EXPEDIENTE N° JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 4 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el abogado Eduardo Rafael Adrián Kalil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.577, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A. (CEMEMOSA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 7 de enero de 1960, bajo el N° 4, Tomo 4-A, contra el acto administrativo dictado en fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente y confirmó la decisión de fecha 13 de junio de 2005, y de fecha 21 de noviembre de 2005 según las cuales se impuso una multa de cincuenta (50) unidades tributarias. A la recurrida. En fecha 4 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. El 5 de diciembre de 2007 el abogado Eduardo Adrián, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual sustituye poder reservándose su ejercicio en la persona del abogado Manuel Alejandro Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.508. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó anexos en setenta y cuatro (74) folios útiles, a los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El abogado Eduardo Rafael Adrián Kalil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A.., interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones: Que en fecha 24 de febrero de 2005, el ciudadano Luis Ernesto Cáceres Camacho acudió ante las oficinas del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, a los fines de interponer una denuncia en contra de su representada, fundamentando un supuesto incremento constante anual, en el monto de la cuota de mantenimiento por parte de la recurrente, lo cual a su entender se traduce en usura, por lo cual solicitó al referido ente regulador fuera analizada su denuncia. Expresó que el referido ciudadano adquirió de su representada en fecha 23 de marzo de 1975, una parcela, identificada como: Parcela C, Sección F, Modulo 162, subsección III, según se desprende del contrato de venta en cuestión, que fue consignado por su representada en el procedimiento administrativo y en el cual convino en aceptar las normas, los montos de mantenimiento y consecuencialmente los servicios que por este respecto se presta, por parte de su representada, contenidas en el respectivo Reglamento Interno del Cementerio e impuestas en el correspondiente contrato de concesión de servicio público de cementerio. Que en fecha 13 de junio de 2005 el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, dictó decisión definitiva y notificada a su representada en fecha 26 de octubre del mismo año, según la cual se le impuso una multa de cincuenta (50) unidades tributarias equivalente a la cantidad de un millón cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 1.410.000,00). Manifestó que contra tal acto administrativo, ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, en fecha 8 de noviembre de 2005, el cual fue declarado sin lugar por parte del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, en fecha 21 de Noviembre de 2005, y que fuera notificado a su representada en fecha 15 de febrero de 2006. Que ante el referido acto administrativo, su representada ejerció recurso jerárquico, en fecha 1° de marzo de 2006, el cual fue declarado sin lugar por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) el día 26 de marzo de 2006, contra el cual se ejerce el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Afirmó que el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de anulación que se interpongan contra los actos administrativos de carácter particular emanados del instituto para la defensa y Educación del Consumidor y aL Usuario (INDECU), corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En lo relativo a la admisibilidad del recurso, indicó que el mismo se está ejerciendo en el plazo de Ley e indicado en el Oficio de notificación del acto administrativo recurrido y no incurre en ninguno de los supuestos que hace imposible su conocimiento por la Corte de lo Contencioso Administrativo. Alegó que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) es incompetente para regular la actividad del servicio público municipal del Cementerio. Que el Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. ha sostenido a lo largo tanto del procedimiento administrativo, que el INDECU, se encuentra actuando fuera del ámbito de sus competencias, en menoscabo, no sólo de sus derechos subjetivos e individuales, sino incluso en detrimento de un conjunto de competencias propias de los Municipios, en este caso del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, usurpando de este modo las competencias que constitucionalmente le son atribuidas quien en la actualidad posee la competencia por el territorio del Cementerio del Este, luego de la supresión del Distrito Sucre. Que la prestación del servicio público de cementerios y servicios funerarios está atribuido por disposición constitucional, a los Municipios quienes pueden desarrollarlo de forma directa o a través de los diversos mecanismos de prestación de dichos servicios, entre los cuales se encuentra la desarrollada por empresas públicas, privadas o cooperativas o cualquier otra forma asociativa admitida por nuestra legislación, tal como lo establece el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, competencia que en modo alguno se encuentre