TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000096
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 8 de marzo de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 0436-07 del 6 de marzo de 2007 emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CYNTHIA JOSEFINA GARCÍA NAVAS, portadora de la cédula de identidad Nº 5.218.555, asistida por el abogado Carlos Julio Iturbe Alarcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.830 contra el MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD).
Remisión que se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 70 del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual está sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 enero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
El 19 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 16 de enero de 2008, se recibió sendas diligencias de la abogada Diana Angelini, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.282, presentó diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de marzo de 2006, la recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) el año 1990, y que a partir del año 1991 empezó a laborar en el Instituto de Biomedicina, Servicio Autónomo Instituto de Biomedicina, adscrito al nombrado Ministerio.
Señaló que desde el mes de abril de 2005, se le presentó un proyecto de investigación epidemiológica coordinado por la Comisión de Transporte del Concejo Metropolitano de Caracas.
Que en “ (…) la segunda quincena del mes de noviembre de 2.005 vi(o) afectado su salario, cuando (le) fue depositada en (su) cuenta una cantidad muy inferior a la correspondiente en las segundas quincenas de mes según el sueldo correspondiente a la segunda quincena del mes según el sueldo correspondiente a (su) cargo (…) por la cantidad de bolívares trescientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos setenta y nueve con veintiocho céntimos –Bs.359.479,28- en lugar de bolívares setecientos tres mil setecientos sesenta y dos con treinta y dos céntimos- Bs. 703.762,32- correspondientes a esa quincena. (…) La misma situación, exactamente, se presentó en los depósitos de (sus) salarios correspondientes al mes de diciembre de 2.005, la primera quincena sin variaciones, pero la segunda quincena con el faltante antes descrito (…), lo cual hace una diferencia de bolívares trescientos cuarenta y cuatro mil doscientos ochenta y tres con cero (sic) cuatro céntimos (Bs.344.823,04) en cada una de esas quincenas. Adicionalmente, a partir del mes de noviembre tampoco (le) fueron entregados (sus) talonarios de cesta tickets que (le) correspon(dían), y sin explicación alguna tampoco (le) fue depositado (su) aguinaldo de ley y beneficios de fin de año de 2.005, violando(séle) derechos fundamentales en materia laboral y constitucional consagrados en las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.”
Adujo que “(…) no (ha) recibido, como (le) corresponde, el Bono Médico que por Decreto Presidencial (que) (debió) ser pagado en diciembre de 2.005, ni el aumento del 50% de salarios para los médicos que también fue decretado por el Presidente de la República a partir del 1° de noviembre de 2.005. La situación planteada anteriormente se agravó cuando en los meses de enero de 2.006 y sin ninguna notificación o explicación, no (le) fueron depositados los salarios correspondientes a (sus) quincenas de esos meses (…) ni tampoco se ha subsanado lo que se (le) adeuda del año anterior.”
Señaló que la conducta de la Administración constituye una vía de hecho pues no existe ningún acto administrativo alguno que sustente la posición asumida.
Denunció como violados los derechos a la defensa y al debido proceso, al trabajo, a la no discriminación, al salario y a la estabilidad del trabajo.
Finalmente solicitó el “(…) 1. Pago del complemento salarial de las quincenas correspondientes al 30 de noviembre y al 31 de diciembre de 2.005, para subsanar el déficit de lo que (le) fue depositado en (su) cuenta nómina de manera incompleta, y que corresponde a bolívares trescientos cuarenta y cuatro mil doscientos ochenta y tres con cero céntimos (Bs. 344.283, 04) en cada una de esas quincenas.
2. Pago de (su) salario completo, correspondiente a (su) cargo de carrera como Médico de Salud Pública Jefe II, de los meses enero y febrero de 2.006 (cuatro quincenas).
3. Pago de los intereses bancarios derivados de la retención de (su) salario en forma parcial los meses de noviembre y diciembre de 2.005, y en forma parcial total los meses de enero y febrero de 2.006, calculados hasta el momento en que efectivamente (le) sean cancelados estos salarios.
4. Regularización del pago de (su) salario como funcionario público activo con cargo de Médico de Salud Pública Jefe II, a partir de la primera quincena del mes de marzo de 2.006, sin discriminación alguna en su forma y condiciones de pago.
