REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Año: 197º y 148º PARTE ACTORA: MARÍA CAROLINA FASANELLA CORDERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 9.880.913. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: OSCAR GONZÁLEZ BARRIOS, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.797. PARTE DEMANDADA: ALFREDO EDUARDO CIVITICO BIRABEN y CLAUDIO CIVITICO MACINA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.657.294. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LEDYS BATISTA y YOLANDA BENCOMO T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.259, 26.710. MOTIVO: TERCERÍA (Cuestión Previa, Ordinales 6to y 11mo, Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil ) EXPEDIENTE: 05-8031. -I- SÍNTESIS DEL PROCESO La presente acción fue interpuesta por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de julio de 2005. En fecha 01 de agosto de 2005, este Juzgado admitió la presente acción de tercería intentada por la ciudadana MARÍA CAROLINA FASANELLA CORDERO. Habiéndose agotado todos los medios necesarios para lograr la citación personal de la demandada, así como la constancia en autos de los carteles para lograr la citación de la demandada, por auto de fecha 28 de septiembre de 2006, se nombró como defensora judicial de la parte demandada a la ciudadana MILAGROS COROMOTO FALCON, la cual acepta dicho cargo en fecha 06 de octubre de 2006. En fecha 24 de octubre de 2006, la parte demandada se da por citada del presente juicio, consignando escrito de cuestiones previas en fecha 20 de noviembre de 2006 y de contestación de la demanda el 22 de noviembre de 2006. En fecha 29 de noviembre de 2006, la parte actora consigna escrito de oposición a las cuestiones previas formuladas por la parte demandada. Estando dentro de la oportunidad procesal para resolver la presente controversia, este Juzgado pasa a hacerlo previo a las siguientes consideraciones. - II - ALEGATOS FORMULADOS EN LA PRESENTE INCIDENCIA Alega la parte demandada, en su escrito de Cuestiones Previas de fecha 20 de noviembre de 2006, lo siguiente: 1) Opone la nulidad de la citación efectuada por la parte demandante mediante la publicación del cartel de citación, por cuanto la misma no dio cumplimiento a lo señalado en la norma adjetiva. 2) Opone la cuestión previa señalada en el ordinal sexto (6to) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandante estaba en conocimiento del préstamo que hizo el ciudadano CLAUDIO CIVITICO MACINA al ciudadano ALFREDO EDUARDO CIVITICO BIRABEN. A su vez, opone la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la demandante hizo oposición a la medida de embargo y a su vez accionó en tercería a las supuestas partes en el presente juicio. 3) Opone la cuestión previa señalada en el ordinal undécimo (11mo) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual consiste en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales. Alega la parte demandante, en escrito de oposición a las cuestiones previas de fecha 29 de noviembre de 2006, lo siguiente: 1) Que la solicitud de nulidad de citación es impertinente por cuanto la misma se verificó no por los referidos carteles, sino por la comparecencia de la demandada a la presente causa. 2) Que el que la parte demandada afirme que la demandante estaba en conocimiento del supuesto préstamo que hizo el ciudadano CLAUDIO CIVITICO MACINA al ciudadano ALFREDO EDUARDO CIVITICO BIRABEN, no es motivo para denunciar el supuesto vicio de defecto de forma. 3) Que la demandante no ha hecho oposición a medida de embargo alguna. 4) Que la presente acción de tercería se encuentra contemplada por la Ley, y no hay prohibición alguna por parte de nuestra legislación de admitir la misma. - III - DE LA NULIDAD DE LA CITACIÓN Previo al pronunciamiento sobre el mérito de la controversia en la presente causa, este juzgador procede a pronunciarse en lo relativo a la solicitud de nulidad de la citación realizada por la parte demandante mediante carteles de citación, librados por este Tribunal. La parte demandada en el presente juicio afirma que la parte demandante infringió el contenido del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se dejó transcurrir el término establecido en el mismo, resultando en la extemporaneidad de la segunda publicación del cartel de fecha 10 de noviembre de 2005, por anticipada. Habida cuenta de las indicadas circunstancias, debe procederse a una breve revisión del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente dispone lo siguiente: “Articulo 223.- Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.” (Resaltado de este Tribunal) De la simple lectura del anterior dispositivo legal es posible apreciar el propósito de los carteles de citación, el cual consiste en poner en conocimiento del demandado de un juicio determinado, a los fines de que se de por citado del mismo. Los carteles de citación son órdenes de comparecencia, a los fines de que la parte demandada se de por citado en un término de quince días. El cumplimiento de las formalidades atinentes a los carteles de citación no conlleva a la citación del demandado, sino al nombramiento de un defensor judicial, con quien se entenderá la citación del demandado. En efecto, la citación de la parte demandada no se materializó por el cumplimiento de las formalidades que rodean los carteles de citación, sino por la comparecencia en juicio de la parte demandada mediante diligencia de fecha 24 de octubre de 2006. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal declara como improcedente la solicitud de nulidad de citación, y así se declara expresamente. - IV - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la cuestión previa invocada, y encontrándonos dentro de la oportunidad para dictar sentencia pasa a hacerlo de la siguiente forma: Alegó el demandado la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 de nuestro Código Adjetivo, la cual contempla: “Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 6° El defecto el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78… 11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en demanda.” En este sentido la demandada promueve las cuestiones previas alegando en primer lugar que la parte actora estaba en conocimiento del préstamo que el ciudadano CLAUDIO CIVITICO MACINA le hizo a ALFREDO EDUARDO CIVITICO BIRABEN. En segundo lugar, la parte demandada alega que la actora incurrió en la acumulación prohibida de