atribuida, en lo relativo a su control o supervisión a un ente político territorial diferente a quien posee la titularidad de la competencia, razón por la cual, ningún órgano perteneciente al Poder Nacional o Estadal pudiese establecer control o supervisión sobre el mismo o menos aún en modo alguno limitarlo. Que la competencia de cementerios y servicios funerarios, no se encuentra reservada en cuanto al control tarifario o de otra índole por parte del Poder Nacional, lo que permitiría concluir que estamos en presencia de un Monopolio Constitucional en cuanto a la actividad prestacional “servicio público”. Expresó que resulta claro que en materia de prestación de servicios públicos, existen competencias, que son propias de los Municipios, dentro de las que figura la prestación del servicio público de cementerios y servicios funerarios, no pudiendo de una forma aislada y sólo para el caso del servicio público que presta su representada, establecer algún tipo de regulación o control sobre la forma de prestación del servicio público, tal como lo realizó fuera del ámbito de su competencia el INDECU, al pretender dirimir un conflicto vista la denuncia presentada por un usuario del servicio público, a quien conforme a las normas impuestas por el municipio le imponen el aumento en la cuota de mantenimiento, a los efectos de conservar el correcto funcionamiento del servicio. Indicó que este monopolio constitucional implica que no estamos en presencia de una actividad desarrollada dentro de políticas de libre mercado que es lo que tutela la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por lo que es evidente que la actuación desarrollada por el INDECU refleja una incompetencia manifiesta. Señaló que hasta la fecha su representadas, dentro del espacio territorial que hoy en día conforma parte del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, ha desarrollado bajo la modalidad de concesión, sobre terrenos en parte propios y en parte de la propiedad municipal, el servicio público municipal de cementerio y servicios funerarios, siendo éste último, el que reviste fundamental importancia, dados los hechos planteados, en el procedimiento administrativo que culminó con el acto sobre el cual ejerció el presente recurso. Consideró que el INDECU con su actuación consideró que su representado es sujeto de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, fundamentándose para ello en lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, desconociendo el marco constitucional y legal que determina el desarrollo de la actividad de cementerio y servicios funerarios, por lo cual se estaría vulnerando el Bloque de la Legalidad aplicable que regula la prestación del servicio público municipal de cementerio y servicio funerario determinado reitero por, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Ordenanza Municipal, el Acto Administrativo Concesorio, el contrato administrativo de concesión, el Reglamento del Servicio Público Municipal, el Reglamento Interno del Cementerio del Este y el contrato de servicios suscrito con el denunciante en el procedimiento administrativo. Que la actuación del INDECU desconoció que, todo servicio público, la relación concesionaria se encuentra sometida al cumplimiento no sólo de las disposiciones legales aplicables, sino también a las disposiciones específicas del contrato administrativo de concesión, cuyo incumplimiento acarrearía la rescisión de la concesión, todo lo cual evidencia una invasión de las competencias propias de supervisión y control de la concesión correspondientes al Municipio como otorgante de la misma y como persona jurídica político territorial que emanó los actos normativos u ordenanzas que regulan la actividad restringida. Alegó que en el presente caso ocurrió un error grave de aplicación de la Constitución o de un desconocimiento de la misma y de la doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto, en lo que se refiere a la materia que reguló el INDECU, al considerar que su mandante es sujeto de sanción de multa por aplicar el incremento en la cuota del mantenimiento de la parcela previsto en el contrato particular suscrito con el denunciante y el Reglamento Interno del Cementerio del Este y al cual le obliga el contrato de concesión existe una evidente violación de la autonomía del Municipio El Hatillo para determinar si existe una conducta por parte del Cementerio Metropolitano Monumental. S.A. que afecte el servicio público dentro del ámbito de competencia específica de cementerio y servicios funerarios, que le impone el texto constitucional, con lo cual en el procedimiento administrativo, por una parte se está usurpando la competencia Municipal en el control y supervisión de dicho servicio público, y por la otra, se está revisando y desaplicando tanto la normativa legal vigente a nivel local como el contrato de concesión, el Reglamento Interno y el contrato particular suscrito con el denunciante en el procedimiento administrativo y además se está otorgando libre competencia a una actividad enmarcada dentro de un monopolio constitucional y legal atribuido al Municipio, sin poder ser aplicada la referida Ley que tutela la Protección al Consumidor y al Usuario. Manifestó que está en presencia de una actividad prestacional en el desarrollo del servicio público de cementerios y servicios funerarios, sin embargo, tal y como se desprende de todas las normas aplicables a la misma, y cuyo análisis escapó el INDECU, existen disposiciones de carácter constitucional, legal y reglamentario que regula la forma en que su mandante tiene la obligación de prestar dicho servicio, así como, quien es el ente con competencia para supervisar y controlar el desarrollo de la misma, en este caso el Municipio El Hatillo del Estado Miranda, quien incluso bajo los supuestos de sanciones al incumplimiento de la concesión, pudiese prestar de manera directa el referido servicio. Que al margen de la aplicación de las normas citadas en la actuación administrativa denunciada, y cuya aplicación se cuestiona su constitucionalidad en el presente recurso, no pudiese hablarse en el caso de aquellas personas jurídicas de derecho privado o públicas, que desarrollan la actividad de cementerios y/o prestan servicios funerarios, que están ejerciendo una actividad de libre mercado a la que se le puede aplicar las normas propias de éste tendientes a garantizar los derechos de los usuarios o consumidores, y que sobre la misma son aplicables el conjunto de disposiciones de Derecho Privado, que pretenden establecer equilibrios entre quien comercializan y quienes consumen servicios, por cuanto, es evidente, que existen disposiciones especiales del Derecho Público tendientes a garantizar un fin en la prestación del servicio publico, como lo es el interés general. Que igualmente se estarían violentado los principios generales aplicable a los servicios públicos, a saber: permanencia, continuidad, inmutabilidad, ininterrumpibilidad y en especial el de onerosidad, los cuales en ningún momento de la evaluación del mérito favorable de autos fueron sopesados por el INDECU. Sostuvo que mediante la aplicación del acto administrativo recurrido, se estaría obligando a su representada a vulnerar los principios generales de los servicios públicos y con ello se afectaría de forma directa el contrato de concesión, lo que no sólo conllevaría a que su mandante soportase las consecuencias dañosas de la revocación de la concesión, sino que además estaría afectado de forma directa la calidad y el servicio público que se desarrolla, cuestión que afecta a todos los usuarios del cementerio del este. Esgrimió que, su representada no desarrolla una actividad de libre mercado, sino por el contrario presta el servicio público de cementerio y servicios funerarios por cuenta del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y por tanto, no le es aplicable las disposiciones establecidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario dirigidas a garantizar los derechos de los usuarios y consumidores. Que la regulación, supervisión y control de la concesión sobre el servicio público de cementerios y servicios funerarios corresponde de forma exclusiva a los municipios, y en este caso, al Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por mandato constitucional y conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Que se pretende afectar el servicio público de Cementerios y los servicios funerarios desarrollados en el Cementerio del Este, por cuanto, se está sancionando a su representada con una multa ante la denuncia presentada por un usuario del servicio público que acusaba el incremento de los gastos de mantenimiento, y además que su mandante no posee una obligación, claramente establecida en la Ordenanza correspondiente, en el contrato de concesión y en el Reglamento Interno del cementerio, como lo son los incrementos en función al Índice de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela. Que en este caso, el INDECU dictó un acto regulando la materia de cementerio, materia cuya competencia viene dada es a los Municipios, por lo cual el INDECU dictó un acto administrativo, siendo una autoridad manifiestamente incompetente para dictarlo. Alegaron la violación a la doctrina constitucional de la Sola Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de autonomía municipal y servicios públicos. Igualmente denunció la violación al derecho al Juez Natural y del mismo modo, una violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por parte de la actuación emanada del INDECU objeto del presente recurso, porque mutó una denuncia interpuesta por un usuario de los servicios de cementerio en una revisión fáctica de contrato de concesión y del Reglamento Interno del Cementerio del Este incluso dejándolo inaplicable, cuestión que no formaba parte del procedimiento administrativo, por lo que su mandante nunca tuvo la oportunidad de argumentar defensa o probanza alguna frente a una interpretación que sin lugar a dudas afecta sus derechos e intereses subjetivos y los del Municipio el Hatillo del Estado Miranda. Que se está materializando una violación al derecho al Juez Natural, por dos situaciones a saber, primero, se está dando competencias de regulación de un servicio público y de un monopolio constitucional atribuido con carácter exclusivo en este caso al Municipio El Hatillo, a un órgano del Poder Público Nacional, dependiente del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, como lo es el INDECU, soslayado las competencias y potestades Municipales sobre una actividad exclusiva de los Municipios, lo que sin lugar a dudas afecta la prestación del servicio público de cementerios y servicios funerarios, y coloca a su representada en una situación de inseguridad jurídica, por cuanto deberá acatar los mandatos del INDECU que además le generan un incumplimiento a las disposiciones del contrato administrativo de concesión; e igualmente, se viola el Derecho al Juez natural por cuanto el INDECU revisó e inaplico, las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por lo que se usurpó las competencias constitucionalmente atribuidas a los órganos jurisdiccionales. Adujo que la decisión desestimatoria del recurso jerárquico interpuesto por su representada de fecha 26 de marzo de 2006, la cual se recurre en este acto, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, considera infundado el alegato de su representada sobre la violación del derecho a la decisión motivada, pero lo cual hace incurriendo en un evidente vicio de inmotivación, al no expresar las razones y los fundamentos por los cuales considera que no existe el vicio denunciado. Que tal como expresó en el recurso de jerárquico, al referido órgano administrativo, mediante acto S/N dictado en el expediente 001187-2005-0101, en fecha 13 de junio de 2005, estimó conveniente sancionar a su representada por el supuesto incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole una multa equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias, sanción la cual careció de toda motivación y así se expuso en el correspondiente recurso de reconsideración, posteriormente alegado, nuevamente, en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico correspondiente. Que no obstante ello, en el acto de fecha 26 de marzo de 2007, mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, incurrió nuevamente en el referido vicio de inmotivación, al no expresar en modo alguno, las razones y fundamentos por los cuales considero que no existía tal vicio en la sanción impuesta a su representada. Igualmente denunció que la parte recurrida incurrió en falso supuesto al señalar que su representada violentó lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por tanto, sin pretender incurrir en incongruencia o en un contra sentido, en cuanto a las pretensiones contenidas en los vicios de inmotivación y el vicio de falso supuesto de derecho, resulta imperioso aclarar que el referido supuesto normativo no es aplicable al caso de marras. Que al dictar el INDECU el acto impugnado, procedió a aplicar una norma que no se correspondía con los hechos denunciados, fundando su acto administrativo en el artículo 47 de la Ley de Protección al. Consumidor y al Usuario, que en nada se relaciona con los hechos acaecidos en el presente asunto, incurriendo por ello en el vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual solicitó la nulidad del referido acto administrativo, por mandato del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Solicitó protección cautelar de amparo constitucional, subsidiariamente y en caso de no considerar viable el otorgamiento de la protección constitucional, suspensión de efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o subsidiariamente de no ser otorgada la suspensión de efectos, medida cautelar innominada conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la solicitud de amparo cautelar, señaló que la misma se contrae a los fines de que sea acordada la suspensión de los efectos del acto S/N dictado en el expediente 001187-2005-0101, de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, que impuso a su representada una multa de cincuenta (50) unidades tributarias. Fundamentó dicha solicitud en la violación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 25, 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el hecho cierto del daño que produce la ejecución del acto administrativo impugnado, los cuales serían de difícil reparación en caso que su representada deba cumplir con el mandamiento impuesto, debiendo pagar la cantidad por concepto de multa, que adicionalmente, genera la aplicación de un grave precedente administrativo, que no permitiría a su mandante incrementar los gastos de mantenimiento de las parcelas del Cementerio del Este. Que dicha imposibilidad de ajustar los costos de la cuota de mantenimiento, produce un grave daño a los usuarios del servicio público de cementerio, por cuanto se verá reflejado en la imposibilidad de mantener las instalaciones del Cementerio del Este, de acuerdo a las exigencias fitosanitarias, que hasta la fecha han caracterizado a ese cementerio e igualmente se manifiesta una clara violación a las competencias y potestades del. municipio y viola la doctrina constitucional conforme a lo establecido en los artículos 335 y 336 constitucionales, dadas las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente identificadas en el presente escrito que establecen una doctrina vinculante de interpretación constitucional, la cual fue desconocida por el INDECU. En tal sentido, como remedio temporal de naturaleza cautelar, que acompaña a la pretensión principal de anulación, con base a los derechos a la tutela judicial efectiva e inmediata y al amparo constitucional, establecidos en los artículos constitucionales 26 y 27, en concordancia con lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en observancia del precedente jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia, de fecha 15 de marzo de 2001, mediante la cual se rescatan la procedencia in ilmine litis con prescindencia del requisito de audi alteram partem del amparo cautelar, solicitó amparo cautelar. Señaló que a lo largo del escrito recursorio quedó ampliamente evidenciada la violación de concretos derechos fundamentales y el desconocimiento de disposiciones legales que concluyen en la nulidad del acto impugnado, razones por las cuales se ve plenamente satisfecho el requerimiento de la Presunción de Buen Derecho. Así pues, alegó la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al juez natural, entre otros, en este sentido cabe señalar que, tal violación se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación plena en el o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública, en el presente caso, como ya se destacó constituida tal violación por el hecho de no conocer los elementos fácticos utilizados para aplicar el supuesto contenido en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Señaló que en caso de no considerar procedente la solicitud de la pretensión cautelar de amparo constitucional invocada, solicitó se acuerde cautelarmente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, conforme a lo establecido en el artículo 19 párrafo décimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia Indicó que dada la conducta poco congruente desarrollada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, consideró que de seguir con efectos el acto impugnado, obligarían de manera coercitiva a su representada, al pago de la precitada multa, sanción que no tiene motivación alguna, pues como se alega en el presente recurso y se evidencia del propio texto del acto impugnado, la decisión adoptada por el referido órgano no se encuentra ajustada a la legalidad. Expresó que en caso de no considerar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó con fundamento a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de su representada que se acuerde, como medida cautelar innominada, consistente en ordenar la no ejecución del acto administrativo objeto de la presente impugnación, que confirma la decisión de fecha 21 de noviembre de 2005, que impuso a su representada una multa de cincuenta (50) unidades tributarias equivalente a la cantidad de un millón cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 1.470.000,00), por una supuesta violación del artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, supuesto por demás falso e inverosímil. Que existe una presunción de buen derecho o fumus boni iuris en favor de su representada, por cuanto lo dispuesto, en el acto impugnado lesiona directamente sus derechos constitucionales a la defensa, debido procedimiento y la lesión a la garantía constitucional de legalidad, pues la decisión del mencionado Instituto fue tomada violentando los derechos de su representada. Arguyó que al existir un error en el contenido del acto impugnado, se le esta dando ejecución a un acto irrito, originándose a su vez otras actuaciones igualmente conculcadoras. Respecto del periculum in mora y el daño cierto que le produce el referido acto a su representada se desprende del hecho de que la decisión contenida allí, no se encuentra ajustada a la legalidad, obligando a nuestra mandante a realizar una conducta sobre la cual no tiene deber, todo ello en virtud de lo dispuesto erróneamente por el referido órgano regulador. Que el Estado, a través de los órganos que conforman al Poder Público, desarrollan diferentes conductas para las cuales tienen competencia, pero para la realización de tales cometidos, la actividad estatal asume determinadas formas que la doctrina denomina funciones, una de esas funciones es desarrollar la potestad sancionadora. Precisó que no obstante ello, siendo que la sanción es la consecuencia de una infracción, también debe señalarse que la potestad sancionadora de la Administración no se origina por la sola existencia de tal infracción, sino que es consecuencia de un ordenamiento jurídico que permite reprimir las conductas contrarias que han sido cometidas, por lo tanto para el establecimiento de una decisión que imponga una sanción, la Administración no puede conformarse con verificar la existencia de una conducta negativa, sino que a su vez debe respetar el ordenamiento jurídico que le confiere tal potestad y cumplir con todos y cada uno de los actos que le den origen, es decir, seguir el correspondiente procedimiento administrativo, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa, resultando lesionados los derechos constitucionales de su representada. En relación con el periculum in damni, señaló que este se evidencia no sólo del hecho atribuible al pago de la multa impuesta, sino como ya se destacó anteriormente, el INDECU se pronunció sobre una denuncia relativa al aumento de los costos de mantenimiento de las Parcelas del Cementerio del Este, el cual tiene en concesión del Municipio El Hatillo mi mandante. Que la aplicación del acto administrativo impugnado como criterio administrativo impide a su mandante realizar los referidos ajustes, los cuales son necesarios a los efectos de mantener el buen estado, la continuidad, honerosidad, ininterrupibilidad, principios rectores de toda prestación de un servicio público, tal y como hasta la fecha lo ha desarrollado su mandante en la ejecución del referido contrato de concesión. Por último solicito la