5. Entrega de los Cesta Tickets correspondientes a los meses de enero y febrero de 2.006, sin discriminación alguna en su forma y condiciones de pago.
6. Regularización de la entrega de los Cesta Tickets que como funcionario activo (le) corresponden, a partir del mes de marzo de 2.006.
7. Pago de aguinaldo y beneficios de fin de año, correspondientes al año fiscal 2.005, que (le) corresponde según la Ley como funcionario activo, calculado con base a (su) antigüedad y sueldos mensuales según (su) cargo de carrera.
8. Pago del Bono Médico de Bolívares Dos Millones exactos (Bs.2.000.00, 00) decretado por el Presidente de la República para ser pagado en diciembre de 2.005 a los médicos de la administración pública.
9. Pago de los intereses bancarios derivados de la retención del Bono Médico que por Decreto Presidencial (le) corresponde, señalado en el punto 8 (…).”
10. Pago del aumento del 50% del salario que por Decreto Presidencial (le) corresponde a partir del 1° de noviembre de 2.005.
11. Pago de los intereses bancarios derivados de la retención del aumento salarial del 50% a partir del 1° de noviembre de 2.005, correspondientes a los salarios sucesivos a partir de esa fecha.” (Paréntesis de esta Corte).
II
DE LA CONTESTACIÓN
Los Sustitutos de la Procuraduría General de la República mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2006, esgrimieron los siguientes argumentos:
“[…] que desde abril de 2005, se encuentra al frente de un proyecto de investigación epidemiológica sobre accidentes viales con lesionados y muertos en la Gran Caracas, coordinado por la Comisión de Transporte del Concejo Metropolitano de Caracas, coordinación donde la querellante esta prestando servicios de forma ilegal ya que la comisión de servicio solicitada por la querellante, no fue aprobada por las autoridades del INSTITUTO DE BIOMEDICINA, de igual forma aduce la querellante vio afectado su salario desde la segunda quincena del mes de diciembre de 2005 (30-11-2005), intentando querella contra este acto en fecha 02 de marzo de 2006, cuando fue recibido por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, habiendo transcurrido más de tres (03) meses contados a partir del 30 de diciembre del 2005, que el querellante interesado, vío afectado su salario. Produciéndose así la CADUCIDAD de conformidad con el artículo con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…Omissis…]
Negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito del libelo de demanda, tanto en los hechos como en el derecho, ya que los alegatos presentados por el apoderado judicial de la ciudadana CYNTHIA JOSEFINA GARCIA NAVAS, no tiene fundamento legal. El objeto principal de la presente acción, gira entorno a la solicitud de pago de sueldos y otros beneficios dejados de percibir.
Asimismo, solicitamos muy respetuosamente a ese Juzgado […] declare sin lugar la querella interpuesta por la querellante, debido a que en el libelo de la demanda se omitió los artículos 340 del Código de Procedimiento Civil y el 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referente a los requisitos exigidos que deben contener los escritos de libelo de las demandas.
Ahora bien, consideramos de vital importancia resaltar en cuanto al pago de los sueldos de la querellante, que los mismos, no le fueron depositados, debido a que estos fueron elaborados a través de recibos de pago y cheques como se demuestra en los folios 283 al 329 del expediente administrativo que se consigna en este acto contentivo de trescientos veinte y nueve folios debidamente foliados y certificados.
Por lo antes expuesto solicitamos a este Juzgado a-quo, […] declare SIN LUGAR, la querella incoada contra (su) representada querellado. Por último, solicitamos que este escrito sea agregado a los autos, sustanciado y apreciado en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.” (Paréntesis de la sentencia y corchetes de esta Corte).
