucre, a los fines de notificarle que ese Juzgado dictó sentencia definitiva en la presente causa.
Mediante auto del 24 de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, presentó diligencia mediante el cual dejó constancia que el día 24 de enero del mismo año, hizo entrega de la notificación dirigida al ciudadano Iran Moisés Pertier, a los fines de notificarle que ese Juzgado dictó sentencia definitiva en la presente causa.
El 28 de febrero de 2005, la parte accionante presentó escrito mediante el cual solicitó la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental.
El 21 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de la Región Nor-Oriental diligencia suscrita por la parte accionante mediante el cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 26 de abril de 2005, siendo designado con el ciudadano Antonio Marcano Campos como Juez Provisorio del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, se “avoc[ó]” a la continuación de la presente causa.
Mediante auto del 20 de julio de 2005, visto el pedimento de ejecución de sentencia realizado por la parte recurrente, se comisionó al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Montes del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre para que se traslade al Consejo Legislativo del Estado Sucre, y ordene al Presidente de dicho Consejo Legislativo o a quien haga sus veces de inició al trámite de jubilación del ciudadano Iran Moisés Pertier Rondón.
El 27 de julio de 2005, la parte recurrente solicitó copia certificada del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, la cual fue acordada su expedición por el referido Juzgado en fecha 1 de agosto del mismo.
El 7 de octubre de 2005, el Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Montes del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre remitió comisión cumplida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental.
En fecha 17 de abril de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental recibió oficio N° 06-1280, suscrito por la Presidenta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual fue solicitado al referido Juzgado la remisión del presente expediente, ante la solicitud de avocamiento realizada por el abogado Daniel José Trujillo Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.811, en su condición de Procurador General del Estado Sucre. La referida solicitud se originó en virtud de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 5136, de fecha 19 de diciembre de 2005, en la cual dictó medida cautelar innominada suspendiendo los efectos de la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental.
El 21 de abril de 2006, el referido Juzgado ordenó la remisión del presente expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido por la misma en fecha 2 de mayo del 2006.
El 15 de octubre de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nro. 1871, en la cual declaró: 1) Su competencia para conocer del avocamiento realizado por el abogado Daniel José Trujillo Márquez, en su carácter de Procurador General del estado Sucre; 2) Negó la solicitud de avocamiento presentada por la Procuraduría del Estado Sucre; 3) Repuso la causa al estado procesal de ser conocida en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo; 4) Remitió a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para que conozca del presente amparo; 5) Mantuvo los efectos de la medida cautelar acordada por la referida Sala en sentencia Nro. 5136, de fecha 19 de diciembre de 2005, en la cual fueron suspendidos los efectos de la sentencia dictada por el a quo, y; 6) ordenó remitir copia de la presente decisión a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de aplicar los correctivos correspondientes.
El 26 de octubre de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio N° 07-1750, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente, a los fines de conozca del presente amparo.
II
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El 9 de agosto de 2002, el ciudadano Iran Moisés Pertier Rondón, asistido por el abogado Jorge Jesús Ramos, presentó por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar, contra el ciudadano César Marval, en su carácter de Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, con base a los siguientes argumentos:
Que el 5 de junio de 2001 fue designado por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, en el cargo de Director de Comunicación, Protocolo y Relaciones Interinstitucionales del Consejo Legislativo del Estado Sucre, según Resolución N° PCL-022/01.
Que el 13 de septiembre de 2001 solicitó su jubilación al Director de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Sucre, de conformidad con la cláusula N° 44 de la Convención Colectiva Vigente en el referido ente legislativo.
Manifestó que el 16 de enero de 2002, envió una carta al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, el cual fue recibido por su secretaria, en donde le ratificó su solicitud de jubilación de fecha en fecha 13 de septiembre del mismo año, de la cual recibió (en esa misma fecha) como respuesta la remoción de su cargo de Director de Comunicación, Protocolo y Interinstitucionales del referido ente legislativo, a través de la Reducción N° PCL-003-02.