nulidad absoluta del acto administrativo S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictado en el Expediente No. 001187-2005-0101, mediante el cual se declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por su representada, en fecha 1 de marzo de 2006, en contra del acto administrativo S/N de fecha 26 de junio de 2005, y por ende se confirmó la sanción interpuesta a su representada en el mencionado acto administrativo, por el monto de cincuenta (50) unidades tributarias equivalente a la cantidad de un millón cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (BS. 1.470.000,00), así mismo solicitó respetuosamente se acuerde la solicitud de medida cautelar de amparo constitución, o subsidiariamente la suspensión de efectos o en su defecto la medida cautelar innominada solicitadas, todo ello en virtud de lo establecido en los artículos 25, 26, 49, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 y el numeral 1 y del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en observancia del artículo 83 eiusdem. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada contra el acto administrativo S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictado en el expediente N° 001187-2005-0101, mediante el cual se declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por Cementerio Metropolitano Monumental S.A., en fecha 1° de marzo de 2006, en contra del acto administrativo S/N de fecha 26 de junio de 2005, y por ende se confirmó la sanción interpuesta a su representada en el mencionado acto administrativo, por el monto de cincuenta (50) unidades tributarias equivalente a la cantidad de un millón cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (BS. 1.470.000,00), al respecto observa: Con la entrada vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31: “Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (subrayado de esta Corte) En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos: “(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente. En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente: “Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer: 1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación; 2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia. 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos; 5.- De los juicios de expropiación intentados por la República; 6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad; 7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución; 8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.” Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte). Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. - De la admisibilidad: Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que una vez constatada la ausencia de alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y el cumplimiento de los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse planteado una solicitud de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en caso de que la misma fuera declarada improcedente se pasaría a revisar la referida causal, y así se declara. - Del amparo cautelar solicitado: Se observa que de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad la recurrente solicitó amparo cautelar con la finalidad de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado. Ahora bien, aún cuando el objeto de lo solicitado por la recurrente fue la suspensión de los efectos del acto que se recurre en nulidad, en cuyo caso correspondería aplicar las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, cual es la medida de suspensión de efectos, considera este Órgano Jurisdiccional que en virtud que el solicitante alegó el menoscabo de los derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede entonces el análisis de los argumentos esgrimidos al respecto desde la perspectiva del amparo cautelar por tratarse de la supuesta violación de derechos constitucionales. Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la medida, para de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente: “que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte). En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del anterior criterio, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante. Así las cosas se observa que el apoderado judicial de la accionante hizo la solicitud de amparo cautelar “a los fines de que sea acordada la suspensión de los efectos del acto S/N dictado en el expediente 001187-2005-0101, de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, que impuso a [su] representada una multa de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS”. La parte recurrente fundamentó la solicitud en la violación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 25, 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denunció la violación de concretos derechos fundamentales tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el desconocimiento de disposiciones legales que concluyen en la nulidad del acto impugnado, razones por las cuales se ve plenamente satisfecho el requerimiento de la presunción de buen derecho. Planteada la solicitud cautelar en estos términos, a los fines de otorgar el amparo cautelar solicitado, esta Corte aprecia de la revisión de las actas las siguientes copias fotostáticas: 1.