JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000377 El 14 de marzo de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 334-07, de fecha 1° de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Rómulo Hernández Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.318, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR HERNÁNDEZ FRANCO, titular de la cédula de identidad Número 11.994.462, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de febrero de 2007, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 5 de febrero de 2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 19 de marzo de 2007, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debió presentar escrito de fundamentación al recurso de apelación. En fecha 3 de abril de 2007, el apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación. En fecha 27 de abril de 2007, se abrió el lapso para la promoción de pruebas. En fecha 25 de mayo de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso del mismo, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes. En fecha 28 de septiembre de 2007 se dijo “Vistos”. El 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 19 de julio de 2006, el abogado Rómulo Hernández Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández Franco, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[en] fecha 23 -noviembre-2004, (…) levantan Acta por que [su] representado, firmó una supuesta lista de asistencia desde el día 23 noviembre hasta el 5 de Diciembre del año en curso, sin justificación alguna, suscrita entre otros por el ciudadano ROBERT GARCÍA (…) quien al responder a la primera pregunta de la entrevista efectuada (…) [dijo] ‘…Personal contratado desde el año 2000, adscrito a la División de Recaudación’. Es de resaltar, esta declaración fue rendida sin cumplir las formalidades de ley” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Que su representado “[en] fecha 12 - Enero – 2005, [fue] notificado de la apertura de un Procedimiento de Amonestación escrita; entre otras consideraciones dice: ‘que según actas s/n de fecha 23-11-04 y 06-01-05; se evidencia su Inasistencia Injustificada al Trabajo causada durante lo días 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde el 27-12-04 hasta el 31-12-04, falta tipificada como causal de amonestación escrita conforme lo dispone el artículo 83 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’ Folio 49, que a todo evento (…), consignado por su representado para el momento de rendir su declaración (folios 46 al 48). Ver respuesta a la novena pregunta de la entrevista. La amonestación escrita, constante de un (1) Folio útil no consta en la copia certificada del expediente expedida por la Gerencia de Recursos Humanos en la oportunidad solicitada por [su] representado. Así mismo, el Acta s/n de fecha 06-01-05, tampoco cursa al expediente disciplinario”. (Negrillas del original), [corchetes de esta Corte]. Que “[en fecha] 16 – febrero – 2005, veintitrés (23) días hábiles después) [fue] notificado nuevamente (folio 29), bajo el cargo de haber firmado anticipadamente una supuesta lista de control de asistencia correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de noviembre y 01, 02 y 05 de Diciembre de 2004, sin la debida autorización de su Supervisor Inmediato (…)”. (Mayúscula y negrillas del original) Que“[en fecha] 10 -junio-2005 (…) el Acto Administrativo que sirvió de fundamento para dar inicio al procedimiento que culminó con la destitución de [su] representado no es otra que el acta (…) de fecha 23- Noviembre- 2004, suscrita entre otros por el ciudadano Robert García (…) quien para la fecha era Personal Contratado (…) condición ésta que lo Inhabilita para ostentar el carácter de Funcionario Público (…) es de concluir que el ciudadano de marras no estaba facultado para suscribir es el Acto Administrativo que dio inicio a ese procedimiento, violentando así el Principio de Constitucionalidad y el Principio de Legalidad preceptuado en los Artículos 137 de la Constitución Nacional y el 19 numeral I de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” [Corchetes de esta Corte). Que “[en] fecha 14-junio-2005 consignó escrito de promoción de prueba (Folios 86 y 88) donde solicitó a la Administración le sirva exhibir las listas originales de los controles de asistencia, día a día, de los funcionarios firmantes adscritos al programa (PAIT), anexas en esa oportunidad al escrito de descargo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 17 -agosto- 2005 (folio 95) venció el lapso y la prórroga contenida en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acordados por la Administración en los autos de fecha 21- junio de 2005 (folio 89) concebido como prórroga legal y el auto de fecha 19- julio-2005 (Folio 93) concebido como prórroga legal no exhibió ni consignó las copias certificadas de las listas del control de asistencia, solicitando en el escrito de promoción y evacuación de pruebas” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto administrativo que sirvió de fundamento para dar inicio al procedimiento que culminó con destitución de [su] representado, no es otro que el Acta (Folio 3), de fecha 23 -noviembre de- 2004, suscrita entre otros por el ciudadano Robert García (…) quien para la fecha era Personal Contratado adscrito a la División de Recaudación, condición ésta que lo inhabilita para ostentar el carácter de Funcionario Público, por contravención a la expresamente dispuesto en los Artículos 3 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (….)”( Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el contratado tiene expresamente prohibido realizar funciones correspondiente a los cargos previstos en la presente Ley (…). Es de concluir que el ciudadano de marra no estaba facultado para suscribir el Acto Administrativo que dio inicio a este procedimiento, violentando así el Principio Constitucional y el Principio de Legalidad, preceptuados en los Artículos 137 de la Constitución Nacional y el 19, numeral I de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”. Que “(…) el Acta de fecha 23- noviembre-2004, contiene la motivación del Acto Administrativo; [trascribió] ‘... firmó la asistencia desde el día 23 de noviembre de hasta el día 5 de diciembre del año en curso, sin justificación alguna razón por la cual se [levantó] la presente acta’. Mientras que en la notificación efectuada a [su] representado en fecha 12 -enero- de 2005, [copió] ‘… según actas s/n de fechas 23-11-04 y 06-01-05, se evidencia su inasistencia injustificada al trabajo, causada durante los días 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde 27-12-04 hasta el 31-12-04, …’ Al comparar ambas causas, [observaron]: ‘ … Firmó la lista de asistencia…’ y ‘… se evidencia su inasistencia injustificada al trabajo…’ como podrá notarse existe total incongruencia en el motivo contenido en ambas actas, incongruencia ésta que deviene en la nulidad absoluta del Acto Administrativo y así lo [solicitó] al Tribunal” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte] Que “(…) la declaración del ciudadano García, folio 37 al 38, fue rendida violando la disposición contenida en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, (…) [precisó]: En los procesos disciplinarios no puede haber sanción ante la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así [pidió] sea declarado” [Corchetes de esta Corte]. Que “[más] adelante [su] representado es nuevamente notificado de la apertura de un procedimiento disciplinario (folio 29), de fecha 16 -febrero- 2005 veintitrés (23) días hábiles de haber sido notificado (12 –enero- 2005), de la Apertura de un Procedimiento sancionatorio que debió materializarse en una Amonestación escrita como se desprende de su contenido intrínsico (folio 49), con la motivación fáctica allí indicada, [copió]: ‘…se evidencia su inasistencia injustificada al trabajo...” conforme lo dispone el artículo 83, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’ (…) por cuanto la Administración no aplicó un procedimiento de amonestaciones escrita, y lo que cursa es un procedimiento disciplinario de destitución” [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] texto precedente es falso de toda falsedad, la Administración si inició el procedimiento de amonestación escrita en fecha 12 -enero- 2005, anexado marcado “C” que debió concluir como lo pauta el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la previsión excluyente que consagra el artículo 82 de la ley antes citada y no como artificiosamente lo reseña la resolución que [impugnó] donde afirma que no se aplicó un procedimiento de amonestación escrita, toda vez que el mismo no llego a materializarse, nada más falso, la materialidad de un procedimiento adquiere validez plena desde su inicio, sigue con la fase intermedia hasta la culminación del procedimiento, independientemente que por negligencia manifiesta la Administración no concluya dicho procedimiento, como bien le ordena la disposición contenida en el ya citado artículo 84 de la Ley. La Administración [alegó] un hecho falseando la verdad. La administración incurrió en el vicio de falso supuesto” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Administración violó flagrantemente los principios de legalidad y debido proceso al subsumir un procedimiento de amonestación escrita, en curso, no concluido, dentro de un procedimiento ya iniciado, en curso; otro de consecuencia jurídica distinta, totalmente excluyente (…)”. Que “(…) la Administración debió concluir el procedimiento de amonestación escrita, notificado el 12-Enero–2005, tal como lo dispone inexorablemente el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Que “(…) [su] representado solicitó a la Administración la exhibición de las listas originales de los controles de asistencia día a día de los funcionarios adscritos al programa (PAIT), la Administración dejó transcurrir el lapso y la prórroga, y no presentó ni consignó la prueba documental solicitada. Por consiguiente surge a favor de [su] representado el efecto legal contenido en el párrafo cuarto del Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil” [Corchetes de esta Corte]. Que “[se] demostró con meridiana precisión que las copias que corren insertas en los Folios 59 al 83, son ciertas, y por ende su representado si asistió a su lugar de trabajo y firmó, día a día los controles de asistencia de los días señalados en la notificación inicial de fecha 12 –enero- 2005, junto a los demás funcionarios y supervisores respectivos. Es de hacer notar, que en fecha 25 –agosto- 2005, folio 96 al 106, estando totalmente vencido el lapso y la prórroga Legal para la exhibición y consignación de las Pruebas promovidas, la Administración consignó de manera extemporánea las pruebas solicitadas, Así [pidió] sea declarado” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de conformidad con lo previsto en los Artículos 25 y 89 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [solicitó] se declare CON LUGAR la presente Querella, acordando la nulidad absoluta tanto del procedimiento disciplinario incoado contra [su] representado, así como la Resolución siglas -numero SNAT/2006-0002734 de fecha 31 -Marzo- 2006, notificada en fecha 21 -Abril- 2006, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas; ordenando la reincorporación al cargo de Profesional Tributario Grado 09, del cual fue destituido, o en otro de igual o mayor clasificación, y que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su Ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación. [Pidió] que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley” (Mayúscula y negrillas del original). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[ denunció] el querellante la incompetencia del ciudadano que da inicio al procedimiento de destitución (…) al respecto [el iudex a quo observó] en primer lugar que el acto referido por el querellante esta constituido por el Acta en la cual se [dejó] constancia, de que el hoy actor firmó anticipadamente las asistencia ya señaladas, Acta esta que está suscrita por tres funcionarios, entre ellos ciertamente el ciudadano Robert García, quien ejercía el cargo de Coordinador de Registro de Contribuyentes, sin que para el caso concreto, tenga relevancia alguna la condición de contratado o no del mencionado ciudadano, pues tal como lo asevera la sustituta de la Procuraduría General de la República el desempeño del cargo que ejercía lo obligaba a dejar constancia de los hechos que consideraban irregularidades. Por otra parte, el levantamiento del Acta es un acto de tramite por lo tanto no decisorio, de allí que no puede hablarse de vicio de incompetencia, como erradamente se ha alegado en este caso, de allí que la incompetencia alegada resulta infundada, y así se decide” [Corchetes de esta Corte]. Que “denuncia el querellante que la declaración del ciudadano Robert García fue rendida violando la disposición el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que el testigo antes de contestar prestará juramento de decir la verdad. Para decidir al respecto estima el Tribunal que en los procedimientos disciplinarios no tienen vigencia las formalidades a que se contrae las normas del Código de Procedimiento Civil invocadas por el actor, pues como (…) lo exige el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración está obligada a buscar de oficio toda la información y actuaciones que sean necesarias para el conocimiento del asunto que deba decidir, sin que exija dicha norma el cumplimiento de formalidades de juramentación de aquellos que son llamados en la búsqueda de la verdad de la investigación que se persiga, siendo así el alegato resulta infundado, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al alegato del querellante en torno a la incongruencia en el motivo contenido en el acta de fecha 23 de noviembre de 2004 y el de la notificación efectuada en fecha 12 de enero de 2005, el iudex a quo observó “(…) el acto que aquí se impugna es la Resolución N° SNAT/2006-0002734, mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Profesional Tributario Grado 09, y no la notificación de amonestación de fecha 12 de enero de 2005, de allí que existe incongruencia entre el Acta de fecha 23 de noviembre de 2004 mediante el cual se [dejó] constancia que el querellante firmó la lista de asistencia desde el día 23 de noviembre hasta el día 5 de diciembre del año 2004 y la citada notificación de la amonestación, ella para nada comporta incongruencia en el acto aquí impugnado, por el contrario cursa al folio 51 del expediente disciplinario documento en el cual la Gerencia de Recursos Humanos de Tributos Internos que existe una comunicación emanada de la división de Fiscalización en el cual se [informa] que no existe documento que avale la amonestación escrita, de ello se deriva que la imputación de faltas al trabajo no prosperó, así que no es cierto que exista incongruencia en el acto recurrido, en tal virtud el alegato [resultó] improcedente, y así se [decidió]” En cuanto al vició de falso supuesto denunciado por el querellante el Tribunal Superior indicó que “(…) el sustento con el cual pretende el actor alegar el falso supuesto, esto es que la administración artificiosamente [reseñó] en la Resolución impugnada que no se aplicó un procedimiento de amonestación escrita, no significa que la Administración hubiese sustentado en hecho falso, por que la Administración basó su decisión en que el funcionario investigado firmó el día 23 de Noviembre de 2004 las asistencias anticipadas de los días 24, 25, 26, 29 y 30 de Noviembre y los días 01, 02, 03, 05 de Diciembre del 2004, hecho este que está probado a los folios 5 al 24 del expediente disciplinario, y que además reconoce el querellante en su declaración (…) de allí que el falso supuesto alegado es infundado y así se decide (...)” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al alegato del querellante según el cual “(…) él (…) solicitó a la Administración la exhibición de las listas originales de los controles de asistencia día a día de los funcionarios adscritos al Proyecto de Actualización de Informática Tributaria (PAIT), no obstante ello la Administración dejó transcurrir el lapso y la prórroga y no presentó ni consignó la prueba documental solicitada, que por ello surge a su favor el efecto legal contenido en el párrafo cuarto del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, (…)”, el iudex a quo destacó que “(…) el alegato del querellante resulta improcedente, habida cuenta que no es un hecho controvertido si el actor asistió a su sitio de trabajo y firmó los controles de asistencias que solicitara para su exhibición, en efecto, los hechos que sustentan la destitución no son imputaciones de inasistencias, sino el de haber firmado por adelantado el día 23 de noviembre de 2004 las asistencias de los días por venir correspondientes al 24, 25, 26, 29 y 30 de noviembre de y 1, 2, 3 y 5 de diciembre de 2004, por tal razón no es necesario acudir a la presunción de su regular asistencia al trabajo (…) pues la destitución según se dijo no obedeció a inasistencia injustificada, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte]. . En razón de las consideraciones expuestas el iudex a quo declaró “(…) SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado RÓMULO HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández Franco, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS)” (Mayúsculas y negrillas del original). III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 13 de abril de 2007, el abogado Rómulo Hernández Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández Franco, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[el] Juez de instancia en el Tercer resuelve de la sentencia, para decidir [esgrimió], que lo que se impugna es la Resolución N° SNAT/2006-0002734, no así la notificación de la amonestación; nada más falso, la resolución, como acto administrativo final, tiene necesariamente que cubrir una serie de actos sucesivos que garanticen el debido proceso, en el caso que nos ocupa el Acta levantada en fecha 23-NOVIEMBRE-2004, como Acto Administrativo de inicio tienen ineludiblemente como acto Administrativo Secuencial la notificación del afectado, acto que ocurrió en fecha 12 -enero- 2005 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] Juez de Instancia violentó el debido proceso. La incongruencia esbozada es apreciada por el Tribunal de manera sesgada al no comparar en su justa dimensión las causas allí expresadas; el Acta ya citada, dice: ‘Firmó lista de asistencia desde el día 23 de Noviembre hasta el día 05 de Diciembre del año en curso; sin justificación alguna, razón por la cual se levanta la presente acta’. Mientras que la notificación de la amonestación escrita, dice: ‘se evidencia inasistencia injustificada al trabajo, causada durante los días 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde el 27-12-04,…’. Como podrá apreciar, existe total incongruencia en la causa que motivó el acto administrativo, incongruencia esta que deviene en nulidad absoluta del Acto Administrativo. Así lo [solicitó] a esta Honorable Corte” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] cuanto al documento que cursa al Folio N° 51, señalado por el Tribunal, no desvirtúa en modo alguno el procedimiento de amonestación escrita iniciado contra su representado, ya que consta en auto, Folio 49 del expediente disciplinario consignado adjunto a la declaración indagatoria, el documento que da fe cierta de la existencia del procedimiento de Amonestación. Apreciación falsa. Falso supuesto de Hecho” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(...) la Juez de Instancia [dio] cierto lo esgrimido por la parte querellada en atención a que el procedimiento de amonestación fue cerrado por la Administración, lo cual es totalmente falso, no consta en Auto Acto (sic) Administrativo alguno que lo justifique y menos aun la notificación respectiva a [su] representado, de donde se infiere que el procedimiento si estaba en curso. Falso supuesto de hecho” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Juzgadora en el cuarto resuelve de la sentencia, aprecia solo parte de lo expuesto en la querella incoada desconociendo el planteamiento de la existencia de dos procedimientos totalmente distintos y excluyentes, como lo son los tipificados en el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: 1) Amonestación escrita 2) Destitución. Que “[en] el caso de marras esta suficientemente demostrado que se inició un procedimiento de amonestación escrita con la debida notificación de fecha 12 -ENERO- 2005, en base al Acta levantada el 23-Noviembre-2004; y no cursa en Autos Resolución u otro Acto Administrativo notificatorio a mi representad0o que de fe cierta que el procedimiento fue cerrado por la Administración. No obstante como ya se ha reseñado inician otro procedimiento, el de destitución, cabalgando sobre un procedimiento no concluido como consecuencia jurídica excluyente, LO QUE VIOLENTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DEBIDO PROCESO” (Negrillas y mayúsculas del original)”. Para finalizar, la parte apelante con fundamento en lo dispuesto en los artículos 25 y 89, ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ordinal 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) SE DECLARE CON LUGAR la presente Querella, revocando el fallo del Juez A-Quo y por ende la nulidad de la Resolución Siglas número SNAT/2006-0002734, de fecha 31 -MARZO- 2006; ordenando la reincorporación al cargo del cual fue destituido, o en otro de igual o mayor clasificación, y que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores-. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 05 de febrero de 2007, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto; este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: En cuanto al argumento esgrimido por el querellante referido a que existe “(…) total incongruencia en la causa que motivó el acto Administrativo (…) Falso supuesto de Hecho (…)”; el iudex a quo en su fallo señalo que: “(…) al comparar el Acta de fecha 23 -Noviembre- 2004 y la notificación efectuada de fecha 12-Enero-2005 (…) [se] observa (…) que el sustento con el cual pretende el actor alegar el falso supuesto (…) no significa que la Administración hubiese sustentado en hecho falso, porque la Administración basó su decisión en que el funcionario investigado firmo el día 23 -Noviembre- 2004 las asistencias anticipadas de los días 24, 25, 26, 29 y 30 de Noviembre y los días 01, 02, 03, 05 de Diciembre del 2004, hecho este que está probado a los folios 5 al 24 del expediente disciplinario, y que además reconoce el querellante en su declaración (…) de allí que el falso supuesto alegado es infundado y así se decide (...). Es decir, que el ciudadano Héctor Hernández Franco, fue destituido aparentemente por haber firmado anticipadamente la lista de asistencia”, previa instrucción del respectivo expediente administrativo. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 00211, (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), de fecha 8 de febrero de 2006 señaló que: “(…) es criterio reiterado (…) que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objeto de decisión (…)”. Ahora bien, observa esta Corte que cursa a los folios diez (10) al diecisiete (17) del expediente judicial acto administrativo número 002734 de fecha 31 de marzo de 2006, mediante el cual se destituyó al ciudadano Héctor Hernández Franco del cargo de Profesional Tributario, grado 09, de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, adscrito al entonces Ministerio de Finanzas. Del mencionado acto administrativo se desprende que el querellante fue destituido por haber firmado anticipadamente las listas de asistencias diarias correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de noviembre, 1, 2, 3 y 6 de diciembre de 2004. En tal sentido evidenció este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios cinco (5) al veinticuatro (24) las listas de control de asistencias correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 de noviembre y 1°, 2, 3, 6 de diciembre de 2004, donde se evidencia como única firma la del ciudadano Héctor Hernández Franco; de lo cual desprende esta Alzada que el acto administrativo impugnado mediante el cual se destituyó al querellante no está fundamentado en un inexistente o falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración para dictar el referido acto se basó en que el apelante en efecto firmó en forma anticipada las listas de control de asistencias, encontrándose en consecuencia el querellante incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la por falta de probidad. En consecuencia, sobre la base de lo anteriormente expuesto, y habiendo sido revisado exhaustivamente el expediente administrativo, esta Corte no encontró evidencias del vicio de falso supuesto en que a juicio de la parte actora incurrió la Administración, por lo que tal alegato debe desecharse. Así se decide Continuando con el análisis del caso de autos observa esta Corte que el apelante denunció que el iudex a quo “(…) violentó el debido proceso”, en cuanto a este argumento debe destacar esta Alzada que el apelante no indicó las razones por las cuales considera que se le violentó el debido proceso. No obstante lo anterior considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios. Comprende además el derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra si mismo, entre otros. Existe entonces, la violación constitucional del derecho al debido proceso cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso, atendiendo a lo anteriormente expuesto se observa que al querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el órgano competente, ejerció sus defensas, el iudex a quo ajustó su decisión al procedimiento legalmente establecido, respectando los lapsos procesales y permitiendo el derecho a la defensa del querellante en consecuencia; y el hecho de que el Tribunal Superior no haya proferido decisión a favor de la pretensión del querellante no puede entenderse como violación al debido proceso, en consecuencia se desestima el alegato del apelante según el cual el iudex a quo le violentó el debido proceso. Así se decide. Por otro lado, el apelante denunció que el acto administrativo impugnado adolece del “vicio de incongruencia” indicando que “[la] incongruencia esbozada es apreciada por el Tribunal de manera sesgada al no comparar en su justa dimensión las causas allí expresadas; el Acta ya citada, dice: ‘Firmó lista de asistencia desde el día 23 de Noviembre hasta el día 06 de Diciembre del año en curso; sin justificación alguna, razón por la cual se levanta la presente acta’. Mientras que la notificación de la amonestación escrita, dice: ‘se evidencia inasistencia injustificada al trabajo, causada durante los días 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde el 27-12-04,…’. Como podrá apreciar, existe total incongruencia en la causa que motivó el acto Administrativo, incongruencia esta que deviene en nulidad absoluta del Acto Administrativo. Así lo [solicitó] a esta Honorable Corte” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Al respecto el iudex a quo destacó que “(…) los hechos que sustentan la destitución no son imputaciones de inasistencias, sino el de haber firmado por adelantado el día 23 de noviembre de 2004 las asistencias de los días por venir correspondientes al 24, 25, 26, 29 y 30 de noviembre de 2004 y 1, 2, 3 y 5 de diciembre de 2004, por tal razón no es necesario acudir a la presunción de su regular asistencia al trabajo (…) pues la destitución según se dijo no obedeció a inasistencia injustificada, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en correspondencia a lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar las actas procesales a los efectos de constatar si la decisión de iudex a quo estuvo ajustada a Derecho. Al efecto, advierte esta Corte que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución Número SNAT/2006-0002734 de fecha 31 de marzo de 2006, notificada el 21 de abril de 2006, mediante la cual se destituyó al querellante del cargo de Profesional Tributario. En tal sentido, aprecia esta Corte que el apoderado judicial del querellante denunció que “(…) el Acto Administrativo que sirvió de fundamento para dar inicio al procedimiento que culminó en la destitución de [su] representado (…) es (…) el Acta (…) de fecha 23 -noviembre- 2004 (…) [la cual contiene] (…) como motivación del acto administrativo [que] “(…) firmó la lista de asistencias desde el día 23 de noviembre hasta el 5 de diciembre del año en curso, sin justificación alguna (…). Mientras que la notificación efectuada a [su] representado en fecha 12-enero-2005, [copió] según Actas sin números 23-11-04 y 06-01-05, se evidencia su inasistencia injustificada al trabajo causada durante los día 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde el 27-12-04 hasta el 31-12-04 (…).”. Que “[al] comparar ambas causas (…) podrá notarse existe total incongruencia entre los motivos contenidos en ambos actos”. Ahora bien, debe advertir este Órgano jurisdiccional que la notificación de la amonestación escrita a la que hace alusión la parte actora no constituye el objeto de la presente querella, no obstante ello, a los efectos de determinar el “vicio de incongruencia” denunciado, pasa esta Corte a hacer alusión al contenido de la notificación de la amonestación escrita impuesta al ciudadano Héctor Hernández, de fecha 12 de enero de 2005 que cursa al folio setenta y uno (71) del expediente judicial, la cual expresó: “ (…) según actas S/N de fechas 23-11-04 y 06-01-05, se evidencia su inasistencia injustificada al trabajo durante los días 23-11-04 hasta el 05-12-04 y desde 27-12-04 hasta el 31-12-04, sin