Que el 29 de enero de 2002 recibió notificación suscrita por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, en la cual le manifestó que “[…] los organismos regionales de la administración publica [sic] carecen de competencia para otorgar jubilaciones o pensiones y que solamente dichos organismos se encargan de recaudar los elementos probatorios pertinentes a través de la oficina de personal respectiva y remitirlo al fondo de pensiones y jubilaciones en el nivel central, para su correspondiente pronunciamiento”. [Negrillas del propio texto].
Que “[…] en el momento de [su] nombramiento en el cargo de DIRECTOR DE COMUNICACIÓN, PROTOCOLO Y RELACIONES INSTERINSTITUCIONALES [sic] DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE, se [le] aplica la LEY DE CARRERA ADMINISGTRATIVA Y SU REGLAMENTO, sin embargo, al momento de [su] remoción el ciudadano CÉSAR MARVAL PRESIDENTE DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE en el uso de sus atribuciones, fundamento [sic] dicha remoción en el REGLAMENTO INTERIOR Y DE DEBATES DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE”. [Negrillas y mayúsculas del propio texto y corchetes de esta Corte].
Precisó que interpone la presente acción de amparo ante la violación a su derecho a la jubilación por parte del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Sucre, y agregó al respecto que “[…] existe en dicho organismo una CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, vigente la cual esta por encima de cualquier LEY, ya que la misma vela por el mejoramiento de las condiciones de trabajo […]” de los empleados del ente legislativo del Estado Sucre.
Por todas las razones expuestas, solicitó le sea restituida la situación jurídica infringida y “[…] se ordene al CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE otorgar[le] EL BENEFICIO DE LA JUBILACION […]”.
III
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] este Tribunal, en el presente caso le confiere plena aplicabilidad a las normas contenidas en la Convención Colectiva suscrita entre la Asamblea Legislativa del Estado Sucre y sus trabajadores, a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Sucre, a las normas de la Ley Orgánica del Trabajo invocadas por el actor en su libelo y por supuesto a la norma contenida en el artículo 89 de la Constitución Nacional, definitoria de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio programático de que ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, para establecer categóricamente que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
El accionante aportó a los autos documentos suficientes para establecer su tiempo de trabajo para la administración [sic] pública [sic] en más de veinticinco (25) años. A esos efectos, como prueba ‘B’, consignó certificación de cargos emanada de la Dirección General de Coordinación y seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de la cual se evidencia su tiempo de trabajo en los Ministerios de Desarrollo Urbano y de Educación, prueba que adminiculada a la liquidación por retiro de ese último Ministerio, consignada junto con el expediente administrativo del actor (folio 309), determina que fue liquidado en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, por un tiempo de servicio de veintitrés (23) años exactos. En razón de que dichas pruebas no fueron rechazadas ni redargüidas, se les otorga el valor de plena prueba.
El actor aportó a los autos pruebas de que el Consejo Legislativo del Estado Sucre ha jubilado a otros funcionarios en igualdad de circunstancias de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Sucre y la Cláusula N° 45 de la Convención Colectiva de Trabajo (prueba ‘D’, folios 121 al 124), el Tribunal toma tales aportes como coadyuvantes con relación a la aplicabilidad de las normas mencionadas, por constituir costumbre administrativa en el Estado el otorgamiento de jubilaciones sobre esa base legal.
El actor probó que su tiempo de trabajo para FONDAPEMI como comunicador social, fue de un (1) año, once (11) meses y un (1) día, mediante la respectiva constancia original consignada por ante el Consejo Legislativo del Estado Sucre, tal como se evidencia de copia cursante en el folio 324 del expediente administrativo y por último, probó que el tiempo trabajado para el Consejo Legislativo del Estado Sucre, fue de siete (7) meses y diez (10) días mediante copia de la Resolución N° PLC-022/01, de fecha 5 de junio de 2001, contentiva de su nombramiento como Director de Comunicación protocolo y Relaciones Interinstitucionales de ese organismo y mediante copia de la Resolución N° PLC-003/02, de fecha 15 de enero de 2002, contentiva de su remoción como Director de Comunicación protocolo y Relaciones Interinstitucionales de ese organismo,, a cuyos dos instrumentos se les otorga el valor de plena prueba, por no haber sido tachados ni redargüidos en forma alguna.- La sumatoria de los tiempos trabajados para la administración Pública, es de mas de veinticinco (25) años de trabajo, razón por la cual, el actor tiene perfecto derecho a la jubilación de la misma forma como el organismo accionado en amparo, ha jubilado otros funcionarios o exfuncionarios en idéntica o similar situación. Así se declara.
Sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la acción de amparo propuesta por Irán Moisés Portier Rondón, venezolano, mayor de edad, e identificado con la cédula de identidad N° 2.744.954, en contra del Consejo Legislativo del Estado Sucre, por cuanto ese organismo violó el derecho a la jubilación del actor, de rango constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 87, 88 y 89 eiusdem, al no atenerse a lo dispuesto en la cláusula correspondiente a la jubilación de la Convención Colectiva Vigente para los Trabajadores del Consejo Legislativo del Estado Sucre, todo de acuerdo a lo establecido en los artículos 2, 3, 8, 10 y 11 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, s ele ordena al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del Estado Sucre, tramitar y concretar de forma inmediata, la jubilación del ciudadano Irán Moisés Portier Rondón, con todas las prerrogativas que la Convención Colectiva vigente y la Ley confieren y establecen, la cual tendrá plena vigencia desde el momento en que el jubilado cumplió los veinticinco (25) años de trabajo para la Administración Pública […]”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia de esta Corte para de la Consulta de la presente acción
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a su competencia y a tal efecto observa:

Que las presentes actuaciones llegaron a esta Corte, en virtud de la sentencia N° 1871, de fecha 15 de octubre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordenó la remisión del presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para que conozca de la consulta obligatoria, dispuesta en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, mediante la cual fue declarada con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

En ese sentido, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
Aunado a la norma señalada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia Nro. 1871, de fecha 15 de octubre de 2007, y estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala, mediante decisión núm. 1307/2005, estableció la inaplicabilidad de la consulta obligatoria en materia de amparo, indicando a su vez, la oportunidad en la cual dicha institución quedaría sin efecto, imponiéndole a las partes, la carga procesal de manifestar su interés:
‘Por cuanto la presente declaratoria de derogatoria tácita se formula por primera vez por este Tribunal Supremo de Justicia, no se aplica en el caso de autos y, en salvaguarda de los intereses de quienes tienen causas de amparo pendientes ante esta Sala y ante otros tribunales constitucionales de la República, en protección al derecho a la tutela judicial eficaz que la Constitución garantiza a todos los justiciables y en respeto, por último, a la confianza legítima que tienen éstos en la estabilidad de las decisiones judiciales, la Sala ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y no aplicará –ni lo hará ningún tribunal del país- este criterio a las causas que se encuentren pendientes en las circunstancias que se expusieron en el presente fallo, sino luego del transcurso de treinta (30) días posteriores a dicha publicación –en aplicación analógica del lapso que dispone el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil-, para que, dentro de ese período, las partes manifiesten su interés en que la consulta que esté pendiente se decida. En el caso de que las partes no concurran, se remitirá el expediente al tribunal de origen mediante un auto, ya que quedará definitivamente firme la decisión que hubiere dictado. Así se declara’.
De conformidad con el criterio antes expuesto y atendiendo a la denuncia efectuada por la Procuraduría del Estado Sucre, esta Sala determina que para el caso de autos debió haberse agotado la consulta obligatoria, en razón de que la causa luego de haberse sentenciado, el día 11 de enero de 2005, no se remitió al tribunal superior en la materia, que son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, y pese a estar aún vigente la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que fuera posteriormente derogada, vale decir, un (1) día después de la solicitud formulada por la Procuraduría del Estado Sucre en la sentencia núm. 1307/2005 de esta misma Sala Constitucional. Tiene razón el Procurador del Estado Sucre de exigir el agotamiento de la consulta obligatoria que estaba vigente aún y que el juez no advirtió, incurriendo en un error inexcusable.
En consideración de lo anterior, esta Sala, a los fines de garantizar el principio de la tutela judicial efectiva, repone la causa al estado procesal de que el tribunal de alzada en amparo –Cortes de lo Contencioso Administrativo- procedan a pronunciarse y en el término de ley de la consulta obligatoria que establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide”

De la anterior decisión se colige, que en el caso bajo análisis corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer de la consulta de la decisión dictada el 11 de enero de 2005 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, por tal virtud, se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide.

- De la Consulta del fallo dictado por el Juzgado de primera instancia
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta obligatoria, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
Se deduce de la lectura emprendida a los autos, que la solicitud de tutela constitucional instada por el ciudadano Iran Moisés Pertier Rondón, tiene como fundamento la presunta violación de su derecho a la jubilación, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la parte actora señaló en su escrito contentivo de la presente acción de tutela constitucional que le corresponde el derecho a la jubilación, “[…] por haber llenado [los] requisitos exigidos en la Cláusula N° 44 del Contrato colectivo Vigente que ampara a todos los empleados del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO SUCRE, al tener más [de] 25 años de servicios en la administración [sic] pública [sic], lo cual [le] hace merecedor de dicho beneficio”.
En ese sentido, el Juzgador A quo en su fallo consideró que el Presidente Consejo Legislativo del Estado Sucre violó el derecho a la jubilación del actor, “al no atenerse a lo dispuesto en la cláusula correspondiente a la jubilación de la convención colectiva Vigente para los Trabajadores del Consejo Legislativo del Estado Sucre […]”, por lo que ordenó al Presidente del referido Ente Legislativo tramite en forma inmediata la jubilación del ciudadano Irán moisés Portier Rondón, “con todas las prerrogativas que la convención Colectiva vigente y la Ley confieren y establecen, la cual tendrá plena vigencia desde el momento en que el jubilado cumplió los veinticinco (25) años de trabajo para la Administración Pública”.
Determinado lo anterior, esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:
El amparo constitucional es la garantía o medio a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a la persona, por lo que tal acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, sólo cuando se dan las condiciones y presupuestos, establecidos por la ley y la jurisprudencia que rige la materia.
Al respecto se advierte que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional se ha establecido que “[…] la acción de amparo constitucional es una vía procesal …omissis… que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados […]”. (Sentencia N° 2055-3227 de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
A través de precedentes decisiones esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha dejado establecido que, para proceder a la declaratoria de admisibilidad o inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional por parte de los órganos jurisdiccionales, resulta necesario acudir a la Ley especial que rige la materia, esto es, la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual contempla el iter procedimental que ha de seguirse en los supuestos de interposición de acciones de amparo constitucional, en concordancia con lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, (caso: José Amando Mejías).
Así, el artículo 6 de la comentada Ley consagra de manera específica las llamadas "causales de inadmisibilidad" de las acciones de amparo constitucional, las cuales vendrían a configurar una previsión del legislador para evitar que se tramite en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas, debiendo las mismas ser analizadas al momento de dilucidar la admisión de la acción, en el entendido que siempre quedará en cabeza del Órgano Sentenciador, la posibilidad de que en algún caso específico con características singulares, dichas causales de inadmisibilidad puedan observarse nuevamente al final de la sustanciación del proceso.
De tal manera que, el Juez Constitucional en el caso concreto debe hacer un previo análisis del precitado artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de darle entrada al proceso, para luego sustanciarlo y decidirlo conforme a derecho.
Así, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al exigir tal inexistencia, enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De la disposición legal aludida ut supra, se colige que habrá de considerarse inadmisible la acción de amparo constitucional: i) cuando el accionante haya intentado previamente otro medio procesal ordinario con el objeto de hacer efectiva su pretensión; o como bien lo ha dejado establecido la misma Sala en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad; ii) en aquellos casos en los que, el accionante teniendo a su disposición los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, no los hubiese ejercido, optando -equívocamente- por esta vía procesal. (Vid. Sentencia N° 1.029 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini contra Ministerio del Interior y Justicia).