- Notificación de multa, librada el 13 de junio de 2005, mediante el cual el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario informó al Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., que mediante decisión de fecha 13 de junio de 2005 le fue impuesta multa de cincuenta (50) unidades tributarias. 2.- Acto administrativo dictado en fecha 13 de junio de 2005, mediante el cual el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), decidió sancionar la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. con multa de cincuenta (50) unidades tributarias, en razón de la trasgresión del artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con ocasión al procedimiento administrativo que se inició por Denuncia N° 001187-2005-0101 de fecha 24 de febrero de 2005 por el ciudadano Luis Ernesto Cáceres Camacho. 3.- Auto de fecha 16 de febrero de 2007 mediante el cual se ordenó agregar el escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en fecha 1 de marzo de 2006 por la representación de la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., al expediente N° DEN-001187-05-0101. 4.- Acto administrativo dictado el 26 de marzo de 2007 por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la representación de la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. y en consecuencia confirmó la sanción impuesta en fecha 13 de junio de 2005. 5.- Comunicación de fecha 26 de marzo de 2007, mediante la cual el Jefe de la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), informa al Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. que en esa misma fecha, ese Instituto declaró sin lugar el recurso jerárquico que intentara la parte hoy recurrente y confirmó las decisiones de fechas 13 de junio de 2005 y 21 de noviembre de 2005. 6.- Aviso de cobro de fecha 9 de octubre de 2007, mediante el cual el Coordinador de Recaudación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), le informa a la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., que el expediente N° DEN-001187-2005-0101, se encuentra en la Unidad Legal de Recaudación debido a que no ha cancelado la multa impuesta por dicho Instituto, así mismo se instó a pagar dicha multa en el lapso de cinco (5) días continuos. 7.- Segundo aviso de cobro del 9 de noviembre de 2007, mediante el cual el Coordinador de Recaudación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), informó a la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., que el expediente N° DEN-001187-2005-0101, se encuentra en la Unidad Legal de Recaudación debido a que no ha cancelado la multa impuesta por dicho Instituto, así mismo se instó a pagar dicha multa en el lapso de cinco (5) días continuos. 8.- Acta de comparecencia de fecha 15 de noviembre de 2007, mediante el cual el representante del Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. dejó constancia de haber ejercido el presente recurso contencioso administrativo y se comprometió a llevar ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) copia certificada de la demanda así como de su admisión. Asimismo, se desprende de los propios dichos de la parte recurrente que en fecha 24 de febrero de 2005, el ciudadano Luis Ernesto Cáceres Camacho acudió ante las oficinas del Instituto recurrido, a los fines de interponer una denuncia en contra de la parte hoy recurrente fundamentado en un incremento constante anual en el monto de la cuota de mantenimiento. Igualmente, la representación de la parte recurrente manifestó en su escrito recursivo que “el sustanciado procedimiento administrativo por parte del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, el mismo concluyó en fecha 13 de junio de 2005 dictó decisión definitiva y notificada a [su] representada en fecha 26 de octubre del mismo año, según la cual se impuso a [su] representada una multa de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS” Esta Corte observa que de los medios de prueba anteriormente señalados y traídos a los autos, así como de los propios dichos de la parte recurrente, se desprende que la empresa tenía conocimiento de los hechos que se le imputaban, toda vez el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario puso en conocimiento de la denuncia N° 001187-2005-0101 de fecha 24 de febrero de 2005 efectuada por el ciudadano Luis Ernesto Cáceres Camacho. Por tal motivo no se constata preliminarmente la presunta violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, por lo tanto, en virtud de no verificarse el fumus boni iuris constitucional, uno de los requisitos necesarios, concurrentes junto con el periculum in mora para acordar el amparo cautelar planteado, esta Corte declara su improcedencia. Así se decide. Declarada la improcedencia del amparo solicitado, esta Corte pasa a revisar la causal de caducidad, en virtud que la misma no fue analizada anteriormente. Observa esta Corte que el acto que hoy se impugna estuvo en conocimiento del recurrente el 3 de julio de 2007 tal como consta al folio 78 del expediente judicial, y que el presente recurso fue interpuesto el 4 de diciembre de ese mismo año, es decir, que fue ejercido tempestivamente y así se declara. - De la solicitud de suspensión de efectos: Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo S/N dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de fecha 26 de marzo de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Visto lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la parte recurrente de conformidad con una norma jurídica incorrecta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos, en definitiva su pretensión tiene como fundamento la suspensión del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia. Así tenemos que la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de .la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, que “de seguir con efectos el acto S/N dictado por el INDECU […] obligarían de manera coercitiva a [su] representada, al pago de la precitada multa, sanción que no tiene motivación alguna, pues como se alega en el presente recurso y se evidencia del propio texto del acto impugnado, la decisión adoptada por el referido órgano no se encuentra ajustada a la legalidad”. Al respecto, es pertinente acotar que el acto administrativo impugnado a que hace referencia el recurrente se refiere a la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo emitido por ese mismo Instituto en el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y se confirmó la decisión de fecha 13 de junio de 2005, en la cual se le impuso a la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. sanción de multa por un monto de cincuenta (50) unidades tributarias. Vistos los alegatos expuestos por la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente: “Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva. Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo. Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada. En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte). En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existe elemento alguno que permita inferir en esta etapa cautelar, el daño irreparable o de difícil reparación alegado, pues no se evidencia que el pago de la referida multa por la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. no podría ser reparado por un eventual y tardío reintegro del monto cancelado, que incide profundamente su esfera jurídica por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. - De la solicitud de medida cautelar innominada : Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de solicitar la “no ejecución del acto administrativo S/N dictado por el INDECU en el expediente 001187-2005-0101 de fecha 26 de marzo de 2007, pues con base a lo dispuesto en la misma, se confirma a decisión de fecha 21 de noviembre de 2005, que impuso a [su] representada una multa de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS”. Vista la solicitud cautelar innominada planteada por la parte recurrente, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°) El embargo de bienes muebles. 2°) El secuestro de bienes determinados. 3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. De acuerdo con lo expuesto, el decreto de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable; que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar solicitada cumple con los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem. Con base a ello, esta Corte observa que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud cautelar innominada, específicamente respecto del periculum in mora, que la decisión contenida en el acto administrativo impugnado no se encuentra ajustada a la legalidad, y la ejecución de la sanción impuesta obligaría a su mandante a realizar una conducta sobre la cual no tiene deber, todo ello en virtud de lo dispuesto erróneamente por el referido órgano regulador. Al respecto, es pertinente recalcar que el acto administrativo impugnado a que hace referencia el recurrente esta contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo emitido por ese mismo Instituto en el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y se confirmó la decisión de fecha 13 de junio de 2005, en la cual se le impuso a la sociedad mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. sanción de multa por un monto de cincuenta (50) unidades tributarias. A los fines de emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar innominada, esta Corte observa, que respecto de este mismo alegato ya emitió pronunciamiento ut supra al momento de pronunciarse respecto de la procedencia de la suspensión de efectos, al señalar que no obstante las dificultades que se pudiesen suscitar para obtener de la Administración el reintegro del dinero erogado en virtud del pago de la sanción pecuniaria impuesta, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar innominada no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris y el periculum in damni son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar innominada aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado Eduardo Rafael Adrián Kalil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A. (CEMEMOSA), contra el acto administrativo dictado en fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente y confirmó la decisión de fecha 13 de junio de 2005, y de fecha 21 de noviembre de 2005 según las cuales se impuso una multa de cincuenta (50) unidades tributarias. A la recurrida. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. 4. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. 5. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. 6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ Exp. N° AP42-N-2007-000523 ASV / l.- En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.