III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 15 de enero de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] Al revisar los términos de la querella se evidencia que si bien es cierto existe una diferencia de sueldo el 30 de noviembre de 2005, que pudiera tomarse como la fecha a partir de la cual le fue lesionado su derecho, no menos cierto es que en la quincena siguiente recibió el sueldo sin alteración creando una expectativa legítima que fue desvanecida en la ultima quincena del mes de diciembre cuando se aprecia otra diferencia en el salario, situación que se agudiza con la suspensión definitiva del salario. Siendo esto así, debe considerarse como fecha definitiva de la lesión de los derechos el 30 de diciembre de 2006 y al realizar el cómputo correspondiente y verificar la fecha de interposición 01 de marzo de 2006 se evidencia que no había transcurrido el lapso de caducidad establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Señala la parte actora que tanto en la segunda quincena del mes de noviembre y segunda quincena del mes de diciembre de 2005 vio afectado su salario, ya que le fue depositado una cantidad inferior a la correspondiente en las mismas, asimismo demanda que en los meses de enero y febrero de 2006 no le fue depositado el sueldo correspondiente.
[…]
En referencia a los alegatos de la parte querellante relativo al complemento de sueldo así como también la falta de pago del mismo en los meses de enero y febrero de 2006, con vista a las pruebas mencionadas es necesario hacer las siguientes consideraciones, se observa que el Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vitalidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, solicitó en fecha 12 de abril de 2005 al Director del Instituto de Biomedicina del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en comisión de servicio a la Dra. Cinthya García por un año, es decir, desde el 15 de abril de 2005 hasta el 15 de abril de 2006 a los fines de desarrollar un Proyecto de Investigación en materia de accidentes viales en los cuales se hubiesen ocasionado muertes y/o lesiones graves en la Gran Caracas, el cual no fue aprobado tal y como lo señala el Director General de Biomedicina (folio 301 del expediente administrativo) lo cual corroboro [sic] este Juzgado. Pero no menos cierto es que el Instituto querellado dejó transcurrir más de cinco meses para averiguar o indagar sobre la situación laboral de la querellante.
Asimismo se observó que la querellante desempeñó efectivamente el cargo encomendado en la Comisión Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas desde el 11 de abril de 2005 hasta el 09 de octubre de 2006 (folios 90 al 92 del expediente principal), y que asimismo fue solicitado por el Cabildo Metropolitano la prorroga de la Comisión de Servicio al Instituto de Biomedicina, la cual no ha sido formalizada hasta esta última fecha por cuanto presuntamente este [sic] se ha negado a recibirla.
Es de acotar que la Administración tenía la responsabilidad de acordar o negar la Comisión de Servicio solicitada por el Cabildo Metropolitano, esta respuesta no se obtuvo a tiempo lo cual conllevó a la querellante a prestar el servicio efectivo en la Comisión para la cual fue requerida, lo cual evidentemente creo [sic] derechos subjetivos que hoy reclama.
Asimismo, se acota que es una garantía constitucional el pago del salario por el trabajo realizado (artículo 91), lo que quiere decir, que la querellante tiene el derecho de percibir el sueldo asignado por las funciones ejercidas hasta la fecha en la cual culmina la Comisión de Servicio. Así se decide.
Conforme al petitorio marcado con el número 1, […] se ordena el pago del complemento del sueldo correspondiente a las quincenas, se ordena el pago del complemento del sueldo correspondiente a las quincenas del 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2005 dicho complemento corresponde a la prima de profesionalización, horas adicionales y responsabilidad, todo conforme a la metodología aplicada en el organismo querellado. Así se decide.
De acuerdo al petitorio marcado con el número 2, […] se ordena la inmediata entrega de dichos pagos a la querellante […]. Así se decide.
Referente al petitorio marcado con el número 3, […] esta Juzgadora [acuerda] los intereses generados por la demora en el pago dichos sueldos de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ordena al Ministerio querellado cancelar los intereses de mora allí establecidos, esto es, calculados desde el 30 de noviembre de 2005 hasta el momento efectivo de su cancelación. Así se decide.
[…] el petitorio marcado con el número 4, […] se ordena la incorporación a la nómina de funcionario del Instituto de Biomedicina ya que sigue siendo funcionario activo. Así se decide.
Conforme al petitorio marcado con los números 5 y 6, […] se ordena su cancelación. Igualmente se ordena la regularización en la entrega de los cesta Ticket a partir de marzo de 2006. Así se decide.
[…] en el petitorio marcado con el número 7, […] se ordena el pago de aguinaldo y beneficios de fin de año correspondientes al año 2005. Así se decide.
[…]
Conforme al petitum marcado con los números 8, 9,10, 11, referentes al pago del Bono Médico de dos millones de bolívares, los intereses que este genere, el aumento del 50% por Decreto Presidencial que le corresponde y sus intereses, se anota que de la forma que fueron planteados encuadran dentro del concepto de genéricos por indeterminados, razón por la cual se niegan. Así se decide.” (Paréntesis de la sentencia y corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte observa que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Por resultar aplicable la mencionada disposición del referido Decreto Ley, y dado que la Corte Segunda lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según la Resolución Nº 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial Nº 37.980) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer, como Tribunal Superior, de la presente consulta y así se decide.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para la presente causa, observa esta Corte que el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto al argumento sobre la inadmisiblidad de la acción por caducidad alegada por los Sustitutos de la Procuradora General expuso:
“(…) Al revisar los términos de la querella se evidencia que si bien es cierto existe una diferencia de sueldo el 30 de noviembre de 2005, que pudiera tomarse como la fecha a partir de la cual le fue lesionado su derecho, no menos cierto existe una diferencia de sueldo el 30 de noviembre de 2005, que pudiera tomarse como la fecha a partir de la cual le fue lesionado su derecho, no menos cierto es que en la quincena siguiente recibió el sueldo sin alteración creando una expectativa legítima que fue desvanecida en la ultima quincena del mes de diciembre cuando se aprecia otra diferencia en el salario, situación que se agudiza con la suspensión definitiva del salario. Siendo esto así, debe considerarse como fecha definitiva de la lesión de los derechos el 30 de diciembre de 2006 y al realizar el cómputo correspondiente y verificar la fecha de interposición 01 de marzo de 2006 se evidencia que no había transcurrido el lapso de caducidad establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Al respecto, debe esta Corte precisar que en el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer, entre ellas, la caducidad, institución procesal de gran relevancia en el sistema procesal venezolano, pues, es un requisito que se revisa para admitir cualquier demanda (salvo los casos que se intenten contra violaciones a los derechos humanos, derechos imprescriptibles). Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo legalmente pautado para ello. La fatalidad del lapso (sin prórrogas), unida a la necesidad de incoar la acción dentro de él, es característica de la caducidad.
Ahora bien este Tribunal observa que lo reclamado por la recurrente es el cobro de diversos conceptos laborales, razón por la cual, para determinar la caducidad del presente recurso, es necesario tomar en consideración la fecha de cada uno de los conceptos reclamados, así tenemos que el primer concepto demandado por la recurrente es la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, así como otros conceptos causados en los siguientes meses.

En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.
Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 2006-1766.
Precisado la tempestividad del presente recurso, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y al efecto observa que:
La recurrente en su libelo expuso que desde abril de 2005 se encuentra en la Comisión de Transporte del Concejo Metropolitano de Caracas, en frente de un proyecto de investigación, y que a partir de la segunda quincena del mes de noviembre de 2005 el Instituto de Biomedicina le pagó sus salarios de manera parcial.
El tribunal de la causa, antes de pronunciarse sobre los montos reclamados por la recurrente contra el referido Instituto, determinó que la comisión de servicio solicitada por la Comisión de Transporte y Vialidad del Distrito Metropolitano de Caracas al Instituto de Biomedicina nunca fue aprobada, pero que “ (…) la Administración tenía la responsabilidad de acordar o negar la Comisión de Servicio solicitada por el Cabildo Metropolitano, esta respuesta no se obtuvo a tiempo lo cual conllevo a la querellante a prestar el servicio efectivo en la Comisión para la cual fue requerida, lo cual evidentemente creo derechos subjetivos que hoy reclama”, razón por la cual al constatar que desempeñó el cargo encomendado en la referida Comisión de Transporte municipal, acordó el pago del complemento del sueldo correspondiente a las quincenas del 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2005, los intereses generados por la demora en el pago dichos sueldos de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 30 de noviembre de 2005 hasta el momento efectivo de su cancelación, ordenó la incorporación a la nómina de funcionario del Instituto de Biomedicina ya que sigue siendo funcionario activo, la cancelación de los cesta tickets solicitados, la regularización en la entrega de los cesta Ticket a partir de marzo de 2006, ordenó el pago de aguinaldo y beneficios de fin de año correspondientes al año 2005.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a analizar si en efecto la parte hoy querellada, le adeuda a la querellante los pago que reclaman, ya que de los autos se desprende que los mismos se generaron en la fecha en que la recurrente se encontraba de comisión de servicio, que según la querellante fue aprobada tácitamente y a decir de la representación del Instituto de Biomedicina, la misma nunca fue aprobada.

Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional debe analizar la comisión de servicio, los requisitos para que sea otorgado y las formalidades -si es el caso que deberían- cumplirse para que sea considerada como otorgada o aprobada. Así tenemos que, la comisión de servicio es la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o de otro perteneciente a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 71 y 72 dispuso que:
“71.- La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.
Que tal comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.
72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma”.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento jurídico vigente, establece lo siguiente:
“Artículo 75
La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.”
En atención a las normas antes transcritas, se desprende que la comisión de servicio debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario en comisión de servicio, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la comisión de servicio, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa, y es que las partes intervinientes en la comisión deben estar en pleno conocimiento de las condiciones en que quedó establecida la comisión de servicio, pues, la Administración Pública, en su sentido orgánico, al ser un complejo de estructuras es más que necesario que las situaciones que surgen dentro de ella, estén reguladas a través de normas, por lo que el signo jurídico que debe caracterizar a la Administración no es solo el establecimiento de sistemas y procedimientos administrativos para mejorar la eficacia, sino que efectivamente los mismos se cumplan.
La Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, que impone al subordinado el deber de cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por los superiores dentro de su competencia, es decir, hay un deber de respecto el cual indiscutiblemente está ligado al deber de obediencia.
Por tanto, considera esta Corte que un organismo cuando solicita a un funcionario para que preste servicios en su sede por comisión de servicio, debe tener conocimiento en qué condiciones pretende llevar a cabo tal comisión, para que se lleve el control de su asistencia, el cumplimiento de horario de su jornada laboral, si hace tiempo extra, si ha solicitado algún permiso, entre otros, por tanto es necesario una autorización expresa de la comisión que contenga los requerimientos expuestos en los artículos precedentemente transcritos.
En atención a lo antes expuesto, esta Corte entra a revisar el expediente administrativo traído a los autos en primera instancia por la representación judicial de la parte querellada, contentivo de trescientos veintinueve (329) folios, el cual no fue impugnado por la querellada, por lo que esta Corte le da pleno valor probatorio.
Consta al folio 121 del expediente administrativo Oficio de fecha 12 de abril de 2005 suscrito por el ciudadano Gustavo Ruiz Adrián, en su condición de Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vialidad del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual señala lo que a continuación se transcribe:
“Me es grato dirigirme a usted, en ocasión de solicitar formalmente en condición de COMISIÓN DE SERVICIO por el lapso de 1 año (15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2006) a la Doctora CYNTHIA GARCÍA […] con cargo de Médico de Salud Pública Jefe II, código 1766, para que desarrolle un proyecto de investigación en materia de accidentes viales […].
La consolidación y el éxito del trabajo que estamos realizando requiere indudablemente del fortalecimiento que otros organismos públicos puedan aportarnos, a través de su experiencia en cada una de las áreas […]
Esperamos su pronta y positiva respuesta a nuestra solicitud, y quedamos profundamente agradecidos.” (Resaltado y Corchete de la Corte)
En este punto es necesario destacar lo expuesto por la ciudadana Cynthia García en el escrito de pruebas mediante en el que expuso “que en fecha 12 de abril de 2005 se introdujo ante la Dirección del Instituto de Biomedicia una solicitud de comisión de servicio por parte de la Comisión de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, (…) para coordinar un importante proyecto (…), los funcionarios de alto nivel que hemos ejercido y ejercemos responsabilidades de coordinación y dirección en el Instituto de Biomedicina, siempre hemos realizado y realizamos actualmente estas actividades con la libertad propia de tan altas funciones, mediando autorización, permiso o licencia por parte del Instituto en forma tácita o sobreentendida. ( …). Es el caso, entonces, que al no haber, como en efecto no la hay, ninguna notificación dirigida a mi persona que niegue, rechace o suspenda la solicitud realizada, la consideré, como siempre lo ha sido, aprobada”.
