JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2007-000513
En fecha 29 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la abogada Inés Arévalo Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.016, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONÍ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1988, bajo el Nº 32, Tomo 85-A Sgdo, contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1° de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00).
En fecha 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La ciudadana Inés Arévalo Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que su poderdante en fecha 26 de septiembre de 2001, celebró un contrato de obra con la Junta de Condominio de las Residencias El Centro, por el cual se obligaba a realizar trabajos de impermeabilización de las losas horizontales en jardinerías y pavimento del estacionamiento de dicha residencia, por un monto de noventa y un millones novecientos nueve mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 91.909.742,00).
De seguidas, expuso que el 20 de mayo de 2003, la Junta de Condominio anteriormente referida, denunció a su mandante ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), señalando que no había cumplido con las especificaciones del contrato, en cuanto a los materiales así como en cuanto al tiempo de duración de los trabajos.
Indicó, que el 24 de agosto de 2004, la Junta de Condominio de las Residencias “El Centro”, formuló denuncia ante el prenombrado Ente bajo el Nº DEN-001209-2004-01-01, señalando que habían celebrado un contrato de obra con su mandante con una garantía de 10 años, sin embargo los trabajos realizados presentaron graves fallas entre las cuales se destacan filtraciones agrietamientos, las cuales fueron comunicadas a su representada y no habían recibido respuesta alguna de su mandante.
Sostuvo, que luego de sustanciado el procedimiento administrativo derivado de la denuncia interpuesta, le fue notificada a su representada en fecha 7 de junio de 2005 la imposición de una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00) de fecha 1° de marzo de 2005, y Planilla de Liquidación de Multas N° 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, razón por la cual en fecha 21 de junio de 2005, interpuso recurso de reconsideración.
Manifestó, que en fecha 30 de agosto de 2005, le fue notificada a su representada la decisión del Presidente Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de imponer a su representada una multa por la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos setenta y tres mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 16.473.600,00), de fecha 26 de marzo de 2004 y Planilla de Liquidación de Multas N° 07-01095 de fecha 19 de julio de 2005, contra la cual fue interpuesto el correspondiente recurso de reconsideración.
De seguidas, manifestó que en fecha 12 de diciembre de 2005, la Presidencia del Instituto querellado notificó a su representada de los actos administrativos de fechas 11 de julio de 2005 y 29 de septiembre de ese mismo año, mediante los cuales declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos, en consecuencia fueron ratificadas ambas multas.
Arguyó, que en fecha 21 de diciembre de 2006, ejerció Recurso Jerárquico contra ambos actos, y posteriormente en fecha 7 de junio de 2007, le fue notificado a su representada el acto administrativo emanado del Consejo Directivo de Instituto querellado, mediante el cual quedó ratificada en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 1° de marzo de 2003, mediante la cual le fue impuesta una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares (Bs. 32.340.000,00).
Por otro lado, se refirió a los hechos sucedidos en las Residencias “El Centro”, esgrimiendo en tal sentido que cuando Impermeabilizadora Caroní C.A., se encontraba trabajado en la prenombrada Residencia en los primeros meses de 2002, su representada observó un deterioro en la capa superficial del concreto motivado a un desgaste prematuro, por lo que inmediatamente la empresa aceptó el hecho y procedió a tomar previsiones para su reparación, y contrató a una empresa especializada en pisos industriales, lo cual fue informado a la Junta de Condominio del edificio, de lo que se demuestra la buena fe de su representada de reparar los defectos y desperfectos.
Indicó, que el trabajo realizado por la empresa especializada se vio interrumpido “(…) cuando una copropietaria Ingeniera, no estuvo de acuerdo y solicitó de la Junta de Condominio que contratara al Ingeniero De Santis, los cuales realizaron una evaluación preliminar como reseñan en su informe, y posteriormente hacen referencia los ingenieros Bolívar & Rodríguez”.
Manifestó, que “(…) de mutuo acuerdo entre la Junta de Condominio de Residencias El Centro y representantes de Impermeabilizadora Caroní, se acuerda contratar al Laboratorio de la Universidad Católica Andrés Bello, para que realice un estudio más profundo y amplio, del Informe que resultó finalmente Impermeabilizadora Caroní en acuerdo con la Junta de Condominio como se evidencia del área marcada en el plano suscrito por ambas partes y que corre en el expediente administrativo, procede a reparar el área e incluso a solicitud de la Junta de Condominio se demolió y reconstruyó bastante más área de la que en principio habíamos escarificado con medios mecánicos”.
Indicó, que luego que su representada terminó de reparar toda el área acordada en el plano referido, la Junta de Condominio solicitó proceder a demoler y reparar otras áreas, por presentar algunas grietas sin poder demostrar la Junta de Condominio con los Informes contratados, que el trabajo estaba mal ejecutado.
Señaló, que “(…) Los Ingenieros Di Mella en su informe hacen un comentario que se refiere a que la posible causa de dichas fracturas se puede deber a que la capa en algunas partes es muy delgada, aproximadamente de 6 cm y que probablemente no tuvo buena adherencia al concreto existente, todo ello no demuestra otra cosa sino muy poco conocimiento del ramo de la impermeabilización o muy mala fe (…)”.
De seguidas, sostuvo las razones por las cuales los Ingenieros Di Mella no tenían mucha experiencia en estos casos, en tal sentido indicó que:
“Io. El hecho de que existan grietas en la capa de concreto no significa que existan ni tiene porque existir filtraciones, ya que la capa de concreto no es impermeable ni se diseñó para tal fin, lo que realmente impermeabiliza es la capa de impermeabilización que está debajo de ésta y trabaja totalmente independiente de la capa de concreto y que su única función es servir de capa de rodamiento para los carros y protección a la impermeabilización.
2o. La capa es muy delgada en algunas áreas sobre todo en las zonas de los desagües, esto simplemente es así, porque constructivamente no se podía colocar una más gruesa, pues quedaría el sobre piso más alto y existen unos niveles como entradas y puertas que no se podían sobrepasar, y por otra parte se tiene que respetar una pendiente mínima para que el agua se deslice hacia los desagües, por lo tanto era imposible construirla de más espesor, esto lo entendió la Junta de Condominio y cualquier profesional de la construcción con un mínimo de conocimiento sobre la materia lo entendería, prueba de ello es que se realizó todo el trabajo sin objeción alguna en cuanto a los espesores.
3o. Es muy importante tener en cuenta que esta capa de concreto no es estructural, es decir no afecta para nada la estructura, la función de esta capa es que sirve como acabado final de la impermeabilización y no afecta la misma.
4o. Los Ingenieros Di Mella en su Informe exponen que probablemente, el no existir una buena adherencia entre la capa de concreto y la losa, origine los agrietamientos. Como es lógico no existe ni puede existir una buena adherencia entre la losa original y el sobre piso por la simple razón que en el medio se encuentra la impermeabilización y como es sabido por todos, esta es una membrana compuesta por diferentes tipos de asfalto y manto, lo que hace totalmente imposible que el concreto se adhiera a ella, con lo cual dicha capa es superpuesta.
5o. Ninguno de los Informes contratados por la Junta de Condominio de las Residencias o de sus asesores, toman en cuenta para analizar, el por qué el concreto se agrieta, e incluso en el área reparada por la empresa, cuyo concreto se sometió a las pruebas realizadas por el Laboratorio de la empresa Lateica, empresa especialista con uno de los Laboratorios más reconocidos del país, que demostró que el concreto es de excelente calidad e incluso está muy por encima de las exigencias del cliente y existen igualmente grietas cerca de una Junta de Dilatación, que Construcciones Di Mella comenta en su Informe ( y que por cierto desconoce que esta área fue reparada y sometidas a las pruebas de calidad), con ello queremos resaltar que no es tanto la calidad de los materiales lo que determina que un sobre piso se cuartee o agriete, las posibles causas v que escapan a mi representada, pudieran ser las siguientes:
a) Movimientos estructurales que se transmiten al sobre piso.
b) Hay que tener muy en cuenta que estos acabados son sobre pisos con espesores muy bajos debido a la imposibilidad técnica de construirlos más gruesos y no tienen acero de refuerzo, pues solo se trabajan con mallas de bajo calibre que solo colaboran para la retracción, (al no ser losas estructurales no ameritan mayor refuerzo y así fue contratado por el cliente).
c) Estos sobre pisos no tienen ninguna adherencia por cuanto están sobre la impermeabilización.
d) A los continuos cambios de temperatura que hacen que los materiales se dilaten causando los agrietamientos.
e) Y por último deseamos dejar constancia solo a modo de información que la mayoría de los estacionamientos del país en condiciones similares presentan grietas e incluso en mayores proporciones y no por ello quiere decir que este mal ejecutado el trabajo. Hay que tener en cuenta que estamos en una zona sísmica y este tipo de sobre pisos por sus características más los cambios bruscos de temperatura son muy vulnerables, sin que por ello signifique que va a afectar en nada la impermeabilización”.

Por otra parte, arguyó que la multa impuesta es improcedente toda vez que su representada “(…) nunca se ha negado a reparar cualquier falla que se presente en la obra, sino que por el contrario ha prestado mayor colaboración a los fines de satisfacer las necesidades del cliente, tal hecho se fundamenta en el mismo reconocimiento que realizan los representantes de la Junta de Condominio de Residencias El Centro, en el Escrito consignado en el expediente administrativo y fechado 31/01/2005 (sic)”.
Además de lo expuesto, indicó que “(…) no entendemos si las fallas localizadas, fotografiadas (sólo reposan 14 fotos de las áreas con problemas, que pudieron tener su origen o causa en errores humanos o incluso reacciones propias de los materiales, por movimiento estructurales, sísmicos, temperatura) y fueron reparadas, honrando de esta forma mi representada la garantía ofrecida en la contratación y en la disposición contenida en el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues así lo reconoce la representación del denunciante al indicar que la contratista demolió y reparó un 43,4% del total de la obra, se pretenda la demolición total y reparación de la obra ejecutada por parte del denunciado, cuando vuelvo y repito de los informes no se desprende que la obra es (sic) su totalidad presenta problemas, sino por el contrario en áreas muy específicas y además la denunciante tampoco especifica en sus denuncias que porcentaje del total de la obra tiene problemas, ni que áreas, información ésta tampoco fue levantada por la inspección que debió llevarse a cabo por funcionarios de este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu)”. (Negrillas de la parte actora).
En razón de lo anterior, señaló que su representada cumplió con la garantía ofrecida a su representada, que consistió en reparar los problemas y las fallas presentadas lo cual se desprende tanto de las declaraciones de su representada como del expediente.
En cuanto a los vicios de nulidad absoluta, indicó que la multa impuesta a su representada es excesiva, desproporcionada e inconstitucional, dado que tiene efectos confiscatorios, lo que contraviene los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y artículos 316 y 317 de la Constitución vigente. Asimismo, que “(…) no sólo contraría la finalidad que debe tener la pena en nuestro ordenamiento jurídico, sino que además atenta ilegítimamente contra el Derecho de Propiedad de mi representada, ya que se está imponiendo una multa que exceden los límites de lo razonable por Bs. 32.340.000,00, pues asciende a cantidades que representa más de la tercera parte del monto del contrato, representa más de tres veces el monto del capital social de la empresa, resultando de este monto liquidado realmente confiscatorio, violentándose asimismo el Derecho de la certeza jurídica, ya que con posiciones tas desmesuradas y extremas como ésta, se hace imposible a los contribuyentes saber cual será la parte de su patrimonio que eventualmente deba poner a la disposición del Instituto. Más grave aún (para el Instituto, claro está) resulta el hecho de que mi representada ha realizado las reparaciones tal como consta en el expediente administrativo, no evade ningún tipo de responsabilidad. En lo que respecta a la gravedad y daño del hecho cometido, los usuarios de las Residencias El Centro nunca han dejado de usar las áreas de estacionamiento de las referidas residencias, pues siempre ha estado operativo, todo ello obviamente debería influir positivamente al momento de liquidarse la multa en cuestión”. (Negrillas de la parte actora).
Por otro lado, indicó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, dado que al formularse la denuncia un funcionario del Instituto recurrido se debió dirigir al lugar de los hechos, a los efectos de comprobar las infracciones denunciadas, sin embargo dicho funcionario se limitó a visitar las oficinas del proveedor del servicio.
Ello así, sostuvo que “(…) la denuncia se centró en indicar que la obra ejecutada había presentado fallas y que el cliente no había podido hacer efectiva la garantía por los trabajos realizados por mi representada, situación ésta última que se podía verificar o inspeccionar efectivamente visitando las oficinas de mi representada y preguntado al representante legal de la empresa, si dicha afirmación era cierta, pero es el caso que a lo largo del procedimiento la denunciante ha pretendido demostrar que no sólo no ha podido hacer efectiva la garantía sino que además la obra ha sido mal ejecutada e incluso de la misma decisión del instituto se desprende que mi representada transgredió el artículo 94 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, hechos éstos que en ningún momento el Indecu ha verificado, pues la visita del funcionario actuante se realizó en la oficina del proveedor y no en el lugar de los acontecimientos, por lo que el acto de inspección no reúne los requisitos mínimos que exige la norma prevista en el artículo 142 de la Ley ejusdem (sic), como es dejar constancia específica de todos los hechos relacionados con la presunta infracción. Pues, incluso a solicitud del denunciante se le requirió al organismo que se realizara visita por funcionario experto al lugar de los acontecimientos, precisamente para que se dejara constancia específica de los hechos denunciados situación ésta que nunca ocurrió. Lo correcto hubiera sido haberse realizado la visita por funcionario experto en la materia, haberse levantado un crokis o pequeño plano, dejando una indicación clara y precisa de los lugares afectados y sobre los cuales debía recaer cualquier reparación que fuere necesaria, lo que brindaría certeza jurídica a ambas partes, y por supuesto en pro de la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses del receptor del servicio, fin último de este Instituto y evitar así dudas, incertidumbres y facilitar así la conciliación entre las partes. Consideramos pues, que esta irregularidad en el inicio del procedimiento ha viciado la totalidad del mismo, imposibilitando un arreglo satisfactorio entre las partes.”
En razón de lo expuesto, sostuvo que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De seguidas, señaló que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto no fueron analizadas las pruebas aportadas por su representada, violentándose con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, indicó que no todas las fallas ocurridas tienen su causa imputable a su representada, dado que el Instituto recurrido sólo valoró los argumentos de la denunciante dejando a su representada en estado de indefensión y desventaja, lo que vicia al acto impugnado de nulidad absoluta.
Expuso, que le fue vulnerado el “(…) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. Pues se desprende que a mi representada se le aperturaron (sic) dos procedimientos administrativos sancionatorios, con ocasión a dos denuncias formuladas por el mismo sujeto y por los mismos hechos (contrato de obra de fecha 26/09/2001 (sic)), la primera denuncia estando vigente la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 y la segunda bajo la vigencia de la nueva Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, procedimientos éstos que se ventilaron separadamente. Y que culminaron con una multa en el primer caso de dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano, equivalente a Bs. 16.473.600,00 y el segundo de los casos, con una multa de Un mil cien unidades Tributarias (1.100 UT), equivalente a Bs. 32.340.000,00 (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Como consecuencia de lo anterior, indicó que la decisión del Presidente del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario mediante la cual le fue impuesta a su representada una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil exactos (Bs. 32.340.000,00) era nula, por cuanto se estaba multando dos veces por un mismo hecho, lo cual contraviene nuestra Carta Magna.
Por otro lado, señaló que el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU) impuso una multa sin tomar en consideración las circunstancias atenuantes o favorables a mi representada, por cuanto no se le informó que hechos fueron valorados para imponer dicha multa, en tal sentido indicó que ésta debía ser anulada y en caso de ser procedente atenuarse el término mínimo de conformidad con lo previsto en los artículos 121 y 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Como tutela constitucional solicitó se dicte mandamiento de amparo cautelar por cuanto “(…) el acto administrativo recurrido viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, pues el Instituto confirma la liquidación de la multa de Bs. 32.340.000,00, sin haberse pronunciado sobre las defensas expuestas por la recurrente en las diversas instancias del procedimiento administrativo como hemos expuesto a lo largo de este escrito, a sabiendas de que existía un procedimiento previo que había culminado en la imposición de una multa por Bs. 16.473.600,00 por la mismas razones, (que actualmente se encuentra en la espera de decisión del Recurso Jerárquico), y que no sólo con ello, se ha pretendido multar a mi representada bajo la óptica de la Ley del Indecu de 1995, aplicando la nueva normativa de manera retroactiva al caso de mi representada, violentando así pues un principio constitucional básico. Tal duplicidad de multas es atentatorio y violenta el principio de no confiscatoriedad de las sanciones previsto en nuestra Carta Magna”.
Asimismo, indicó que “(…) de hacerse efectiva dicha cancelación, se violaría por otra parte el derecho de propiedad de nuestra representada cercenando inconstitucionalmente su patrimonio, al exigírsele una suma que resultaría confiscatoria, por duplicidad de sanciones por un mismo hecho y por excesiva en franca violación con al (sic) disposición prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República”.
En tal sentido, solicitó que se dicte amparo constitucional “(…) de manera que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, siendo esto esencial para la oportuna protección constitucional”:
Respecto del fumus boni iuris señaló que el mismo “(…) se desprende de todo el procedimiento administrativo previo que buena parte de las defensas y de las pruebas de mi representada no fueron valoradas, las peticiones no fueron consideradas, sobre todo lo relativo al doble procedimiento, la aplicación retroactiva de la ley, la falta de procedimiento, todo esto atentatorio de principios fundamentales como el debido proceso, derecho a la defensa, irrectroactividad de la leyes, por lo que verificado ya este requisito de presunción de buen derecho, el periculum in mora, resulta de verificación inmediata, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al juez a un grado de convencimiento que puede determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y “(…) se deje sin efecto la decisión del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) de fecha 26/03/2007 (sic) y de todos los actos que dieron origen, mediante los cuales se impone una multa a mi representada IMPERMEBILIZADORA CARONÍ, C.A., por TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (32.340.000,00) y se acuerde el Amparo Constitucional Cautelar contra el referido acto”. (Mayúsculas de la parte actora).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional por la abogada Inés Arévalo Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1 de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00).
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)
Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), infringió con su actuación, es decir, con la emisión del acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes la multa impuesta a su representada por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00), los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 24, 49 numeral 7, 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho a la no aplicación retroactiva de la leyes, al derecho a la defensa, al derecho al debido proceso, principio Non bis in idem y al principio de no confiscatoriedad de las sanciones, respectivamente.
Asimismo, señaló que el fumus boni iuris se encontraba configurado por habérsele instaurado dos procedimientos para sancionar una misma conducta, asimismo, por la aplicación retroactiva de la ley, lo cual es atentatorio al derecho a la defensa, de lo cual -según sus dichos- se desprende la verificación de la presunción de buen derecho de su representada.
Al respecto, cabe mencionar que sobre el principio del non bis in idem la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 02303, de fecha 19 de octubre de 2006, ha señaló lo siguiente:
“En este orden de ideas, el principio non bis in idem impone por una parte la prohibición de que, por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta actuación una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado, o de la potestad sancionadora concebida de manera autónoma en el Derecho Administrativo, ya que este principio se erige como una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. De allí que este principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; se insiste, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta.

A la luz de lo arriba señalado, es de indicar que para que se esté en presencia de la comisión o presunta infracción del non bis in idem es necesario que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento. En tal sentido, esta Corte observa que en el presente caso la parte actora no demostró de manera alguna la triple identidad, siendo que de la revisión de los documentos aportados por la parte actora no existe prueba alguna que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional que las denuncias realizadas por la Junta de Condominio de Residencias “El Centro”, hayan sido efectuadas por la comisión de los mismos hechos. Más aún, de la somera lectura de los actos que impusieron ambas multas, se observa que una fue impuesta a la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní C.A., en fecha 26 de marzo de 2003, equivalente a la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos sesenta y tres mil seiscientos con cero céntimos (16.473.600,00), por haber trasgredido el artículo 15 de la derogada Ley de Protección y al Usuario, el cual establece la obligación de todos los proveedores de respetar los términos, plazos, fechas, etc, convenidas con el consumidor para la entrega del bien o prestación del servicio, mientras que la segunda multa fue impuesta en fecha 1° de marzo de 2005, por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares (Bs. 32.340.000) por violación del artículo 94 numerales 1 y 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, relativos a las normas de calidad y deficiencias del producto dentro del estado de garantía, de lo que puede desprenderse prima facie que ambas multas fueron impuestas por hechos distintos aun y cuando derivaron de una misma obra ejecutada.
Aunado a lo anterior, es de destacar que de acuerdo a los documentos que cursan en autos y de los propios dichos de la parte recurrente, infiere esta Corte que en esta etapa judicial aun se encuentra tramitando ante el ente recurrido uno de los procedimientos administrativos iniciados en contra de la sociedad mercantil actora, el cual se encuentra en la fase de decisión del recurso jerárquico ejercido, de lo que se desprende que dicho procedimiento no ha concluido. Siendo esto así, y sumado a lo expuesto en líneas anteriores este Juzgador se encuentra imposibilitado para emitir un pronunciamiento respecto de la violación denunciada respecto del non bis in idem, dado que no hay certeza de la decisión que ha de ser dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
Dicho todo lo anterior, mal puede considerar esta Corte en etapa cautelar que fue presuntamente violentado el principio constitucional al non bis in idem, de la recurrente cuando, se insiste, ni de los argumentos esbozados, ni de los documentos probatorios se desprende al menos indicios suficientes que así lo hagan presumir a quien Juzga.
Respecto, de la denuncia efectuada por la recurrente referente a que le fue aplicada la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de fecha 30 de abril de 2004, vale acotar que mediante decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de julio de 2006, bajo el N° 2006-2250, fue señalado que el principio o garantía de irrectroactividad de la ley, supone la aplicación de una norma a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia.
Asimismo, en sentencia N° 05266 de fecha 3 de agosto de 2005, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia, mediante la cual señaló con relación a dicho principio lo siguiente:

“Atendiendo al ámbito temporal donde se genera la controversia cabe aludir a la previsión contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual consagraba el principio que ocupa a esta Sala en términos y propósito casi idénticos al dispositivo vigente, incluido en el texto fundamental de 1999. Luego, permanece inmutable la intención del Constituyente respecto a tal garantía al ordenar que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena; también es invariable el pacífico criterio sentado por la doctrina autorizada en la materia y la jurisprudencia nacional en torno a la retroactividad, conforme a las cuales ésta significa, resumidamente, la aplicación de una ley dirigida al pasado, supuesto que para el texto constitucional y las leyes resulta, a todas luces, improcedente, abstracción hecha de expresas excepciones.
El alcance de esta figura ha sido delineado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. Específicamente, el autor venezolano Joaquín Sánchez-Covisa, ha expresado citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (Citado por Joaquín Sánchez-Covisa en “Obra Jurídica de Joaquín Sánchez-Covisa”, Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, pág. 234). (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Siendo esto así, se observa que de la documentación aportada por la solicitante no se desprende actuación alguna por parte del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), que hagan inferir a este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente fue aplicada de forma retroactiva, por cuanto lo que se observa en esta etapa cautelar es que una denuncia fue efectuada por la Junta de Condominio de las Residencias “El Centro” bajo el marco de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, siendo en consecuencia tramitada bajo dicha normativa y otra denuncia efectuada bajo vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente, sin embargo de dicha documentación no se desprende al menos preliminarmente que la prenombrada ley haya sido aplicada de manera retroactiva. Así se decide.
Por otra parte, respecto del derecho al debido proceso y a la defensa alegado por la parte actora como violentado por parte del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario, vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de tales derechos. Así, mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2000, N° 1159, señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores)
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.” (Negrillas de la sentencia).

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie se observa que a la recurrente le fueron iniciados sus respectivos procedimientos administrativos en los cuales pudo participar y exponer cada una de sus defensas, lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional junto con lo expuesto en líneas anteriores respecto del principio non bis in idem y de la aplicación retroactiva de la ley, que al menos en esta etapa cautelar el derecho a la defensa y al debido proceso no se observa quebrantado, lo cual no priva a esta instancia constitucional para que en un estudio pormenorizado de cada una de las actas del expediente, así como de las nuevas probanzas que han de presentarse en el mismo, sea detectado una violación de dicho derecho, el cual sea capaz de acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Finalmente, respecto de la denuncia realizada por la actora respecto de la violación del principio de la no confiscatoriedad por parte del Ente recurrido, es de señalar que la jurisprudencia al referirse a dicha garantía ha manifestado “(…) la confiscatoriedad de un tributo o de una supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo (con inclusión de las multas que de éste se deriven) se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos”. (Véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1060, de fecha 20 de junio de 2007).
Asimismo, se ha señalado que el efecto confiscatorio es uno de los vicios de más difícil determinación, por cuanto existe la posibilidad de que una multa aisladamente no constituya per se un acto confiscatorio, toda vez que se encuentra estrictamente asociado a la capacidad económica del sancionado, lo cual supone que para la comprobación de la vulneración de la garantía de no confiscación se requiera de actividad probatoria por parte del recurrente, lo cual en esta etapa del proceso judicial no ha sido posible por encontrarnos en etapa de admisión, aunado al hecho que de los documentos que constan en autos no se desprende prima facie que dicha garantía haya sido violentada. Así se decide.
Siendo esto así, se colige que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, lo cual lleva a esta Corte a declarar sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). Así se decide.
Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa que el acto administrativo impugnado fue notificado en fecha 7 de junio de 2007.
Así las cosas, se observa que en el texto del acto impugnado se estableció que el recurrente podía acudir a la vía contencioso administrativa dentro de los seis (6) meses contados a partir del momento en que fuera notificado del acto.
Ello así, se desprende que el recurrente interpuso su escrito ante esta Corte el 29 de noviembre de 2007, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional, que no ha operado la caducidad, en consecuencia, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la abogada Inés Arévalo Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONÍ, C.A., identificados al inicio del presente fallo, contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1° de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00).
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con dicho recurso.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. AP42-N-2007-000513
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria Accidental,