El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que sí se tomase a la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En tal sentido, respecto del carácter adicional de la acción de amparo constitucional frente a los recursos procesales ordinarios establecidos por el Legislador en favor de los justiciables, con el fin de resguardar los derechos constitucionales denunciados como conculcados, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.080 de fecha 2 de junio de 2005, (caso: Ellinor Freeman de Dunsterville), señalando que:
“(…) El amparo constitucional no es un medio de tutela constitucional extraordinario o residual, sino adicional. (…omissis…)Hoy día, es suficiente la verificación de una lesión constitucional para que la situación jurídica afectada sea susceptible de ser restablecida mediante el amparo, lo que sucede es que, con respecto a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que regula la materia, antes de llegarse a dicha solución tiene que considerarse que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, y todos y cada uno de los recursos procesales, en última instancia, están concebidos para garantizar los derechos constitucionales, por lo que para hacer operativos los recursos procesales y evitar sufrir una suerte de excesos con el amparo, la disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar la inadmisibilidad, pero no como una manifestación del supuesto carácter ‘extraordinario’ o residual del amparo, sino como una reafirmación de la finalidad última de los recursos procesales (…)” (Destacado de esta Corte).

En efecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el amparo constitucional es un mecanismo adicional a los medios ordinarios de impugnación existentes en el ordenamiento jurídico, destinado al restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por virtud de las transgresiones directas a derechos constitucionales, perpetradas tanto por los particulares, como por los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público; de allí que en ningún caso puede consistir en un medio sustitutivo de tales vías ordinarias, ya que estas últimas constituyen los mecanismos predispuestos por el legislador para satisfacer las pretensiones como la ejercida en el caso que nos ocupa.
Así, el fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal, en desmedro de los restantes mecanismos ordinarios procesales preestablecidos por el legislador.
Con relación a ello, la Sala Constitucional en sentencia Nº 2629 del 23 de octubre de 2002, ha establecido en casos como el de autos lo siguiente:
“Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”.

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, concluye esta Corte que los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció.
Dentro de este orden de ideas, se hace indispensable citar el contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
“[…]Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública […]”. [Negrillas de este Órgano Jurisdiccional].
De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
De este modo se colige que la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2007-660, del 16 de abril de 2007, caso: Gustavo Antonio Jiménez vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda).
Ante tales señalamientos, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Iran Moisés Portier Rondón disponía de un medio procesal idóneo distinto del amparo constitucional para satisfacer sus pretensiones, como lo es la vía contencioso-administrativa, que puede incoarse de manera conjunta con la acción de amparo cautelar establecida en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuyo caso es susceptible de ser tramitada aun cuando hubiese transcurrido el lapso de caducidad legalmente establecido; por lo que en consecuencia, juzga la Corte que la acción de amparo propuesta resulta inadmisible con respecto los pedimentos señalados, con fundamento en lo previsto por el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte, N° 2006-2575, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso: Jesús Enrique Rodríguez Olivares vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
No obstante lo establecido en el párrafo que antecede, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 23 de fecha 15 de febrero de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: MTU FRIEDRICHSHAFEN GMBH) tomando en cuenta que la parte quejosa accionaron, aunque de manera inadecuada, contra las situaciones que consideran lesivas a sus derechos de naturaleza funcionarial, manifestando con tal conducta un interés en obtener su control jurisdiccional, y en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara que en el caso que el actor decida ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente, deberá observar el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de la notificación de la presente decisión. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta, dispuesta en el artículo 35 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la decisión dictada el 11 de enero de 2005 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, mediante la cual fue declarada con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
2.- REVOCA la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2005, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental.
3.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta.
4.- DECLARA que en el caso que la parte actora decida ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente, deberá observar el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

ASV/r
Exp. Nº AP42-O-2007-000224

En fecha ____________________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.
La Secretaria Accidental,