Mediante Oficio de fecha 15 de septiembre de 2002, el Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vialidad, le informó al Director del Servicio Autónomo que la ciudadana Cynthia García, “trabaja en esta Comisión del Cabildo de Caracas en condición de COMISIÓN DE SERVICIO desde el día lunes 11 de abril del año en curso hasta el presente”.
El Director General del Servicio Autónomo Instituto de Biomedicina, envió comunicación signada bajo el N’ 337 de fecha 28 de septiembre de 2005 dirigido al Alcalde de Distrito Metropolitano de Caracas., a los fines de solicitar información en los términos siguientes:
“a) Si por ante la Secretaria de Salud de Distrito Metropolitano o por ante cualquier dependencia del mencionado ente, presta servicio la ciudadana CHYNTHIA GARCIA NAVAS, titular de la cédula de identidad número V-5.218.855.
b) De laborar la mencionada ciudadana por ante cualquier organismo o ente del Distrito Metropolitano desearíamos igualmente saber, el cargo, funciones, salario y demás beneficios socio-económicos que se le cancelan por la prestación de su servicio; o la condición administrativa en la que labora. (…)”
En atención a la situación antes expuesta, el referido Director envió comunicación (folios 301 al 303) a la ciudadana Zulay López Peñaloza, Directora de Recursos Humanos del referido Servicio, en el que narró los hechos ocurridos relacionados con la ciudadana Cynthia García, indicando lo siguiente:
“Desde la fecha 16 de septiembre de 2002, la mencionada ciudadana comenzó a presentar por ante el Servicio Autónomo de Instituto Biomedicina, una serie de justificativos médicos que le otorgaban reposo por presentar dolores en la alta espalda con irradiación hacia los miembros superiores con fibromalgía importante, producto de una radiculopatia cervical de origen irritativo por posible hernía discal.
Es así como el servicio Médico de Empleados del Ministerio de Salud (Dr. Román Arreaza), le concede a la ciudadana GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, ya identificada, una cadena ininterrumpida de reposo hasta la fecha 9 de febrero de 2005, tal como se evidencia de las copias certificadas de lo ‘Reposos Médicos’ emitidos por el citado servicio, es decir, que transcurrieron más de sesenta y dos (62) semanas a que hace referencia el Reglamento de la Ley del Seguro Social, para solicitar la incapacidad.
Posteriormente, en fecha 12 de abril de 2005, el Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, (…) solicitó en comisión de servicio a la ciudadana GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, ya identificada, desde la fecha 15 de abril de 2005 hasta la fecha 15 de abril de 2006, es decir, por un año. (…) No siendo aprobada tal comisión de servicio por el Director General Sectorial del Servicio Autónomo de Biomedicina Dr. Jacinto Convit García, ya que en ningún momento se le dio la repuesta a la mencionada comunicación operando entonces lo que se conoce como silencio negativo administrativo, el cual esta contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Desde esa fecha la ciudadana GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, se ha ausentado sin justificación alguna de su lugar de trabajo (tómese en cuenta los últimos 30 días), incumpliendo en consecuencia, con todos y cada uno de los deberes inherentes a su cargo; encuadrando dichas conductas en las causales de destitución tipificadas por los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que expresamente señalan: “Serán causales de destitución 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas…9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Como prueba de la conducta antijurídica realizada por la ciudadana GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, se remite copia certificada de la comunicación de fecha 15 de septiembre de 2005, la cual está signada con la nomenclatura: CMC-CT-0021-05, en la cual el ciudadano Gustavo Ruiz Adrian, Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, confiesa que la funcionaria ya tantas veces mencionada se encuentra trabajando en “COMISIÓN DE SERVICIO”, des la fecha 11 de abril de 2005, es decir, con cuatro (4) días de antelación a la fecha originalmente solicitada y la cual fue negada, del 15 de abril del presente año. En consecuencia, la funcionaria a la cual se le solicita la apertura de una investigación disciplinaria, se encuentra efectivamente cumpliendo funciones por su cuenta (ya que no fue autorizada la comisión de servicio) en el Cabildo Metropolitano, por lo es materialmente imposible que también cumpla funciones en el Servicio Autónomo Instituto de Biomedicina, que es sede de trabajo.
Mención aparte debo realizar, sobre la conducta de la funcionaria GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, que luego de presentar una cadena de reposos desde el año 2002 hasta el año 2005, se recupera de una forma asombrosa y puede trabajar perfectamente cumpliendo funciones de asesora, de trabajo de campo (levantamiento de información), procesamiento de datos, etc., con lo cual se pone en duda su enfermedad que la mantuvo en reposo indemnizado por más de Treinta (sic) meses.
Por los elementos de hecho y de derecho anteriormente narrados y con fundamento en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que solicitó una averiguación disciplinaria contra la ciudadana GARCÍA NAVAS CINTHYA JOSEFINA, (…), quien detenta el cargo de Medico de Salud Pública Jefe II, adscrita al Servicio Autónomo Instituto de Biomedicina, porque a nuestro entender la mencionada funcionaria se ha ausentado sin justificación alguna de su lugar de trabajo y para ello solicitó que se tome en cuenta el período comprendido des (sic) el 26 de septiembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2005, con lo cual incumple en consecuencia, con todos y cada uno de los deberes inherentes a su cargo.” (Subrayado de la Corte)
Analizados los documentos contenidos en el expediente administrativos, los cuales no fueron impugnados por la parte recurrida, se desprende que la recurrente es Médico de Salud Pública Jefe II, adscrita al Servicio Autónomo de Instituto de Biomedicina, lo cual no es un punto controvertido. Igualmente se desprende que la referida ciudadana no prestó servicio en dicho Servicio Autónomo desde el 11 de abril de 2005, tal como se desprende de la misiva enviada por el Cabildo al Director General del Servicio querellado, por estar en la Comisión de Transporte del Cabildo Metropolitano mediante una comisión de servicio que nunca le fue aprobada.
El análisis anterior resulta necesario a los fines de pronunciarse sobre lo solicitado por la recurrente con respecto al pago de varios conceptos integrantes de su sueldo como Médico de Salud Pública Jefe II del Servicio Autónomo, pero que no prestó servicio efectivo en el organismo donde está adscrita por estar en comisión de servicio –no aprobada- en otra Institución.

Del pago de diferencias de la segunda quincena de los meses de noviembre y diciembre de 2005.
De los recibos de nómina de pago que rielan a los folios 323 al 329 de la segunda quincena del mes de septiembre de 2005 hasta la segunda quincena del mes de 2005, se evidencia que la recurrente como Médico de Salud Pública Jefe II, código 1766, recibió:
En la segunda quincena del mes de septiembre de 2005 la cantidad de setecientos quince mil setecientos veintiún bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (715.721,44), discriminados de la siguiente manera: sueldo quincenal (sueldo base) trescientos setenta y seis mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (376.879,50), Bono de profesionalización: treinta y tres mil quinientos cuarenta y dos bolívares con veintiocho céntimos (33.542,28), Bono “2 hora adicionales”: doscientos cincuenta y un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 251.253,00), Bono de responsabilidad: ciento trece mil sesenta y tres bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 113.063,85), cantidades que asciende a la suma de setecientos setenta y cuatro mil setecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 774.738,63) cantidad a la que se le hizo las deducciones legales correspondientes al Seguro Social, Seguro de paro forzoso y Ley de Política habitacional..
En la segunda quincena del mes de octubre, recibió el pago de su sueldo con los bonos de responsabilidad, 2 horas adicionales y profesionalización.
En la segunda quincena del mes de noviembre y diciembre, sólo le fue depositada la cantidad de trescientos noventa y nueve mil cuatrocientos noventa y dos bolívares con veintisiete céntimos, correspondientes al sueldo base quincenal y al bono de profesionalización.
Efectivamente, tal como lo afirmara la recurrente en su escrito libelar, el Servicio querellado le pagó menos de lo que ella acostumbraba a recibir en las segundas quincenas, sin embargo observa esta Corte que los montos que no le fueron depositados corresponden a los bonos de “2 hora de adicionales” y bono de responsabilidad, el primero de ellos un bono específico que tiene el querellado relacionados con la jornada laboral de la recurrente, es decir del tiempo diario que labora y el segundo relacionado con la dificultad de las tareas que ostenta el cargo.