pretensiones, por cuanto la misma hizo oposición a la medida de embargo y a su vez accionó en tercería a las partes en el juicio principal. Por último, el demandado afirma que la presente demandada se encuentra incursa en la causal prevista en el ordinal 11mo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Dichas defensas previas pasarán a ser analizadas individualmente en la presente decisión. En primer lugar, este Tribunal pasa a determinar la primera de las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, la cual consiste en los defectos de forma que a decir de la demandada, incurre el demandante en su libelo de demanda. De una lectura de las actas procesales que integran el presente expediente, se desprende que la parte demandada no señala los defectos de forma, que según lo alegado por dicha parte, incurre la parte actora en su libelo de demanda. En consecuencia, este Tribunal debe necesariamente que declarar improcedente la cuestión previa formulada por la parte demandada por defecto de forma. Así se decide. Dilucidado lo que antecede, este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de la segunda cuestión previa alegada por la parte demandada, es decir, la acumulación prohibida de pretensiones, consagrada en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la presente cuestión previa, el demandado alega que la parte actora acumuló en un mismo libelo de demanda pretensiones cuyos procedimientos se excluyen entre sí, tales como una demanda por tercería y una oposición a una medida de embargo. A fin de pronunciarse respecto de la admisibilidad de dicha pretensión, este Tribunal pasa a transcribir lo dispuesto por el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo concerniente a la acumulación inicial de pretensiones en un proceso judicial, a saber: “El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos” El anterior dispositivo legal debe ser vinculado con el artículo 78 ejusdem, el cual establece lo que a continuación se reproduce: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…” De la norma transcrita de forma parcial se desprende la inepta acumulación inicial de pretensiones, la cual consiste en la imposibilidad del actor de acumular varias pretensiones en una sola demanda, cuando estas deben conocerlas diferentes jueces por la materia, o si deben ser deducidas según procedimientos incompatibles entre sí, o en el caso de que sean pretensiones contradictorias que se excluyan entre si. Ahora bien, luego de una revisión del libelo de la demanda, no se desprende de una lectura del mismo que la parte demandante haya hecho oposición a la medida de embargo de las 2850 acciones de la compañía GRUPO TELECOMNET, C.A. Con fundamento en lo anterior, este Tribunal debe declarar improcedente la cuestión previa formulada por la parte demandada, consistente en la acumulación prohibida de pretensiones. Así se decide.- Ahora bien, por último, este Tribunal pasa a analizar la tercera cuestión previa alegada por la parte demandada, es decir, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, consagrada en el ordinal 11mo, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Del anterior dispositivo legal, se desprende que la Ley prevé ciertas normas que obstan la atendibilidad de una determinada pretensión, sin que las mismas cuestionen el derecho subjetivo substancial en que se fundamenta. Esta imposibilidad puede darse de forma absoluta, mediante una prohibición expresa de la norma, o de forma relativa, en los casos en que la causal que se invoca en el libelo de la demanda no este tipificada taxativamente en la Ley. En este sentido, este Tribunal observa lo expresado por el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, al referirse a las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11, el cual establece lo siguiente: “…Estas cuestiones muestran claramente que la inatendibilidad de la pretensión tiene un origen extra-juicio; constituyen un antecedente lógico, inexcusable al razonamiento, que forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación a la demanda (…) cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimento obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.” (Resaltado de este Tribunal) De la posición doctrinaria expuesta con anterioridad, podemos extraer el carácter extrajudicial de las cuestiones previas de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11 del Código de Procedimiento Civil. Estas cuestiones son alegadas a fin de evitar que la pretensión sea dilucidada en el juicio en virtud de una condición externa al proceso, el cual impide que el controvertido sea esclarecido mediante una sentencia. Dichas cuestiones no tratan el mérito del controvertido, y su finalidad no deriva de una solución al conflicto entre las partes, sino que obstan la admisión de la pretensión, impiden la atendibilidad de la misma a ser resuelta por un proceso judicial. Ahora bien, la parte demandada en su escrito de fecha 16 de diciembre de 2005, opone la cuestión prevista en el artículo 346, ordinal 11mo del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, los fundamentos de dicha defensa previa tratan el mérito del controvertido, el cual será dilucidado en la sentencia que ponga fin al contradictorio. La parte demandada no alega una prohibición legal a admitir la presente acción de tercería, ni prevé una disposición legal que impida la atendibilidad de la presente causa. En consecuencia, este juzgador observa que tales alegatos, no obstan la admisibilidad de la presente causa, y al mismo tiempo no constituyen prueba suficiente y determinante para considerar pertinente la cuestión previa en discusión. Así pues, en virtud de lo anterior; este sentenciador debe necesariamente declarar improcedente la cuestión previa formulada por la parte demandada en el presente juicio, fundamentada en el ordinal 11mo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.- -V- PARTE DISPOSITIVA En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara lo siguiente: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las Cuestiones Previas contenidas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada. De conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandada. De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ( ) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ LA SECRETARIA, MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las .- LA SECRETARIA, LRHG/MGHR/ngp. Exp. 05-8031.