haber consignado por interpuesta persona justificativo alguno que avale su inasistencia, falta tipificada como causal de amonestación escrita conforme lo dispone el artículo 83, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (….). En consecuencia de lo expuesto, le manifiesto que dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha que sea notificado de la presente comunicación, para que formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa, lo cual deberá interponer ante el suscrito, a fin de proseguir con el trámite administrativo previsto en el artículo 84 de la citada Ley” (Negrillas de esta Corte]. De igual forma cursa a los folios diez (10) al diecisiete (17) del expediente judicial, acto administrativo número SNAT/2006-002734 de fecha 31 de marzo de 2006, mediante el cual se destituyó al ciudadano Héctor Hernández Franco del cargo de Profesional Tributario, grado 09, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria adscrito al Ministerio de Finanzas, notificado en fecha 21 de abril de 2006, según consta en acto de notificación que cursa a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento cuarenta y cinco (145) del expediente judicial, el cual expresó: “(…) [por] las consideraciones precedentemente expuestas y cumplidos como fueron los extremos legales exigidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario, sin que haya desvirtuado los cargos que le fueron formulados en su oportunidad, referidos al hecho de haber firmado anticipadamente las listas de asistencia diarias correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de noviembre, así como a los días 01, 02, 03 y 06 de diciembre de 2004, según se desprende de las hojas de controles de asistencia diaria, de las declaraciones de los testigos y de las actas levantadas a tal efecto; procedo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) a destituirlo del cargo de Profesional Tributario Grado 09, el cual viene desempeñando en la División de Fiscalización de La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de este Servicio, con vigencia partir de su notificación” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, desprende esta Corte de las pruebas ut supra señaladas, que tanto la amonestación escrita como el acto de destitución señalados, tienen su fundamento en hechos totalmente diferentes, en la amonestación escrita la administración basó la sanción disciplinaria en la inasistencias injustificadas al trabajo, en tanto que el acto de destitución se fundamentó en las firmas anticipadas de las listas de asistencias, de manera que, no existe el supuesto “vicio de incongruencia” alegado por el apelante, toda vez que cada una de los hechos realizados por el ciudadano Héctor Hernández dieron lugar a que se le impusieran diferentes sanciones atendiendo a diferentes hechos acaecidos y a las consecuencias jurídicas que le asigna el ordenamiento jurídico a cada supuesto de hecho configurado. Esto es, que los actos administrativo tanto el de amonestación escrita como el de destitución tienen una causa o motivo configurada por situaciones de hechos diferentes una de la otra, que han autorizado a la Administración a imponer las sanciones previstas en el numeral 5 del artículo 83 y en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a amonestación escrita por inasistencias injustificadas al trabajo y destitución por falta de probidad, respectivamente. De esta manera visto que los hechos por los que se sanciona en el acto impugnado al recurrente con la destitución, son hechos totalmente diferentes a aquellos por los cuales se le impuso la amonestación escrita, no existen elementos para considerar que existió “el vicio de incongruencia” denunciado entre el acto mediante el cual se le notifica al querellante de la amonestación escrita y el acto administrativo mediante el cual se le destituyó, en este orden de ideas esta Corte comparte lo sostenido por el iudex a quo, y desestima la denuncia opuesta por el querellante. Así se decide. Con fundamento a lo anteriormente expuesto esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Héctor Hernández Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 05 de febrero de 2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Republica Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para Las Finanzas), en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado, Rómulo Hernández Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HECTOR HERNÁNDEZ FRANCO, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 05 de febrero de 2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto. 2.- SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _____________________ (___) del mes de ____________________ dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, ARGENDIS MANAURE PANTOJA Exp. N° AP42-R-2007-000377 ERG/015 En la misma fecha _________________ ( ) de ________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________. La Secretaria Accidental.