Por tanto, en el presente caso al no tener conocimiento el Instituto querellado de las funciones de la recurrente en la Comisión de Transporte así como tampoco la jornada diaria de trabajo en dichas dependencia, pues, no existe una aprobación expresa de la comisión de servicio que recoja las condiciones en las cuales se fue la recurrente en comisión de servicio, mal puede ordenar el Instituto Querellado un pago que requiere la prestación efectiva del servicio en el Instituto de Biomedicina, en tal virtud esta Corte desecha la solicitud bajo estudio.
Del pago del sueldo completo de los meses de enero y febrero de 2006.
Es importante destacar que a los folios 90 al 92 del expediente judicial, riela constancia de trabajo de fecha 9 de octubre de 2006, mediante el cual el Coordinador General de la Comisión de Transporte y Vialidad de Distrito Metropolitano de Caracas, señala que la ciudadana Cynthia García ha asistido a su sede desde el 11 de abril de 2005, y que visto que nunca se recibió la solicitud de prórroga de la comisión en el Instituto de Biomedicina, la recurrente continuó laborando en su sede hasta la presente fecha.
Por tal motivo, resulta ostensible que la querellante no ha prestado servicio efectivo en el Instituto de Biomedicina, razón por la cual mal puede proceder el pago del sueldo, el cual es la remuneración que da la Administración, en este caso el Instituto querellado, por la prestación efectiva de un servicio, salvo las excepciones legales, como son, vacaciones, reposo, etc.

En tal virtud se desecha lo solicitado por la querellante.

Del pago de los intereses derivados de la retención del sueldo de los meses febrero y marzo de 2006.
Con respecto a dicha solicitud y negado como fue el pago de las quincenas correspondiente a los meses de enero y febrero de 2006, resulta evidente que el pago de intereses solicitado, resulta improcedente.
De la regularización del pago de su salario a partir del mes de marzo.
Esta Corte debe reiterar lo expuesto en líneas anteriores, referente a que la querellante desde el mes de abril de 2005 hasta finales del año 2006, continuaba prestando servicios en la sede de la Comisión de Transporte, por tanto no puede regularizar el pago de unos sueldos correspondientes a unos meses en que ella no prestó servicio en la Institución.
De los cesta ticket correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2005, enero y febrero de 2006.
Ha sido criterio reiterado de esta Corte, que el funcionario reclamante se tendría derecho a este beneficio siempre y cuando, haya prestado servicio efectivo, en el presente caso, y tal como se dejó establecido la recurrente no acudió al Instituto querellado a los fines de cumplir con las labores a su cargo, por lo que no es acreedora del beneficio de cesta ticket que solicita. Así se decide.
De la regularización de la entrega de cesta ticket a partir del mes de marzo.
Por continuar la querellante prestando servicio en la ya tantas veces mencionada Comisión de Transporte, no se puede regularizar el pago de los cesta ticket a partir de mes de marzo.

Del pago del aguinaldo y beneficios de fin de año.
Considera esta Corte necesario lo expuesto anteriormente, no puede este órgano jurisdiccional acordar el pago del bono del fin de año, cuando la recurrente no estaba laborando en el Instituto querellado.

Del pago del Bono Médico y los intereses ocasionados por la supuesta retención de dicho Bono y del pago del aumento del 50%
Esta Corte considera que los mismos se hicieron de manera indeterminada, toda vez que no precisaron ni los montos ni los conceptos de manera específica, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto un pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional acordando esta solicitud haría incurrir a quien decide en indeterminación, vicio establecido en el artículo 243 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, en tal virtud niega lo solicitado por el recurrente. Así se decide.
Vista las consideraciones anteriores, esta Corte conociendo en consulta la decisión dictada el 15 enero de 2007 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, revoca la misma y conociendo del fondo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ciudadana Cynthia Josefina García Navas, asistida por el abogado Carlos Julio Iturbe Alarcón, al inicio plenamente identificados contra el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 15 enero de 2007 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CYNTHIA JOSEFINA GARCÍA NAVAS, asistida por el abogado Carlos Julio Iturbe Alarcón, al inicio plenamente identificados contra el MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD).
2.- REVOCA el fallo sometido a consulta.
3.-Declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

VIMAR QUIÑONEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-N-2007-000096
ASV/nd
En la misma fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental,