REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, quince de enero de dos mil ocho
197º y 148º
ASUNTO: KE01-X-2008-000012
RECURRENTE: FERRETERIA EPA C.A. Empresa Nacional domiciliada originalmente en Caracas e Inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de abril de 1988, bajo el Nº 41 Tomo 33-A Sgdo y posteriormente cambiado su domicilio a la ciudad de Valencia Estado Carabobo, el 24 de Febrero de 1992, bajo el Nº 10, Tomo 13-A.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: JESUS ALEJANDRO PIÑERUA DE LIMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.989.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.414, de este domicilio.
RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR
I
Síntesis de la Controversia
En fecha 24 de Octubre de 2007 llega a este tribunal el presente Recurso de Nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoada por FERRETERIA EPA C.A, antes identificada, en contra de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA.
En fecha 19 de Diciembre de 2007 este tribunal admitió el presente recurso y ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, por lo que revisadas como se encuentran las actas del presente expediente este tribunal pasa a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada del en base a las consideraciones siguientes:
II
Consideraciones para decidir
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:
Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.
En orden a lo anterior, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en argumentar y acreditar hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente. De esta forma, la norma prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone: "... El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...". (negrilla del Tribunal)
III
Caso Bajo Examen
En el presente caso se observa que el recurrente solicita la Nulidad de la Providencia Administrativa Nº 00261 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara en fecha 25 de Julio de 2007, la cual ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador Andrés Emilio Sánchez Castellanos, titular de la cédula de identidad Nº 15.306.848.
El solicitante de la medida aduce que el salario base de la trabajadora era la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES EXACTOS (Bs.753.984,00) pues el trabajador percibía SEISCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MENSUALES (Bs.603.987,oo) mensuales, más la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs.149.997) mensuales por concepto de eficacia atípica, pues de conformidad con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo estaba excluido de la base de cálculo de los beneficios e indemnizaciones a que tenía derecho el trabajador, pero que debía ser considerado base.
Así las cosas, este juzgador observa que los argumentos presentados para sustentar la medida son argumentos que solamente pueden ser probados mediante el debate probatorio, no existiendo hasta la presente la presunción como para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, y no habiéndose acreditado esto, este tribunal debe declarar Sin Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y así se decide.
III
Decisión
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos intentada por FERRETERIA EPA C.A. en contra de INSPECTORÍA DEL TRABAJO PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de Enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Juez Titular,
Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria Temporal,
Abogada Anny Karina Rondon
Publicada en su fecha a las 9:30 a.m.
La Secretaria,
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