TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-O-1991-011816
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de mayo de 1991 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 00-02, de fecha 7 de enero de 1991, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante el cual se remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Luis López Prado y Giuseppina Russo Lizza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.254 y 36.072, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano EDUARDO AUGUSTO HERNÁNDEZ SORIA, portador de la cédula de identidad N° 4.214.022, contra la providencia administrativa contenida en el oficio N° SG-353 de fecha 3 de enero de 1990 emanada de la Secretaría General de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión obedeció al recurso de apelación interpuesto el 22 de noviembre de 1990 por la parte accionante, contra la decisión dictada por el referido Órgano Jurisdiccional el 20 de noviembre de 1990, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
El 13 de mayo de 1991, se dio cuanta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Magistrado José Catalá, a quien se ordenó pasar ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Por auto de fecha 29 de junio de 1994, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponente a la Magistrada María Amparo Grau.
Mediante decisión N° 95-1270, de fecha 24 de agosto de 1995, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó información referente a la causa al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental.
El 14 de agosto de 1997, se ordenó pasar el expediente al Magistrado ponente en virtud que se había vencido el lapso otorgado en la sentencia antes mencionada.
El 23 de septiembre de 1997, se dio por recibido el oficio Nº 00-313 de fecha 8 de agosto del mismo año emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental anexo al cual remitió información que le fue requerida.
El 20 de mayo de 1998, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Magistrado Héctor Paradisi León.
El 21 de mayo de 1998, mediante decisión N° 498-71, de fecha 21 de mayo de 1998, se le solicitó información al Juzgado a quo, sobre el estado en que se encontraba la causa principal, es decir, si ya el Juzgado había realizado un pronunciamiento de fondo.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Por auto de fecha 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, y en virtud de la distribución automática de la causa, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto del 15 de marzo de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 16 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de marzo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nro. 2007-00423, mediante la cual exhortó al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso administrativo de la Región Nor Oriental a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional copias certificadas del expediente N° 2814 e informe a esta Alzada sobre el estado en el que se encuentra la causa principal y las razones por la cual remitió las referidas actas procesales.
El 9 de abril de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó abrir una segunda pieza del presente expediente.
Mediante auto de esa misma fecha, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de marzo de 2007, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que practique las diligencias necesarias para su notificación, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2007-1573 y CSCA-2007-1572 dirigidos al Juez Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental y Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente.
El 14 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 0410-271 de fecha 31 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante el cual remitió resultas de la comisión debidamente cumplidas, librada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 9 de abril del mismo año.
Mediante auto del 21 de junio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y notificadas como se encuentra el Juez Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, se da inicio al lapso previsto en la sentencia decisión Nro. 2007-00423 dictada por este Órgano Jurisdiccional.
El 26 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 00-1434 de fecha 18 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, mediante el cual remite copia certificadas a los fines de dar cumplimiento a lo solicitado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto del 31 de julio de 2007, vistas las resultas de la comisión librada al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 1 de agosto de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 4 de junio de 1990, el recurrente introdujo querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por ante Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-oriental, en los siguientes términos:
Que su representado ingresó a prestar servicios a la Gobernación del Estado Anzoátegui el 14 de febrero de 1984, ocupando el cargo de Coordinador del Departamento de Fotografía adscrito a la Oficina de Información y Relaciones Públicas de la referida Gobernación.
Que el día 1° de febrero de 1990, su representado recibió de la titular de la Jefatura de la Oficina de Información de Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Anzoátegui, el oficio N° SG-353, de fecha 31 de enero 1990, emanado de la Secretaría General de Gobierno del Ejecutivo Regional, el cual contiene una decisión administrativa de destitución del cargo que venía desempeñando, y en ese sentido señaló que “[…] no [ha] recibido ninguna amonestación, ni [ha] sido objeto de ninguna averiguación administrativa, ni sanción de otro tipo, por lo que consider[ó] improcedente esta medida”.
Precisó que la notificación del acto administrativo recurrido se realizó en su sitio de trabajo, es decir, no se realizó en su domicilio o residencia, y que dicho acto no contiene una relación de los hechos y de los alegatos y probanzas aportadas por su representado y, muchos menos, los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a tomar la medida de destitución en su contra, además el acto no señala los recursos que le corresponden o ante qué órganos podía interponerlos.
Que su representado fue destituido sin haber sido oído, ni presentar defensa o alegato alguno.
Que de acuerdo con la Constitución del Estado Anzoátegui, que el Secretario de Gobierno no es el llamado por la Ley para dictar el acto administrativo y en tal sentido alega que debe ser declarado, ya que esa actuación configura una causal de nulidad del acto al ser incompetente el funcionario que dictó el acto, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto recurrido fue dictado sin haber atendido al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa Estatal, incurriendo en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo.
Aunado a lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales interpone acción de amparo constitucional, alegando la violación de derechos constitucionales por parte del acto administrativo, ya que fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente para ello y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Por todas las razones expuestas, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SG-353, de fecha 31 de enero de 1990.
Subsidiariamente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, “a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto en el Artículo 5 ejusdem y en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mientras dure el Juicio de Nulidad del Acto Administrativo en gestión y como medio de impedir que la situación jurídica infringida se haga irreparable”.
II
DEL FALLO APELADO
EL 20 de noviembre de 1990, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental declaró improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“(…) Evidentemente, conforme al petitorio trascrito, de declararse con lugar el recurso de nulidad, habría forzosamente que reintegrar al cargo a la persona que recurre, es decir el ciudadano EDUARDO AUGUSTO HERNÁNDEZ SORIA, con el ‘disfrute de su sueldo y demás beneficios contractuales y legales’. Por tanto, el presente recurso de amparo no es válido a los fines propuestos. Pues el interés jurídico pretensamente (sic) infringido en el caso concreto, puede protegerse con las resultas del juicio de anulación, de prosperar, ya que se trata de un medio idóneo reparador por la definitiva del daño alegado por el recurrente. Y ello se traduce en la improcedencia de la acción de amparo (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Antes de pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”.
Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO). En tal virtud esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación y así se decide.

Del recurso de apelación ejercido
Ahora bien, dada la naturaleza de la acción cautelar propuesta y visto que la misma se encuentra paralizada desde el 9 de enero de 1991, fecha en la cual la apoderada judicial de la parte recurrente diligenció al Juzgado A quo solicitando el emplazamiento mediante cartel a los terceros interesados, información que se desprende del oficio Nro. 00-1434 de fecha 18 de junio de 2007, suscrito por la Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental y remitido a esta Alzada por el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante oficio Nro. 0410-271 de fecha 31 de mayo de 2007, el cual fue recibido en esta instancia en fecha 12 de junio del mismo año.
En ese sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a dictar el presente fallo y al respecto observa que la protección cautelar solicitada por el ciudadano Eduardo Augusto Hernández, mediante el cual pretende su reincorporación al cargo de Coordinador del Departamento de Fotografía adscrito a la Oficina de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Anzoátegui.
El objeto del amparo cautelar es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, tal y como ocurre en el caso de marras, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Bajo este contexto, deviene tempestivo puntualizar la naturaleza jurídica del amparo cautelar, para lo cual esta Corte trae a colación el texto de la sentencia N° 00402 del 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), dictada en ponencia conjunta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

“(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada
(…omissis…)
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares
(…omissis…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(…omissis…)
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (…)”. (Negrillas de la Corte).

Tal como se aprecia de la doctrina jurisprudencial parcialmente citada ut retro, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario.
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Así las cosas, se observa que a los fines de fundamentar la solicitud cautelar el accionante denunció que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En ese sentido, esta Alzada estima que, como puede deducirse de la argumentación expuesta por la parte accionante, se colige que sustenta la presunción del buen derecho en los mismos vicios que alegó al momento de interponer la querella, así como, los medios probatorios acompañados en la presentación del recurso interpuesto, los cuales son vicios que afectan de nulidad al acto impugnado.
De igual modo se observa que la apoderada judicial actora en fase cautelar no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, afecte de alguna manera al ciudadano Eduardo Augusto Hernández Soria.
Visto entonces, que en el presente caso no resulta posible, en esta etapa del proceso, evidenciar el fumus boni iuris exigido para la procedencia de una medida cautelar, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que no es esta la etapa procesal pertinente para un pronunciamiento respecto a la posible violación del derecho constitucional presuntamente vulnerado, sino que debe ser la sentencia definitiva la que dilucide de una manera definitiva la controversia planteada, pronunciándose acerca de la validez de la acto administrativo impugnado, por lo que, al faltar este primer requisito, debe esta Corte confirmar la decisión dictada por el Juzgado A quo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1..- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación intentado el 22 de noviembre de 1990 por el abogado Giuseppina Russo Lizza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.072, actuando en su condición de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 1990, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

2.- Se CONFIRMA la sentencia sentencia dictada el 20 de noviembre de 1990, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-O-1991-011816
ASV/r

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental.