TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2007-001823
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2.346-2.007 de fecha 24 de octubre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos del acto impugnado interpuesto por el abogado Víctor Arminio Altuna García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYAMIRA BARRIOS, portadora de la cédula de identidad Nº 11.235.988, contra la CORPORACIÓN APUREÑA DE TURISMO (CORATUR).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 20 de septiembre de 2007, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido juzgado en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar.
En fecha 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 4 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El 10 de mayo de 2007 el abogado Víctor Arminio Altuna, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Dayamira Barrios interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos del acto impugnado, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que el 15 de octubre de 2000, la ciudadana Dayamira Barrios ingresó como contratada en la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), en el cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrito a la Gerencia de Promoción y Eventos, siendo posteriormente ratificada mediante designación de fecha 1° de abril de 2005 y que en fecha 9 de enero de 2006 su poderdante fue ascendida al cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrita a la Presidencia de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR).
Señaló que mediante Resolución Nº 001-07 dictada en fecha 9 de abril de 2007, por la Presidenta de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), fue retirada del aludido cargo por estar incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual fue notificada el 10 de abril de 2007.
Solicitó el pago de todos los salarios caídos, daño moral y los demás beneficios derivados de la condición de funcionaria desde el día 11 de abril de 2004 hasta la fecha de la efectiva reincorporación de su poderdante.
Resaltó que la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR) con conocimiento previo y expreso del estado de gravidez de su poderdante, aunado a que se encontraba de reposo según orden medica de fecha 26 de marzo de 2007, sin importarle dicha situación de mujer embarazada procedió a destituirla del cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrita a la Presidencia de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR).
Expuso que su poderdante tiene derecho a que se le indemnice por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000.00), por la conducta asumida y desarrollada plenamente por la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), no solamente por el acto administrativo cuestionado sino también por la conducta asumida en contra de su poderdante produciendo consecuencias a nivel físico, psíquico y emocional además de los daños morales ocasionados en los que por abuso de derecho incurrió la funcionaria de la Corporación Apureña de Turismo.
Precisó que la corporación apureña de turismo no respetó la condición de mujer en situación de gravidez, ya que en fecha 23 de marzo de 2007, la Doctora Alba Peña Escalante le otorgó reposo hasta el 11 de abril de 2007, en virtud que le diagnosticó a su poderdante un embarazo y estando de reposo se le notificó de la decisión del ente público sin tomar en cuenta su condición.
Que el cargo ocupado por la querellante era un cargo de carrera, que se le vulneró el derecho a la estabilidad, que además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 protege la maternidad de manera integral, derecho constitucional desarrollado en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, protección que conlleva la inamovilidad durante el embarazo hasta un año después del alumbramiento, aduciendo que a su mandante le asiste la protección del interés superior del recien nacido contemplado en el artículo 78 de la Carta Magna por lo que concluyó que el acto administrativo de efectos particulares objeto de impugnación es contrario con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 76 y 78 eiusdem y en consecuencia nulo conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó que el procedimiento disciplinario al que fue sometida su poderdante, se encuentra afectado de nulidad absoluta por cuanto de forma evidente la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), omitió de forma deliberada el conjunto de probanzas que fueron ofertadas dentro del procedimiento en fecha 16 de marzo de 2007, las cuales no fueron admitidas por dicho ente publico, y mucho menos fueron evacuadas, violando de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa pues se dejo a su poderdante en un estado total de indefensión.
Solicitó la nulidad de la Resolución Nº 001-07 dictada en fecha 9 de abril de 2007, y notificada el 11 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le retiró a la accionante del cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrita a la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), se ordene la reincorporación y el pago de sueldos dejados de percibir y todos los beneficios derivados del ejercicio de dicho cargo hasta la fecha de la efectiva de su reincorporación, y en consecuencia, se condenara la mencionada Corporación a pagar en la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000.00) por concepto de indemnización por daños morales.
De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estimó la “demanda” en la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) y conforme con lo establecido en el artículo 95 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida; como lo es el goce y disfrute pleno de los derechos constitucionales que le fueron violentados a la ciudadana Dayamira Barrios, hasta tanto se decida en forma definitiva la causa principal se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que expresó se debía reincorporar al cargo.
Alegó a favor de su poderdante que todo acto administrativo que viole un derecho constitucional, como lo es el derecho a la maternidad, es nulo de nulidad absoluta y, así lo alega a favor de la accionante y que por vía de amparo cautelar se debe proteger, lo cual implica que se debía incorporar a su cargo mientras dure el procedimiento ordinario por cuanto su poderdante gozaba de inamovilidad.
A los fines de obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, consignó el oficio mediante el cual se notificó a su poderdante de la destitución, sin atender el estado de gravidez, como también el reposo del que venia gozando su poderdante hasta el 11 de abril de 2007, todo esto para demostrar la inamovilidad, lo cual constituyó –a su decir- la prueba fehaciente de las violaciones denunciadas y por tanto suficiente para llenar dicha exigencia y obtener la suspensión del acto administrativo, sosteniendo que se cumple con el requisito de fumus boni iuris.
Estimó que se le está colocando en riesgo la concepción y desarrollo de su embarazo, inclusive el sustento económico para cubrir los gastos del proceso de gestación y nacimiento, por cuanto su poderdante no puede cobrar su remuneración y gozar de todos los beneficios que derivan del cargo que desempeñó la misma, lo cual es evidente que en el presente caso existía el periculum in mora, es decir, no es suficiente reparar el gravamen ocasionado a través de pago de salarios caídos al momento en que termine el juicio, porque sería colocar en riesgo la tranquilidad y la concepción del niño.
Solicitó se libre mandamiento de amparo constitucional donde se ordene reestablecer la situación jurídica infringida, se le reconozca a su poderdante los derechos constitucionales a la maternidad integral, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se declaren violentados el derecho constitucional de protección a la maternidad integral por parte del Estado Venezolano, se ordene cautelarmente y por vía de amparo constitucional el restablecimiento de la situación jurídica infringida lo que implicaba que durante todo el proceso de nulidad se ordene la reincorporación al cargo que ocupaba la accionante y a la Presidenta de la mencionada Corporación a cumplir con el mandamiento de amparo al derecho constitucional a la maternidad integral.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta con base en las siguientes consideraciones:
“Planteada la solicitud cautelar en los términos que anteceden, es[e] Juzgado considera, que pronunciarse sobre la cautela solicitada implicaría inevitablemente un adelantamiento del pronunciamiento de fondo de la controversia, lo cual será el objeto de la sentencia de mérito que ha de dictarse en la presente causa.
[…omissis…]
No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela, referidos al fumus bonis iuris y al periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí, que resulta improcedente obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además eso implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sub legal que rige sus funciones y actuaciones.
Así tenemos que, cuando una medida cautelar concede lo que se pide en el juicio principal, entonces también deja de ser ‘preventiva’ para convertirse en ‘ejecutiva’, llegándose a una real ejecución anticipada del fallo de fondo. En consecuencia, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo debe señalar que, aún cuando las cautelas deben necesariamente guardar la suficiente ‘homogeneidad’ con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta el adelantamiento, inevitable, de ciertos efectos de la decisión de mérito, de manera provisional y preventiva para evitar la continuidad del daño que se ha demostrado ir vía de una presunción, no es menos cierto que la cautela solicitada por la accionante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal, razón por la cual el amparo cautelar solicitado se estima improcedente.
[…omissis…]
Aunado a la consideración anterior, este Juzgado Superior considera igualmente que, la verificación de la inconstitucionalidad alegada por el apoderado judicial de la accionante implicaría, necesariamente, un profundo análisis de la normativa aplicable a la situación jurídica descrita en autos -Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica del Trabajo, etc., lo cual obviamente vaciaría de objeto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto de manera conjunta con la presente pretensión de amparo cautelar y excedería el objeto mismo de la pretensión constituciona1 de naturaleza cautelar invocada.
[…omissis…]
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el abogado VÍCTOR ARMINIO ALTUNA GARCÍA […], en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYAMIRA BARRIOS, […] correspondiente a la querella interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares Dictado por la Presidenta de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), mediante Resolución signada con el N° 001-007 de fecha 09 de abril de 2007, donde se le retiró del cargo de Asistente de Relaciones Públicas. En consecuencia se ordena notificar a la parte querellante y querellada de la presente decisión y de todos los anexos de la misma una vez que sean proveídas las copias por la querellante, así como infórmese a la Procuradora General del estado Apure anexándoles copia certificada del escrito libelar y su admisión”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa y, al efecto observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de Tribunal de Alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.), ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO)). En tal virtud esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación y así se decide.
Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se pasa a conocer de la referida apelación, con base en las siguientes consideraciones:
En fecha 10 de mayo de 2007, el abogado Víctor Arminio Altuna García, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Dayamira Barrios, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos del acto impugnado y en consecuencia se le reincorpore de manera temporal durante el procedimiento del presente recurso funcionarial, al cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrito a la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR).
Al respecto, la parte solicitante del amparo cautelar señaló que los actos administrativos que violen el derecho a la maternidad son nulos de nulidad absoluta y, que de esa manera lo alega a favor de su poderdante, lo cual se debía incorporar a su cargo mientras dure el procedimiento ordinario por tanto su poderdante gozaba de inamovilidad. A los fines de demostrar el fumus boni iuris consignó el Oficio mediante el cual se le notificó a su poderdante de la destitución, sin atender el estado de gravidez y del reposo del que venia gozando hasta el 11 de abril de 2007; asimismo, estimó que se le está colocando en riesgo la concepción y desarrollo de su embarazo, inclusive el sustento económico para cubrir los gastos del proceso de gestación y nacimiento, por cuanto su poderdante no puede cobrar su remuneración y gozar de todos los beneficios que derivan del cargo que desempeñó la misma y, con relación al periculum in mora señaló que no es suficiente reparar el gravamen ocasionado a través del pago de salarios caídos al momento en que termine el juicio, porque sería colocar en riesgo la tranquilidad y la concepción del niño.
El 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur pasó a resolver la pretensión de amparo constitucional interpuesta la cual declaró improcedente, por cuanto estimó que la verificación de las violaciones inconstitucionales alegadas por el apoderado judicial de la recurrente implicaría un profundo análisis de la normativa aplicable a la situación jurídica descrita en autos, lo cual vaciaría de objeto el recurso funcionarial y excedería el objeto de la pretensión constituciona1 de naturaleza cautelar invocada.
Ahora bien, se ha señalado, como requisitos de procedencia del amparo cautelar como medio de protección que, la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar la solicitud de amparo cautelar y, al respecto observa que:
El fumus boni iuris se verifica cuando exista una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos precisos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).
Así las cosas, se observa del escrito recursivo que el apoderado judicial de la ciudadana Dayamira Barrios denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Subrayado de esta Corte).
De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.
De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia que corresponde a una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia.
En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:
“(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Destacado de esta Corte).
En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: Andreina Morazzani Senior vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, en concordancia con lo expuesto y, por ser más favorable a los derechos de las trabajadoras embarazadas al servicio de la Administración Pública, se dispuso:
“(…) observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:
‘La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)’.
En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana Andreina Teresa Morazzani García (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:
‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.
De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”.
Cabe destacar que dichos criterios han sido acogidos por esta Corte en sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2007, caso: Eglise Marisela Martínez Ramos contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), donde se precisó que el contenido del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta extensible a las funcionarias públicas, el cual prevé que toda trabajadora gozará de inamovilidad durante el periodo de embarazo, y hasta un año posterior al parto, en consecuencia, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de sus labores, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.
Al respecto, advierte esta Corte que en la esencia del derecho a la protección a la maternidad se encuentra el derecho de la madre desprenderse del trabajo y continuar percibiendo su remuneración por durante un tiempo determinado, y por ello, cualquier actuación que impida a la madre en gestación el gozar de su reposo u obtener una remuneración durante su reposo, constituirá un grave atentado a la norma constitucional.
Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte observa que dentro de los documentos acompañados por la parte recurrente, riela en actas los siguientes:
i) Oficio S/N de fecha 1° de abril de 2005, suscrito por el Presidente de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), mediante el cual se designa a la accionante en el cargo de Asistente de Relaciones Públicas a tiempo completo, adscrito a la Gerencia de Promoción y Eventos, con un sueldo de quinientos setenta y un mil ochenta y un bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 571.081,46).
ii) Oficio S/N de fecha 9 de enero de 2006, suscrito por la Presidenta de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), a través del cual fue designada la recurrente en el cargo de Asistente de Relaciones Públicas a tiempo completo, adscrito a la Presidencia de dicha Corporación.
iii) Resolución N° 001-07 de fecha 9 de abril de 2007, dictada por la Presidenta de la Corporación Apureña de Turismo, mediante el cual se le retiró a la ciudadana Dayamira Barrios del cargo desempeñado en la referida Corporación, por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
iv) Notificación de fecha 10 de abril de 2007 suscrita por la Jefe de Personal de la Corporación Apureña de Turismo, donde se le notifica a la recurrente de su “remoción”, según la “Resolución de Presidencia N° 001-07, en uso de las atribuciones del Estado Apure, de nombrar y remover a los funcionarios de la Corporación, por Apertura de Expediente Administrativo el cual se inicio [sic] en fecha 12 de Septiembre de 2.006 [sic], donde se encuentra incurso [sic] en la causal de Destitución prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del estatuto [sic] de la Función Pública […]”.
v) Exploración por ultrasonido realizado el 23 de marzo de 2007 por la ciudadana Alba Peña, en su condición de Gineco-Obstetra, portadora de la cédula de identidad N° 10.620.250, quien evaluó y diagnosticó a la accionante con un embarazo de cuatro (4) semanas;
vi) Indicaciones médicas de la referida Doctora, de fecha 23 de marzo de 2007, en la cual recomendó a la accionante veinte (20) días de reposo, con motivo del sangramiento genital y amenaza de aborto desde la mencionada fecha hasta el 11 de abril de 2007;
vii) escrito de descargos presentado por el abogado Víctor Arminio Altuna García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionante, en la “investigación disciplinaria”, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y;
viii) Informe médico de fecha 12 de abril de 2007 suscrito por el Médico Psiquiatra José Neptalí Mejías, donde expuso que la paciente Dayamira Barrios fue referida por el gineco-obstetra por presentar embarazo de seis (6) semanas, amenaza de aborto y problemas en su trabajo.
De los precedentes elementos de pruebas que constan en autos, esta Corte observa de manera preliminar y sin que este razonamiento constituya un pronunciamiento definitivo del mérito del asunto principal lo siguiente:
Para la fecha en que la parte recurrente recibió la notificación de que “ha sido removida del cargo que desempeñaba en la Corporación Apureña de Turismo, según Resolución de Presidencia N° 001-07” de fecha 9 de abril de 2007, dictada por la Presidenta de la Corporación Apureña de Turismo, esto es, el 11 de abril de 2007, se encontraba en estado de gravidez con seis (6) semanas de embarazo, según se evidencia de los informes, indicaciones y exámenes médicos realizados a la accionante a los fines de determinar la situación emocional y física que presentaba en el proceso de gestación del feto, las amenazas de aborto que sufría y los presuntos inconvenientes laborales.
De los supuestos de hecho analizados, esta Corte puede deducir que requieren de la protección especial que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la ciudadana Dayamira Barrios, por el hecho de encontrarse en una etapa de formación y creación de una vida humana, la cual forma parte esencial la mujer y célula fundamental de la familia, como asociación natural de la sociedad. Por tanto, la inamovilidad en el cargo de la mujer embarazada y el derecho que le asiste de disfrutar plenamente un descanso pre y post natal al ser removida, produce en los Jueces Constitucionales el deber de acordar la debida y oportuna protección maternal.
Visto que la presente causa deviene un análisis particular en razón que se está protegiendo el desarrollo de la vida humana y dado que la Carta Magna le otorga dentro de los derechos constitucionales civiles a la protección especial de la madre y al niño o niña que está por nacer para vivir, así como aquellos que han nacidos; es menester para esta Corte precisar que la pretensión cautelar de la solicitante va encaminada a que se le reconozca los derechos constitucionales a la maternidad integral, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se declaren violentados el derecho constitucional de protección a la maternidad integral por parte del Estado Venezolano y se ordene la reincorporación de la accionante al cargo que ocupaba la accionante.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se verifica uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, esto es, el fumus bonis iuris.
En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, el periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se determina, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, en el caso Marvin Sierra Velasco, por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el fumus boni iuris y visto que en el presente caso se verificó tal requisito, resulta forzoso para esta Corte declarar procedente para esta Corte otorgarle a la ciudadana Dayamira Barrios la protección constitucional a la maternidad, en atención con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia a los valores supremo de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, a saber, la vida, la justicia, la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 eiusdem.
Es pertinente acotar que los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que en esta decisión se pasó a conocer la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado con una interpretación lógica especial que no representa la decisión definitiva, por cuanto se está examinando una pretensión accesoria (amparo cautelar) y en ningún caso el análisis de la pretensión principal (recurso contencioso administrativo funcionarial), en la cual realmente las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho y presentarán sus defensas a los fines de hacer valer sus derechos e intereses; por lo que no resulta aplicable al caso de autos lo expuesto por el Juzgado a quo en la sentencia dictada el 14 de agosto de 2007 relativo a que la verificación de la inconstitucionalidad alegada por la accionante implicaría un profundo análisis de la normativa aplicable y se entraría a conocer el fondo del asunto. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente; revoca la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por el abogado Víctor Arminio Altuna García, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYAMIRA BARRIOS, contra la CORPORACIÓN APUREÑA DE TURISMO (CORATUR); declara procedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta por la parte accionante y; ordena a la referida Corporación la reincorporación de la ciudadana Dayamira Barrios en el cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrito a la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), o a uno de igual o superior jerarquía, debiéndose atender a la etapa en la cual se encuentre la querellante para el momento de la notificación de la presente decisión bien sea durante o después del embarazo, hasta tanto venza el lapso de protección especial de fuero maternal, con el correspondiente pago del sueldo asignado al cargo respectivo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas con antelación, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 20 de septiembre de 2007, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por el abogado Víctor Arminio Altuna García, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYAMIRA BARRIOS, contra la CORPORACIÓN APUREÑA DE TURISMO (CORATUR).

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se REVOCA la decisión apelada.
4. PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar presentada por la parte accionante.
5. ORDENA a la referida Corporación la reincorporación de la ciudadana Dayamira Barrios en el cargo de Asistente de Relaciones Públicas, adscrito a la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), o a uno de igual o superior jerarquía, debiéndose atender a la etapa en la cual se encuentre la querellante para el momento de la notificación de la presente decisión bien sea durante o después del embarazo, hasta tanto venza el lapso de protección especial de fuero maternal, con el correspondiente pago del sueldo asignado al cargo respectivo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-R-2007-001823
ASV/j

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental