REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 21 de enero de 2008 197º y 148º Expediente Nº 7945 “VISTOS”, con informes de la parte demandada. SENTENCIA: DEFINITIVA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO PARTE ACTORA: PAVIALCA, C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 07 de febrero de 1992, bajo el N° 18, tomo 8-A, modificado parcialmente el acta constitutiva-estatutaria e inscrita en la precitada Oficina de Registro en fecha 17 de julio de 1996, bajo el N° 40, tomo 78-A. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JOSE E. URBINA MOLINA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.220. PARTE DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL VIVIENDA PARA EL ABOGADO Y EL PERIODISTA, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia, el 05 de marzo de 1993, bajo el N° 46, folios 1 al 3, protocolo primero, tomo 30. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: SANTIAGO MERCADO DIAZ e HILDA MEDINA DE LEON, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.381 y 4.407, en su orden. Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1998, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró con lugar la demanda intentada por la sociedad de comercio PAVIALCA C.A., contra la Asociación Civil para el Abogado y el Periodista y condenó a la demandada a: a) Pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 28.164.312,79 por concepto de saldo de las valuaciones 1 y 2; b) Pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 31.000.000,00 por concepto de cláusula penal causados por el retardo en el pago de las valuaciones 1 y 2; c) Pagar a la parte actora las cantidades que se causen y resulten a partir del 18 de febrero de 1997 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia a razón de Bs. 50.000,00 diarios, cantidad ésta que será determinada en experticia complementaria del fallo y; d) En pagar a la parte actora la cantidad que resulte del ajuste por inflación en los términos previstos en la cláusula quince del contrato. Cumplidas como han sido las formalidades legales correspondientes, pasa esta alzada a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes: Capítulo I Antecedentes del caso Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado en fecha 19 de febrero de 1997 ante el juzgado distribuidor de la primera instancia, correspondiéndole conocer del mismo al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual admite la demanda por auto de fecha 10 de marzo de ese mismo año, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera a dar contestación a la demanda. En fecha 21 de mayo de 1997, la parte demandada presentó escrito de promoción de cuestiones previas, las cuales fueron contradichas por la parte actora en fecha 03 de junio de ese mismo año. En fecha 22 de septiembre de 1997, el tribunal de la causa declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 3° y 11° y con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 2°, 4° y 5° del artículo 340 eiusdem, y ordenó a la parte actora subsanar las omisiones señaladas en esta cuestión previa. En fecha 25 de febrero de 1998, la parte actora presentó escrito de subsanación de las cuestiones previas. En fecha 17 de marzo de 1998, la parte demandada dio contestación a la demanda. En fecha 06 de abril de 1998, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 03 de agosto y 01 de septiembre de 1998, la parte actora y la parte demandada, respectivamente, presentaron escritos de informes. En fecha 16 de diciembre de 1998, el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda intentada. Esta decisión fue apelada por la parte demandada, siendo oído dicho recurso por auto de fecha 21 de enero de 1999, ordenando la remisión del expediente al tribunal superior distribuidor. Cumplidos los trámites de distribución le correspondió a esta superioridad conocer del presente asunto, dándole entrada al expediente en fecha 01 de marzo de 1999. En fecha 20 de abril de 1999, la parte demandada presentó escrito de informes ante este Tribunal. En fecha 22 de mayo de 2000, este tribunal acordó hacer entrega del presente expediente al Juzgado Superior Segundo Ad-Hoc en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de esta Circunscripción Judicial, el cual dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2001, declarando parcialmente con lugar la demanda. En fecha 21 de enero y 06 de febrero de 2002, la parte demandada y la parte actora, respectivamente, anunciaron recurso de casación contra la decisión dictada, siendo admitido dicho recurso por auto de fecha 18 de febrero de ese mismo año. En fecha 08 de marzo de 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia recibe el expediente y le da entrada. En fecha 07 de noviembre de 2003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2001 por el tribunal superior accidental. En consecuencia se decretó la nulidad del fallo recurrido y se ordenó al tribunal superior que resultara competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio allí censurado. El 24 de noviembre de 2003, este tribunal superior recibe el expediente y fija la oportunidad para dictar sentencia, difiriendo su publicación en fecha 20 de enero de 2004. Capítulo II Limites de la controversia: En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa: Alegatos de la parte actora: En su libelo de demanda la parte actora señala que en fecha 14 de noviembre de 1994 suscribió contrato de obras en forma escrita con la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, haciendo referencia al contenido de algunas de sus cláusulas. Aduce que en fecha 17 de noviembre de 1994, “El Propietario” la autorizó para ejecutar los trabajos de “construcción de vivienda multifamiliar”en la parcela M-38-A, ubicada en la Urbanización Las Chimeneas, oportunidad en que le propuso modificar parcialmente el contenido de la cláusula octava del contrato de obras, en el aparte referido al precio del contrato y a la forma de pago, condiciones que fueron ratificadas mediante correspondencia emitida por “El Propietario” en fecha 10 de mayo de 1995 y recibida por ella en fecha 11 de mayo de 1995. Que la citada modificación la realizó el propietario de la siguiente manera: 1.- El anticipo por la cantidad de Bs. 16.000.000,00 sería pagado en las siguientes porciones: a) Bs. 6.000.000,00 en fecha 25 de noviembre de 1994; b) Bs. 3.000.000,00 en fecha 08 de diciembre de 1994; c) Bs. 3.000.000,00 en fecha 15 de diciembre de 1994 y d) Bs. 4.000.000,00 el 22 de diciembre de 1994. 2.- Mantener vigente el resto del contenido de la cláusula octava relacionada tanto con el inicio de la obra como con la oportunidad del pago de las valuaciones. Destaca que para la fecha 17 de noviembre de 1994, oportunidad tanto de la autorización del inicio del contrato de obras como de la propuesta a la reforma parcial de la cláusula octava, no recibió el anticipo del precio en la forma originalmente convenida (Bs. 16.000.000,00), con el agravante de que la topografía de la parcela no estaba en condiciones para comenzar la obra. Que en fecha 17 de noviembre de 1994 comenzó a ejecutar el contrato de obras mediante el deshierbo, tala y desraizamiento de la vegetación existentes en la referida parcela, con el inconveniente de que el terreno de la parcela no cumplía con las especificaciones técnicas exigidas por el proyecto, entre otras: la construcción de un muro de retención adjunto al lindero posterior de las fundaciones, movimiento de material para rellenar/nivelar el terreno de la parcela, obras que no fueron incluidas en el presupuesto original del precitado contrato de obras, éstas realizadas por ella (la actora) y aceptadas por “El Propietario”, con el concepto de obras extras, posteriormente incluidas en las respectivas valuaciones. Que dichas obras tardaron en su ejecución un lapso aproximadamente de 30 días, circunstancia que igualmente difirió en el mismo lapso la presentación de las respectivas valuaciones en el plazo exigido en la cláusula octava del contrato de obras. Que tales imprevistos se deben a la negligencia de “El Propietario” al incumplir con el contenido de la cláusula sexta del contrato de obras, disposición que lo obliga a designar a un ingeniero inspector con atribuciones para supervisar el material utilizado en la obra, facultades para revocar, alterar, aumentar y/o disminuir los requerimientos de las especificaciones correspondientes al proyecto, no obstante, la obligación de hacer por “El Propietario”, éste no designó al ingeniero inspector, dejando a facultad de “El Contratista”, previa aprobación del ingeniero residente, las reformas y/o modificaciones requeridas en la ejecución del proyecto: estructuras, instalaciones sanitarias, eléctricas, contra incendio y mampostería. Que ante la situación planteada, la falta del nombramiento del ingeniero inspector, la ejecución de trabajos no presupuestados: relleno/nivelación del terreno en la parcela M-38-A y el contrato de la cláusula décima primera, referido tanto al plazo para la entrega de la obra como a la cláusula económica (penalización), en fecha 05 de diciembre de 1994, le notificó a “El Propietario” mediante correspondencia con acuse de recibo, la necesidad de construir un muro en la parte posterior de la parcela, acatando las instrucciones técnicas del informe contentivo del “Estudio de Suelos y Geológicos Control de Calidad en Obras de Ingeniería Civil” realizado por la Oficina Técnica Ingeniero José V. Heredia y Asociados, S.R.L. Que de igual manera le participó a la presidente de la asociación que los trabajos realizados (relleno/nivelación del terreno) no incluidos en el presupuesto original, formarían parte del concepto: trabajos extras y relacionados en la primera valuación con vista a la gravedad de los hechos planteados, siendo que la presidente de la asociación la autorizó en forma verbal para ejecutar los trabajos extras, previo el estudio y aprobación del ingeniero estructurista/calculista y residente del proyecto José Rojas Capriles. Que en fecha 27 de diciembre de 1994 el Ingeniero José Rojas Capriles acusa recibo de la correspondencia de fecha 23 de diciembre de 1994, en la cual ella (la actora) le planteó entre otros problemas técnicos, la existencia de una obra en la parte posterior de la parcela con marcada diferencia entre los sótanos de ambas construcciones de una cota restante de 7,10 mts. y de la reubicación, rediseño y características del nuevo tanque subterráneo. Que en fecha 03 de enero de 1995, el Ingeniero José Rojas Capriles les envió correspondencia junto a informe contentivo del rediseño de las fundaciones del muro de la parte posterior de la parcela. Asimismo, por correspondencia de fecha 31 de mayo de 1995, el Ingeniero José Rojas Capriles hace mención a la aprobación de la ubicación y rediseño del cálculo del tanque subterráneo y de la caseta del sistema hidroneumático, destacándose en su persona la autoridad delegada por la presidente de la asociación. Que de los hechos expuestos se infiere que las partes, verbal y extra-contractualmente pactaron la ejecución de obras adicionales, conexas e inherentes bajo la supervisión y autorización del ingeniero calculista/estructurista y residente de la obra que forman parte del objeto del citado contrato de obras relacionadas en las valuaciones 1 y 2. Que el contenido del primer aparte de la cláusula octava referido al precio del contrato de obras fijado en la cantidad de Bs. 70.000.000,00 en dinero en efectivo, más el equivalente en especie, representado por la adjudicación en propiedad de un inmueble, constituido por el pent-house del edificio objeto del mencionado contrato de obras, recibiría a título de adelanto un pago único por la suma de Bs. 16.000.000,00 (monto que fue modificado para ser pagado fraccionadamente) y la diferencia de Bs. 54.000.000,00 (se mantuvo vigente) sería pagada en forma de valuaciones; de igual forma en el último aparte de la cláusula octava y primer aparte de la cláusula décima segunda del citado contrato, estipularon título de cláusula penal, una sanción económica por el incumplimiento, tanto en el pago oportuno de la valuación como en la mora de la entrega de la obra en el lapso determinado. Que asimismo la cláusula octava, en lo referente al pago del saldo de los Bs. 54.000.000,00, establece que “se hará en efectivo por valuación donde la primera se tramitará transcurridos los primeros treinta (30) días a partir del acto de inicio y las consecutivas serán cada quince (15) días hasta concluida la obra”. Que la modificación por parte del propietario de las condiciones del contrato de obras, especialmente el contenido de la cláusula octava, en cuanto a la entrega del pago único del anticipo al iniciar a obra, por la suma de Bs. 16.000.000,00; la falta de previsión, en el sentido de que la parcela no estaba en condiciones técnicas para comenzar la obra de inmediato en la fecha de la autorización; la falta de la designación del ingeniero inspector, aunado a la falta de disponibilidad de dinero para realizar los pagos en la oportunidad; trajo como consecuencia además del atraso en la entrega del proyecto en la fecha estipulada, graves daños económicos reflejados en el precio del contrato. Que fue diligente en dar cumplimiento con el contrato de obras en forma especial con el contenido de la cláusula octava, referida a la presentación de las valuaciones. Siendo que en fecha 13 de enero de 1995, al presentar a la presidente de la asociación la primera valuación contentiva tanto de los trabajos presupuestados como las obras extras, ésta no la recibió, sino que a su vez le entregó correspondencia de fecha 13 de enero de 1995 en la cual se hace constar que “la empresa Pavialca no ha entregado(…) las valuaciones pertinentes, debido a que la asociación no ha tenido suficiente dinero para dichos pagos”. Que de igual forma “El Propietario” da fé de esta circunstancia, según la correspondencia suscrita por la presidente de la asociación de fecha 10-05-95, hechos que justifican los pagos a título de adelanto desde el 20-01-95 hasta el 05-05-95, para ser compensados con la primera valuación. Que desde el 25 de noviembre de 1994 hasta el 05 de mayo de 1995 recibió en pagos fraccionados la suma de Bs. 32.700.000,00 para ser abonados a la parte correspondiente del precio del contrato, aquél por la suma de Bs. 70.000.000,00, quedando un saldo del precio estimado en dinero en efectivo, Bs. 37.300.000,00, más el valor equivalente del precio del inmueble, tipo pent-house, ubicado en la última planta del edificio objeto del contrato de obras; elementos integrantes del precio del contrato que serán indexados a título de daños y perjuicios, ocasionados por causa del encarecimiento de los materiales de construcción, aumento del costo de la mano de obra, servicios e insumos. Que en fecha 02 de mayo de 1995 recibió para su consideración fotocopia del contrato de opción de compra-venta visado por la doctora Otaima Valderrama Guzmán, en virtud del cual “El Propietario” trata nuevamente en forma dolosa, modificar el contrato de obras, eliminando el pago de las valuaciones y le propone asumir la terminación de la obra a todo costo a cambio de la adjudicación en propiedad del inmueble tipo pent-house (cláusula segunda del contrato de opción de compra-venta). Agrega que “El Propietario” trata nuevamente de modificar cláusulas expresas del contrato de opción de compra, derogando en parte la cláusula octava referida al precio del contrato, fijado en la cantidad de Bs. 70.000.000,00, más la adjudicación en propiedad del pent-house del edificio. A tal efecto, el propietario acusó recibo de fecha 25 de mayo de 1995 de correspondencia, en el cual ella (la actora) rechazó la oferta por considerarla contraria a sus intereses consagrados en la cláusula octava del contrato de obras. Que en fecha 25 de mayo de 1995 “El Propietario” ante su insistencia recibe las valuaciones Nros. 1 y 2 conjuntamente con el informe. Dichas valuaciones representan la totalidad de los trabajos ejecutados por ella, en los términos del presupuesto y de los trabajos extras aprobados por los montos y conceptos a que las mismas se contraen, siendo de observar que el monto de la segunda valuación contiene a su vez el valor de la primera valuación, aquella por la suma de Bs. 60.864.312,79. De esta cantidad recibió la suma de Bs. 32.700.000,00 para ser imputados en definitiva como parte del precio del contrato por la suma de Bs. 70.000.000,00. En los términos del contrato de obras (primer aparte, cláusula octava) la primera valuación debió presentarse en fecha 17 de diciembre de 1994 (a treinta días de la fecha de la autorización para iniciar la obra) y las demás valuaciones, cada quince días y así en forma consecutiva hasta la conclusión del proyecto en los términos del citado contrato. Que como consecuencia de los trabajos extras no presupuestados, la oportunidad de presentación de las valuaciones fueron diferidas por un lapso de tiempo igual, es decir, en treinta días, de tal manera que la primera valuación debió presentarse el 17 de enero de 1995; la segunda en fecha 03 de febrero de 1995; la tercera en fecha 28 de febrero de 1995 y así sucesivamente cada quince días hasta la terminación de la obra. La valuación N° 1 y la valuación N° 2 comprenden las valuaciones que debieron presentarse en las fechas antes mencionadas hasta el día 17 de octubre de 1995, oportunidad de la entrega de la vivienda multifamiliar en los términos del contrato de obras. Que a partir del 25 de mayo de 1995, oportunidad en que entregó a “El Propietario” las valuaciones Nros. 1 y 2, su situación económica cada día se agravaba, llegando al extremo de vender bienes personales y acudir a préstamos con terceros para satisfacer obligaciones derivadas de los contratos personales de trabajo y el pago de los acreedores, daños materiales ocasionados por los hechos constitutivos del incumplimiento al contrato de obras por parte de “El Propietario”, situación que se agravó una vez que transcurrieron los siete días establecidos en la cláusula décima segunda para el pago de las valuaciones, fecha cumplida el día 01 de junio de 1995. Establece la cláusula décima segunda del contrato de obras que si “El Propietario” no hubiese pagado en la oportunidad, se dejará correr un lapso de siete días y a partir de su vencimiento pagará a título de cláusula penal, la suma de Bs. 50.000,00 por cada día de mora. En tal sentido, los siete días de mora caducaron en fecha 08-06-95. A fin de estimar el monto de la multa, se computa los días transcurridos desde el 09-06-95 hasta el 17-02-97, el total de la suma (días transcurridos) se multiplica por Bs. 50.000,00 por cada día de atraso en el pago de las valuaciones. En efecto, del año 1995: 206 días; del año 1996: 366 días y del año 1997: 48 días, en total: 620 días/mora, monto que al multiplicarlo por Bs. 50.000,00 da la cantidad de Bs. 31.000.000,00, monto equivalente a la penalización contractual. Que los conceptos no relacionados en las valuaciones Nros. 1 y 2 quedaron pendientes por ejecutar debido a la paralización de la obra por falta de pago, sanción prevista en la cláusula octava del citado contrato de obras. De los hechos expuestos se evidencia que “El Propietario” incumplió con cláusulas expresas del contrato de obras desde la fecha de la firma de la citada convención hasta la fecha de interposición de la demanda, específicamente con la cláusula octava referida al pago de la parte del precio correspondiente al saldo de las valuaciones Nros 1 y 2 y en forma indirecta la adjudicación en propiedad del inmueble tipo pent-house, porque con la primera actuación la imposibilitó de continuar la obra por falta de recursos económicos y en consecuencia cumplir con la adjudicación en propiedad del inmueble pent-house, ubicado en el edificio objeto del precitado contrato de obras. Fundamenta su pretensión en los derechos y acciones establecidos en el contrato de obras de fecha 14 de noviembre de 1994 y supletoriamente en los artículos 1.159, 1.167, 1.184, 1.264 y 1.267 del Código Civil. Que por los hechos antes expuestos y los fundamentos de derecho en la forma invocada, demanda a la Asociación Civil para El Abogado y El Periodista para que convenga y/o en su defecto sea condenada por el tribunal a: Primero: Dar cumplimiento con el contrato de obras de fecha 14 de noviembre de 1994; Segundo: En pagarle la cantidad de Bs. 28.164.312,79 por concepto del saldo de las valuaciones Nros. 1 y 2, contentivas de los trabajos realizados en la ejecución del contrato de obras por las cantidades y conceptos que las mismas se contraen y que fueron explicados anteriormente; Tercero: La cantidad de Bs. 31.000.000,00 por concepto de cláusula penal, causados por el retardo en el pago de las valuaciones Nros. 1 y 2, presentadas en fecha 25 de mayo de 1995, por Bs. 28.164.312,79, a razón de Bs. 50.000,00 por cada día de mora en el pago, a partir del día 09 de junio 1995, inclusive hasta el 17 de febrero de 1997, inclusive, es decir, 620 días de mora en el pago, todo en conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de obras, analizada en la descripción de los hechos de su escrito de demanda; Cuarto: En pagar a título de cláusula penal las cantidades que se causen y que resulten a partir del día 18 de febrero de 1997, inclusive, a Bs. 50.000,00, por cada día de mora hasta la fecha del pago total, bien sea mediante sentencia definitivamente firme con autoridad de cosa juzgada y/o por cualquier otro medio que de por extinguido el presente proceso, cálculo que se hará en la forma que antecede, es decir, tomando como base la suma de Bs. 28.164.312,7, monto equivalente al valor impago de las valuaciones 1 y 2, en conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y sobre las citadas bases de cálculo, solicita al tribunal tenga a bien acordar la estimación mediante experticia complementaria al fallo; Quinto: Una cantidad equivalente al ajuste por causa de inflación en los términos previstos en la cláusula décima quinta. El incumplimiento del contrato de obras por parte de “El Propietario” y en forma especial el atraso en el pago oportuno de las valuaciones, produjo una disminución real en el precio del contrato de obras, es así que en dicho lapso la inflación devaluó la moneda nacional, situación económica diferente para “El Propietario” quien se benefició por la sobre valuación en su proyecto, de los efectos de la inflación entre otros: los incrementos de precio por el encarecimiento de insumos, productos y servicios utilizados en la construcción del edificio, plusvalía del inmueble, etc., mejoras o ganancias que se reflejará en el precio de cada unidad vendible del edificio y pagado por los compradores de la vivienda multifamiliar. A tal efecto, en conformidad con la cláusula indexatoria precedentemente citada, en concordancia con la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la Sala de Casación Civil y los dictámenes de los tribunales de instancia, en armonía con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tenga a bien acordar experticia complementaria al fallo una vez ejecutoriado para determinar la indexación y/o corrección monetaria, con base en las siguientes consideraciones: a) El índice o factor de devaluación monetaria fijado por el Banco Central de Venezuela desde el 14 de noviembre de 1994, oportunidad de la firma del contrato de obras hasta la fecha de la sentencia definitiva con fuerza de ejecutoria y aplicarlo al saldo de las valuaciones 1 y 2, por la suma de Bs. 28.164.812,79, suma que forma parte del precio del contrato de obras, éste integrado tanto por la cantidad de Bs. 70.000.000,00 como al valor del inmueble tipo pent-house que hubiese tenido para aquella oportunidad; Sexto: Determinar mediante experticia complementaria del fallo los conceptos que según presupuesto aprobado por “El Propietario”, faltan por ejecutar del contrato de obras y el respectivo valor de cada una de ellos, sub-total que formará parte del precio del contrato de obras; Séptimo: Las costas por concepto de honorarios profesionales estimados en un treinta por ciento del valor de la estimación de la demanda, en conformidad con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil y Octavo: Los costos del proceso. De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima su demanda en la cantidad de Bs. 327.000.000,00. Informes presentados por la parte demandada: En su escrito de informes presentado ante esta superioridad, la parte demandada alegó la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil al sostener que la demandada no subsanó la cuestión previa declarada con lugar, dentro del lapso de cinco días que establece la precitada norma legal. Aduce que en el cartel de notificación no se indica que se comenzará a contar el lapso de los diez días, a partir del día en que el tribunal dicte el auto ordenando agregar al expediente la publicación del cartel, y tampoco se señala si son continuos o de despacho los diez días del término. Que no obstante, el a quo hace el cómputo a partir del día dos de febrero de 1998, fecha en que dictó el auto ordenando agregar el periódico donde apareció publicado el cartel, contrariando así el texto del mencionado cartel, pues debió haber hecho el cómputo a partir del 20 de enero de 1998, exclusive, además de que incurrir en el error de contar dicho término por días continuos y no por despacho, contrariando así lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 25 de octubre de 1989, al encontrarse excluido de la misma el lapso señalado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Alega que el cómputo de los diez días debe hacerse por días de despacho y no por días continuos, contados a partir del día 20 de enero de 1998, exclusive, fecha en que se consignó el periódico donde apareció publicado el cartel, debe entonces empezar a contarse los diez días de despacho desde el día siguiente, o sea, desde el 22 de enero de 1998 inclusive, por haber habido despacho ese día y dado que hubo despacho también los días veintitrés, veintiséis, veintisiete, veintiocho y veintinueve de enero de 1998 y el dos, el tres, el cuatro y el cinco de febrero de 1998, siendo éste último el día en el que vence el término de los diez días, tal como consta del cómputo hecho por secretaría; y en el mejor de los casos, si el día 02 de febrero no se computa por haberse suspendido las horas de despacho, el lapso vencería el 09 de febrero de 1998. Que habiendo quedado establecido que el lapso de los diez días del cartel de notificación venció el 09 de febrero de 1998, debe tenerse en consideración que a partir de ese día exclusive comienza a correr dos lapsos paralelos, el de subsanación y el de apelación, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 354 y 358. Que al aplicar el texto de dichos artículos y teniendo en cuenta el cómputo hecho por Secretaría, los cinco días de despacho para subsanar y apelar, comenzaron a correr desde el día de despacho 10 de febrero de 1998, inclusive, los cuales vencieron el día 17 de febrero de 1998, por haber habido despacho también los días once, doce, dieciséis y diecisiete de febrero de 1998, tal como consta del cómputo. Señala que el apoderado actor el día 25 de febrero de 1998 subsanó el defecto de forma de la demanda, o sea, el tercer día de despacho contados después del 17 de febrero de 1998, en que venció el lapso de los cinco días de despacho que tenía para subsanar, razón por la cual dicha subsanación es extemporánea, y por ende se produjo la perención de la instancia conforme a las disposiciones legales antes mencionadas. Que en el supuesto negado de que fuere correcta la afirmación de la a quo, que el lapso de los diez días se computan por días continuos, contados a partir del 02 de febrero de 1998, exclusive, fecha en que ordenó agregar al expediente el periódico donde se publicó el cartel, no es correcta la aseveración de que la causa se reanudó el 16 de febrero de 1998 al haber quedado tácitamente notificado el abogado Santiago Mercado Díaz, co-apoderado de la demandada al diligenciar en el expediente el día anterior, o sea, el 10 de febrero de 1998, solicitando copia certificada del poder, a tenor de lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem. Al aplicar el texto de dichos artículos y conforme a la sentencia dictada el 20 de enero de 1993 por la extinta Corte Suprema de Justicia, y teniendo en cuenta el cómputo hecho por secretaría, los cinco días de despacho para subsanar y apelar, comenzaron a correr el día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de notificación, por lo que el lapso para subsanar y apelar venció el día 18 de febrero de 1998 por haber habido despacho también los días doce, dieciséis, diecisiete, dieciocho, diecinueve y veinticinco de febrero de 1998. Que el apoderado actor el día 25 de febrero de 1998 subsanó el defecto de forma de la demanda, o sea, el segundo día de despacho después del vencimiento del lapso de los cinco días de despacho que tenían para subsanar, razón por la cual dicha subsanación es extemporánea y por ende se produjo la perención de la instancia, conforme a las disposiciones legales ya mencionadas. Que en el caso subiudice se está en presencia de una sentencia que decide con lugar la demanda porque según la a quo, la parte demandada incurrió en confesión ficta al contestar la demanda extemporáneamente como consecuencia de la sentencia interlocutoria que declaró con lugar la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta prevista en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem. Que en el cartel de notificación no se señala si son continuos o de despacho los diez días. No obstante, la a quo hace el cómputo por días continuos y no por despacho contrariando así lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 25 de octubre de 1989, al encontrarse excluido de la misma el lapso señalado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, tal como se evidencia de la parte pertinente de la sentencia. Sostiene que el cómputo de los diez días debe hacerse por días de despacho y no por días continuos y, habida cuenta que el a quo comienza a contar dicho lapso a partir del 02 de febrero de 1998, exclusive, debe entonces empezarse a contar los diez días de despacho desde el día siguiente, o sea, desde el 03 de febrero de 1998, inclusive, por haber habido despacho ese día y dado que hubo despacho los días cuatro, cinco, nueve, diez, once, doce, dieciséis, diecisiete y dieciocho de febrero de 1998, siendo éste el último día en que se vence el término de los diez días, tal como consta del cómputo hecho por secretaría. Que habiendo quedado establecido que el lapso de los diez días del cartel de notificación venció el 18 de febrero de 1998, debe tenerse en consideración de que a partir de ese día, exclusive, comienza a correr dos lapsos paralelos, el de subsanación y el de apelación, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 354 y 358. Que al aplicar el texto de dichos artículos y teniendo en cuenta el cómputo hecho por Secretaría, los cinco días de despacho para subsanar y apelar, vencieron el 03 de marzo de 1998 por haberse iniciado el día siguiente, o sea, el 19 de febrero, que hubo despacho, como también hubo despacho los días veinticinco, veintisiete de febrero dos y tres de marzo de 1998, tal como consta del cómputo. Que conforme a lo ordenado por las disposiciones legales antes mencionadas, ese lapso de cinco días de despacho debe dejarse transcurrir totalmente para que se inicie el otro lapso de cinco días para contestar la demanda, sin tener el cuenta el día que el apoderado actor subsanó forzosamente la cuestión previa de defecto de forma, a tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 358 ejusdem, y es a partir del día siguiente del vencimiento de dicho lapso que comienza a contarse el lapso de los cinco días para contestar la demanda, y que fueron los días cuatro, cinco, dieciséis, diecisiete y dieciocho de marzo de 1998, de acuerdo con el cómputo hecho por Secretaría. Que por tal razón la contestación de la demanda no fue extemporánea al haberse efectuado el día 17 de marzo de 1998, es decir, dentro del lapso legal, pues necesariamente debía dejarse transcurrir el lapso de subsanación al no poder contestarse la demanda como lo pretende la parte actora, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la subsanación, pues como se ha dicho, ese lapso de subsanación coincide con el de apelación, y por mandato del legislador debe dejarse transcurrir íntegramente para que comience a contarse los cinco días de despacho para contestarse la demanda. Que en razón de lo expuesto, debe este juzgador revocar la sentencia que declaró la confesión ficta y en su lugar decidir sobre las defensas por ella expuestas en el escrito contentivo de la contestación de la demanda y analizar las pruebas promovidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Que la demanda fue rechazada y contradicha tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado, razón por la cual la carga de la prueba se rige por lo dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.554 del Código Civil. Salvo los hechos que fueron por ella admitidos, aquellos que fueron contradichos debieron haber sido probados por la parte actora y de la lectura del expediente se observa que no promovió prueba alguna para demostrar sus alegatos, los cuales quedaron desvirtuados a lo largo del proceso. Que en el acto de contestación de la demanda se tachó de falso el documento de fecha 13 de enero de 1995 que la parte actora acompañó con el libelo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 1.381del Código Civil, por cuanto a la firma de la abogada Josefina Torrealba de Vásquez, fue colocado de manera maliciosa y sin su consentimiento sobre una hoja en blanco que tenía su firma, toda vez que el día 13 de enero de 1995, la precitada ciudadana no se encontraba en Venezuela, por haber salido el día 09 de diciembre de 1994 de la ciudad con destino a Miami, de donde regresó el 18 de enero de 1995 a esta ciudad, como se evidencia del movimiento migratorio expedido por la División de Inmigración y Zona Fronteriza del Ministerio de Relaciones Interiores. Dicha tacha fue formalizada, tal como lo establece el primer aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto no consta que la parte actora hubiera insistido en hacerlo valer, dicho documento debe ser desechado del proceso y desestimado a tenor de lo establecido en el artículo 441 ejusdem. Que cuando se suscribió el contrato de obras, la contratista no acompañó el presupuesto, el cual fue presentado el 25 de mayo de 1995, por un monto de Bs. 97.388.872,32, que no se ajusta al contrato al excederse en la cantidad de Bs. 27.388.872,32, tal como consta de la nota de recibo de dicho presupuesto. Que el presupuesto de obras forma parte del contrato de obras y de la lectura del expediente se observa que la parte actora no acompañó el presupuesto de obras con el libelo de la demanda, tal como lo exige el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el que acompaña es un presupuesto de obras posterior, con el cual pretende modificar la cláusula contractual mediante la cual se obligó a ejecutar la obra a todo costo. Que es preciso señalar que para el día 17 de noviembre de 1994, cuando autoriza la iniciación de las obras, aún no se había elaborado el presupuesto de obras, el cual como se ha dicho le fue presentado el 25 de mayo de 1995, por lo que mal puede la parte actora afirmar que ella autorizó las modificaciones del proyecto, obras extras o aumento de las mismas, pues mal podía ella autorizar tales aumentos o modificaciones u obras extras, si no le había sido presentado el proyecto de obras, amén de que dicha autorización nunca la dio la abogada Josefina de Vásquez. Que en lo que respecta a la afirmación referente a las obras extras que, según la parte actora, se efectuaron a partir del 17 de noviembre de 1994, la misma queda desvirtuada con la presentación del presupuesto el día 25 de mayo de 1995, pues mal puede alegar la ejecución de esas presuntas obras extras no incluidas en el presupuesto de obras, si para la fecha de su ejecución no estaba elaborado dicho presupuesto, a lo cual debe añadirse que la parte actora olvida el contenido de la cláusula cuarta del contrato referente a su declaración de conocer suficiente y ampliamente los trabajos a ejecutar su naturaleza y localización, es decir, que la parte actora conocía el proyecto de obras y los trabajos que debía efectuar en su ejecución, por lo que mal puede hablar de obras extras, aumento de obras o modificaciones de partidas con base a un presupuesto inexistente, pues como ha dicho, lo presentó posteriormente. Que para el día 25 de mayo de 1995, fecha en que le fue presentada la primera valuación, había entregado “El Contratista”, la cantidad de Bs. 32.700.000,00, tal como lo manifiesta en su libelo de demanda y en el escrito de subsanación, es decir, no obstante el incumplimiento en que había incurrido la parte actora al no haber constituido la garantía a que se había obligado contractualmente, ni haber presentado la primera valuación dentro del término señalado en el contrato, le había entregado más de la cantidad de Bs. 16.000.000,00 a que se había obligado como anticipo, de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del contrato. Que ha quedado probado que “El Contratista” no cumplió con sus obligaciones contractuales, en primer lugar, por no haber presentado la garantía del diez por ciento del valor total de la obra a que se obligó, conforme al contenido de la cláusula décima del contrato. En segundo lugar, “El Contratista” no se ajustó a lo pactado en la ejecución de la obra al no ceñirse a los planos y características de la edificación, realizando trabajos no ajustados en su calidad y medida a las cantidades señaladas, excediéndose en las cantidades de obras y en el monto de ellas, que denomina eufemísticamente obras extras, obras adicionales, sin que hubieran sido aprobadas por ella, tal como se ha dicho anteriormente a tal extremo que para el día 10 de abril de 1995 había paralizado la ejecución de los trabajos y sin que hubiese presentado la primera valuación, lo cual hizo el 25 de mayo de 1995 por la cantidad de Bs. 54.994.006,29 que proporcionalmente excede el valor o precio total pactado, habida cuenta que lo que falta por ejecutar excedería con creses la diferencia existente entre los Bs. 70.000.000,00 precio total de la obra y el monto de dicha valuación. Que las irregularidades en la ejecución de la obra por parte de “El Contratista” al no ceñirse a los planos y características de la edificación, hechos éstos denunciados por el Arquitecto Omar J. Vásquez T. y el Ingeniero José Rojas, quienes se dirigieron a ella manifestando su inconformidad. Las correspondencias fueron ratificadas por el Arquitecto Omar J. Vásquez y el Ingeniero José Rojas Capriles, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En tercer lugar, “El Contratista” había paralizado la obra desde el 10 de abril de 1995, como se evidencia de la propia declaración del Ingeniero José Valecillos, Director de la mencionada sociedad de comercio Pavialca, C.A., contenida en el acta de inspección judicial practicada por ella el 21 de abril de 1995, con el Tribunal Tercero de los Municipios Valencia, en la parcela de terreno ubicada en la Urbanización Las Chimeneas, jurisdicción del Municipio San José de esta ciudad de Valencia, distinguida con el N° M-38-A, donde “El Contratista” estaba ejecutando la obra, sin que la misma hubiera sido tachada de falsa, razón por la cual debe dársele todo su valor probatorio. En lo que respecta a la primera valuación que “El Contratista” debió haber presentado el día 18 de diciembre de 1994, la cual no hizo, puesto que viene a hacerlo el día 25 de mayo de 1995, con una mora (injustificada) de cinco meses con siete días y después de un mes de que le hubiera hecho tal requerimiento y de un mes y quince días de tener paralizada la obra, razón por la cual también aparece incumplido las presentaciones de las valuaciones siguientes, que debió hacer cada quince días en forma consecutiva, a partir del 18 de diciembre de 1994 hasta la conclusión de la obra. Asimismo, el 25 de mayo de 1995 presenta una nueva valuación por la cantidad de Bs. 60.864.312,79 que incluye además del monto de la valuación N° 1, otra serie de obras extras y/o adicionales, del presupuesto que dice no encontrarse incluidas en el presupuesto y algunas variaciones de sus rubros, que según él fueron ejecutadas. En cuarto lugar, la parte actora asumió la obligación de ejecutar la edificación a todo costo, por la cantidad de Bs. 70.000.000,00 más el valor del pent-house, cuyo precio pretende variar con unas valuaciones en base a un presupuesto de obras elaborado con posterioridad, cuyo monto no se ajusta al valor del contrato, pues como consta en el expediente la demandante no acompañó el presupuesto de obras con el libelo de la demanda, tal como lo exige el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por la sencilla razón de haberlo elaborado con posterioridad con el deliberado propósito de pretender justificar sus valuaciones, por lo que dicho presupuesto no puede ser apreciado a tenor de lo establecido en el artículo 134 eiusdem. A mayor abundamiento, esa variación del precio de la obra resulta probado con la propia confesión de la parte actora, cuando presenta dos valuaciones, que sumadas totalizan Bs. 60.864.312,79 por supuestos trabajos, cuya cantidad y precio que sumados a la cantidad de Bs. 41.298.784,65, por concepto de obras que faltan por ejecutar, según lo admite también la parte actora, totalizan Bs. 102.163.077,44, lo cual excede de Bs. 32.163.077,44 a precio de Bs. 70.000.000,00 por el cual se obligó a ejecutar la obra a todo costo. Capitulo III De la sentencia de reenvío Por cuanto el Juez que dicta el presente fallo, es un Juez diferente al que dicto la sentencia casada, corresponde a este juzgador emitir el fallo en reenvío, para lo cual considera prudente efectuar los siguientes razonamientos explanados por la doctrina calificada, en relación a la naturaleza jurídica del reenvío y los poderes del juez de reenvío. "Después de la nulidad de la sentencia recurrida, la función derivada del recurso de casación, mediante el iudicium rescissorium, es la reconstrucción del fallo depurado de los vicios sancionados y a esta etapa del proceso de casación se llama juicio de reenvío (…). Es una fase de absorción de la doctrina establecida por la casación en una especial dictada por el juez de reenvío. La primera fase es de anulación y la segunda de remisión a la instancia. Le corresponde al Juez de reenvío realizar la reconstrucción del fallo de la Suprema Corte, pero no siempre con la autonomía y libertad del juez ordinario de instancia. El efecto fundamental del reenvío es producir una nueva apertura del debate de mérito ante los jueces de instancia, pero ahora en ámbito más reducido ya que en esta segunda fase, como bien afirma Carnelutti, "el campo de la contienda se restringe sucesivamente poco a poco, en el sentido de que se extinguen lentamente, uno tras otro, los focos del litigio (…). El juez de reenvío no puede reformar la sentencia, no es un crítico de su doctrina, no puede alzarse contra ella, ni puede desviarla so pretexto de interpretarla. Como certeramente dice Chiovenda, "la sentencia de casación constituye la ley de los poderes del juez de reenvío"...(...)... La finalidad del reenvío es la renovación de una sentencia casada y en esta misión le están atribuidos ciertos poderes como juez de mérito, pero sujeto, también, a profundas limitaciones (…)”. (Humberto Cuenca, Curso de Casación Civil, Tomo II, Caracas 1963, Páginas 313-315). Asimismo nuestra jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, señalando lo siguiente: "La Sala, pues, ha considerado que la fase de reenvío no constituye una reapertura de la instancia, sino una fase posterior rescisoria, en la cual se sustituye a la sentencia casada por un nuevo fallo acorde con la doctrina previamente sentada por la Sala. El legislador en los artículo 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil previó que al llegar ala etapa de reenvío las partes ya ejercieron su oportunidad de esgrimir sus defensas en el proceso y permitir la presentación de nuevos alegatos y/o pruebas podría conducir a que el juez se viese obligado, para decidir conforme a lo alegado y probado en autos, a apartarse de la doctrina de la sala (…). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 05 de Abril de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio de José Rafael Villegas contra Rosa María Martínez de Pérez, en el expediente Nº 99-581, sentencia Nº 91). Ahora bien, por cuanto la sentencia dictada por este Juzgado Superior, en fecha 13 de julio de 2001, fue casada por la sentencia del 07 de noviembre de 2003, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por incurrir en el vicio de inmotivación; corresponde a este sentenciador dictar su fallo, acatando el fallo de reenvío. Capítulo IV Consideraciones para decidir La parte accionante en su escrito de informes presentado ante el Tribunal de Primera Instancia, alegó la confesión ficta de la demandada, argumentando que dió contestación al fondo de la demanda en forma extemporánea, luego de vencido el lapso fijado para tal fin. Para decidir al respecto, considera pertinente este sentenciador realizar las siguientes consideraciones: En fecha 21 de mayo de 1997, estando dentro del lapso fijado por el a quo para la contestación de la demanda, la parte accionada promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2, 3, 6 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pronunciándose al respecto el Juez de la Primera Instancia mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 1997, declarando sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º 3º y 8º y con lugar la contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Al haberse dictado la sentencia fuera del lapso establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, el a quo ordenó la notificación de las partes, dándose por notificada la parte demandante de la sentencia dictada, mediante diligencia de fecha 30 de septiembre de 1997. Ante la imposibilidad de notificar personalmente a la parte demandada, y previa solicitud de la parte accionante, se acuerda practicar su notificación por medio de carteles. En fecha 20 de enero de 1995, la parte actora consigna ejemplar del diario “El Carabobeño” de esa misma fecha donde aparece publicado el cartel de notificación, siendo agregado a los autos por el tribunal de la causa en fecha 02 de febrero de 1998, por lo que, es a partir del día siguiente a esa fecha cuando comienza a computarse el lapso de diez días establecido en el cartel de notificación para la reanudación del proceso, lapso éste que se computa por días calendarios consecutivos, de conformidad con lo previsto en los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Civil, habiendo transcurrido los días 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12 de febrero de 1997. Ahora bien, transcurrido este lapso, se apertura el lapso de 5 días de despacho que tenía la parte demandante para subsanar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que fuere declarada con lugar, y paralelamente, el lapso de 5 días para apelar de la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º ejusdem, habiendo transcurrido tal lapso, conforme al computo realizado por el a quo, cursante al folio 223 de la segunda pieza del expediente, los días 16, 17, 18, 19 y 25 de febrero de 1997. El 25 de febrero de 1997, en el último día del lapso en referencia, la parte demandante consigna escrito mediante el cual subsana la cuestión previa declarada con lugar, sin que la demandada haya cuestionado en forma alguna la subsanación, de lo que se evidencia que no ha operado la perención de la instancia establecida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como fue alegado por la demandada, y consecuencialmente, el lapso de cinco días para la contestación de la demanda comenzó a correr el día de despacho siguiente a esa fecha, es decir, los días 27 de febrero, y 2, 3, 4 y 5 de marzo de 1997. La parte demandada consigna su escrito de contestación a la demanda en fecha 17 de marzo de 1997, siendo que como se ha señalado anteriormente, el lapso estipulado para tal fin, concluyó en fecha 5 de marzo de 1997, en virtud de lo cual, debe concluir este sentenciador que la contestación de la demanda se ha verificado en forma extemporánea por tardía, en virtud de lo cual, debe tenerse como no realizada. Así se establece. Ahora bien, con relación a la confesión ficta, es conveniente destacar lo que establece artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. En este orden de ideas y los fines de una mejor compresión del presente fallo se transcribe de seguidas un extracto de una sentencia dictada por nuestro Máximo Tribunal en relación a la confesión ficta: “El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, previsto únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y la demanda no sea contraria a derecho. (…) Resulta importante destacar lo que ha dejado sentado este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil a través de su sentencia del 14 de junio de 2000, en la cual expuso: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no se contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieran desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mencionado artículo 362-; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca”.(Sentencia N° 1069 de la Sala Constitucional del 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el juicio de Tecfrica Refrigeración C.A. expediente N° 01-1595) (Subrayado de este Tribunal Superior). En atención a las consideraciones previamente realizadas, puede deducirse que para que la confesión ficta resulte procedente deben concurrir tres supuestos; 1) Que los demandados no den contestación a la demanda, 2) Que no prueben nada que les favorezca, y; 3) Que la pretensión del demandante no sea total o parcialmente contraria a derecho. Debe ahora esta alzada determinar si en el presente caso se cumplen esos requisitos: Con relación al primer requisito, ha quedado suficientemente determinado que la parte demandada no dió contestación a la demanda en el lapso oportuno de cinco días de despacho contados desde el vencimiento del lapso concedido para la subsanación de la cuestión previa declarada con lugar, sino que la contestación se verificó con posterioridad a dicho lapso, resultando por tanto extemporánea por tardía. Ahora bien, durante el lapso de promoción de pruebas, la parte demandada presentó escrito mediante el cual promovió las siguientes: 1.- Reproduce el contrato de obras que celebrara en fecha 14 de noviembre de 1994 con la sociedad de comercio Pavialca C.A., el cual ha sido presentado entre sus pruebas por la parte actora y será analizado por este sentenciador más adelante. 2.- Promueve presupuesto de la obra “Construcción de Vivienda Multifamiliar”, dirigida por la sociedad de comercio Pavialca C.A. a la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista que no fue atacado por la contraparte en virtud de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se observan los trabajos presupuestados para la construcción de la obra referida, cuyo monto total asciende a la suma de Bs. 97.388.872,32, sin embargo, el instrumento bajo análisis no contiene indicación de la fecha en que se emitió, solo aparece un sello húmedo con la indicación “RECIBIDO 25 MAY 1995”, lo cual a juicio de este sentenciador resulta insuficiente a los fines de demostrar al fecha en que el mismo fue entregado a la demandada 3.- Produjo constancia de movimiento migratorio de la ciudadana Josefina Torrealba de Vásquez, emanado de la Dirección de Inmigración y Frontera del Ministerio de Relaciones Interiores; la cual es apreciada por este sentenciador al tratarse de un instrumento administrativo expedido por un funcionario público, y de cuyo contenido se evidencia que la referida ciudadana partió en fecha 09/12/1994 desde la ciudad de Valencia con destino a Miami, regresando posteriormente en fecha 18/01/1995. 4.- Promovió el instrumento cursante a los folios 106 al 138 de la segunda pieza del expediente, denominado “Valuación I”, el cual ha sido presentado entre sus pruebas por la parte actora y será analizado por este sentenciador posteriormente. 5.-Promovió asimismo los siguientes instrumentos: a) Inspección Judicial practicada el 21 de abril de 1995 por el entonces Juzgado Tercero de los Municipios Urbanos de Valencia; b) Inspección Judicial practicada el 09 de agosto de 1995 por el entonces Juzgado Cuarto de los Municipios Urbanos de Valencia. Con respecto a estos instrumentos debe señalarse que el artículo 1429 del Código Civil venezolano establece la posibilidad de que los interesados puedan promover la inspección judicial con anterioridad al juicio, en los casos en que pudiera sobrevenir algún perjuicio por retardo y para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. En este sentido, observa esta alzada que no consta que el promovente de la prueba haya acreditado la necesidad de evacuar las Inspecciones Judiciales fuera del juicio, así como tampoco señaló los peligros o perjuicios que la no evacuación inmediata de la prueba le pudieron haber ocasionado, razón por la cual tales instrumentos no arrojan valor y mérito probatorio alguno y, en consecuencia, deben ser desechados del proceso. 6.- Reprodujo instrumento que riela a los folios 139 al 216 de la segunda pieza del expediente, contentivo de informe técnico sobre el estado de las construcciones en la obra “Construcción de Vivienda Multifamiliar” elaborado por el ingeniero Arturo Cipriani, quien fue promovido como testigo por la parte demandada para que ratificara el contenido del instrumento en referencia, pero aún cuando ésta probanza fue admitida por el tribunal de primera instancia, no consta que el testigo haya sido citado para rendir su declaración, en razón de lo cual, el instrumento bajo revisión no es apreciado por este sentenciador, al no haber sido ratificado en la forma prevista en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 7.- Promovió la testimonial del ciudadano Omar Vázquez a fin de que ratificara las comunicaciones suscritas por éste, en fechas, 16 de enero, 23 de enero y 18 de abril de 1995, que rielan a los folios 77 al 79 de la segunda pieza del expediente, prueba esta que fue admitida y evacuada por el tribunal de la primera instancia. De la declaración rendida por el ciudadano Omar Vásquez, esta alzada constata el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos y después de revisar el contenido de sus dichos, este juzgador observa que el testigo reconoció en su contenido y firma los instrumentos que se encuentran bajo análisis, sin embargo, al responder a la primera de las preguntas que le fueron formuladas por la representación de la parte demandante que es hijo de la Abogada Josefina Torrealba de Vásquez, quien fuese presidenta de la asociación civil accionada para el momento en que se interpuso la demanda; tal afirmación denota su interés en las resultas del proceso, lo cual lo inhabilita como testigo de conformidad con lo previsto en los artículos 478 y 479 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, al haber sido desechada la declaración del testigo, los instrumentos bajo revisión no generan valor probatorio alguno. 8.- Promovió la testimonial del ingeniero José Rojas a fin de que ratificara el instrumento de fecha 18 de abril de 1995, contentivo de informe de inspección visual, que riela al folio 80 de la segunda pieza del expediente, prueba esta que fue admitida y evacuada por el tribunal de la primera instancia. De la declaración rendida por el ciudadano José Rojas Capriles, esta alzada constata el cumplimiento de las formalidades de ley exigidas para regular el acto de testigos y después de revisar el contenido de sus dichos, este juzgador observa que el testigo reconoció en su contenido y firma el instrumento que se encuentra bajo análisis, declarando a las preguntas que le fueron formuladas por la parte demandante que no está autorizado para realizar cambios al proyecto realizado por el arquitecto Omar Vásquez (primera pregunta); que la comunicación de fecha 03 de enero de 1995 no tuvo nada que ver con el tanque subterráneo, sino sobre el hecho de que se requirió profundizar las fundaciones del lindero oeste (segunda y tercera pregunta) que ese cambio fue una “opción exigida” y debía ser revisada por la persona responsable de la obra (cuarta pregunta); que el proyecto tiene mucho tiempo y él realiza varios proyectos al año, pero cree que tiene seis niveles (quinta pregunta); que para este proyecto fue contratado por el Arquitecto Omar Vásquez (octava pregunta); que en el momento en que hizo el proyecto estructural consideró conveniente realizar un cambio en la obra, pero no lo participó al arquitecto, en la obra se debió realizar como están en los planos estructurales o consultar (décima pregunta), que la escalera que sube al penthouse sí está diseñada en el plano arquitectónico y que está calculada estructuralmente en una forma y arquitectónicamente en otra, porque al realizar el proyecto le pareció conveniente continuar con el mismo diseño de los pisos anteriores (decimotercera y decimocuarta pregunta). El testimonio ofrecido no genera confianza a este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al ser interrogado sobre el número de niveles de la edificación bajo análisis, denota duda al responder que “el proyecto tiene mucho tiempo y yo (sic) realizo varios proyectos al año, pero creo que son seis”, resultando poco creíble para este sentenciador que el testigo no recuerde con exactitud la cantidad de niveles del edificio, y por otra parte manifieste detalles precisos y específicos con relación al diseño de un sector de las escaleras, sobre un tanque subterráneo y sobre las fundaciones del mismo, en sus respuestas a las preguntas segunda, tercera, decimotercera y decimocuarta, entre otras; en virtud de lo cual, al haber sido desechada la declaración del testigo, el instrumento bajo revisión no genera valor probatorio alguno. Analizadas como han sido las pruebas promovidas por la demandada, debe referirse este sentenciador al hecho de que conforme se ha señalado ut supra, el segundo requisito que debe cumplirse para la procedencia de la confesión ficta es “que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso”, tal aseveración, no implica que el solo hecho de que la parte demandada promueva alguna prueba, desvirtúa este requisito y por tanto la confesión ficta; debe entenderse que además de promover pruebas, éstas deben ser favorables al demandado, es decir, que deben enervar los alegatos y pretensiones del accionante, pues en caso contrario, la presunción de confesión ficta prevalece. En el caso subiudice, no obstante que la demandada consignó a los autos un conjunto de instrumentos durante el lapso de promoción de pruebas, a juicio de este sentenciador, los mismos no prueban nada que pudiera favorecerla, ni desvirtúan los alegatos y probanzas de la accionante, que al no haber sido contradichos, se tienen como admitidos; a partir de lo cual, este sentenciador considera cumplido el segundo requisito de procedencia de la confesión ficta; restando entonces verificar, que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho. Así se establece. En este sentido, la pretensión de la parte actora consiste en que la demandada convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a: Primero: Dar cumplimiento con el contrato de obras de fecha 14 de noviembre de 1994; Segundo: En pagarle la cantidad de Bs. 28.164.312,79 por concepto del saldo de las valuaciones Nros. 1 y 2; Tercero: La cantidad de Bs. 31.000.000,00 por concepto de cláusula penal, causados por el retardo en el pago de las valuaciones Nros. 1 y 2, presentadas en fecha 25 de mayo de 1995, por Bs. 28.164.312,79, a razón de Bs. 50.000,00 por cada día de mora en el pago, a partir del día 09 de junio 1995, inclusive hasta el 17 de febrero de 1997, todo en conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de obras, analizada en la descripción de los hechos de su escrito de demanda; Cuarto: En pagar a título de cláusula penal las cantidades que se causen y que resulten a partir del día 18 de febrero de 1997, inclusive, a Bs. 50.000,00, por cada día de mora hasta la fecha del pago total (…), y sobre las citadas bases de cálculo, solicita al tribunal tenga a bien acordar la estimación mediante experticia complementaria al fallo; Quinto: Una cantidad equivalente al ajuste por causa de inflación en los términos previstos en la cláusula décima quinta (…); Sexto: Determinar mediante experticia complementaria del fallo los conceptos que según presupuesto aprobado por “El Propietario”, faltan por ejecutar del contrato de obras y el respectivo valor de cada una de ellos, sub-total que formará parte del precio del contrato de obras; Séptimo: Las costas por concepto de honorarios profesionales estimados en un treinta por ciento del valor de la estimación de la demanda, en conformidad con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil y Octavo: En los costos del proceso. La parte actora produjo a los autos las siguientes pruebas: 1.- Marcado con la letra “B”, produjo la parte actora junto al libelo de demanda instrumento privado contentivo de contrato de obras suscrito entre la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista y la sociedad de comercio PAVIALCA, C.A., el cual fue expresamente reconocido por la parte demandada, en virtud de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que en fecha 14 de noviembre de 1994 las partes en litigio celebraron un contrato para la realización por parte de la accionante de la obra “CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA MULTIFAMILIAR, la cual contiene verticalmente el sótano, planta baja, piso uno, piso dos, piso tres, piso cuatro, piso cinco, pent-house y sala de máquinas” a ser construido sobre un terreno propiedad de la hoy demandada, ubicado en la parcela Nº 38-A de la Urbanización Las Chimeneas, Municipio San José (hoy Parroquia San José), Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia) del Estado Carabobo. 2.- Marcada con la letra “C”, produjo comunicación emanada de la parte demandada, Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, dirigida al Ingeniero José Valecillos, Pavialca C.A., el cual no fue atacado en forma alguna por la demandada, en virtud de lo cual es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 17 de noviembre de 1994 la demandada autorizó a la sociedad de comercio Pavialca C.A. para “realizar trabajos de construcción de vivienda multifamiliar, según presupuesto y contrato presentado por ustedes, cuya ubicación es Parcela M-38-A, Urbanización Las Chimeneas (…)”. 3.- Marcada “D”, produjo comunicación dirigida a la ciudadana Josefina Vásquez en su carácter de presidenta de la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, que es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, observándose de su contenido que en fecha 05 de diciembre de 1994 la sociedad de comercio Pavialca C.A., notificó a la demandada que en la ejecución de la obra “Construcción de Vivienda Multifamiliar” se requirió realizar un relleno a los fines de nivelar el terreno, así como la ejecución de un muro perimetral, señalando que no especificaba las cantidades de obras ni las partidas exactas, sino que los presentaría en la primera valuación. 4.- Marcado con la letra “C”, produjo instrumento denominado “Estudio de suelos para el proyecto de fundaciones en la construcción de edificio residencial en la Urbanización Las Chimeneas, Valencia Estado Carabobo” emanado de la sociedad de comercio Oficina Técnica Ingeniero José Heredia y Asociados S.R.L., la cual no es parte en este juicio, por lo que para la valoración de tal instrumento era necesario que fuese ratificado a través de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es apreciada por este sentenciador. 5.- Marcado con la letra “F” produjo comunicación dirigida por la accionante al ciudadano José Rojas en fecha 23 de diciembre de 1994. Asimismo marcada “G”, produjo comunicación dirigida por el ciudadano antes mencionado a la sociedad de comercio Pavialca C.A. en fecha 03 de enero de 1995. Al respecto debe señalar este juzgador que el ciudadano José Rojas no es parte en el presente proceso, por lo que para la valoración de éstos instrumentos era necesario que fuesen ratificados por medio de la prueba testimonial conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual no se les concede valor probatorio alguno. 6.- Marcada con la letra “H”, produjo constancia emanada de la ciudadana Josefina de Vásquez en su carácter de presidenta de la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, que no fue atacada en forma alguna por la contraparte en virtud de lo cual es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Del contenido de este instrumento se evidencia que la parte demandada da fé de que “la empresa PAVIALCA C.A., ejecutora de la obra: CONSTRUCCION DE VIVIENDAS MULTIFAMILIARES (…) no ha entregado formalmente desde el momento correspondiente en la ejecución de la obra las valuaciones correspondientes, debido a que la Asociación no ha tenido suficiente dinero para dichos pagos y hemos cancelado con abonos semanales según consta en los recibos efectuados y dada la relación por pagos para que la obra no se paralice. Ratifico que la empresa ha demostrado ser responsable en sus actividades”. 7.- Marcada “I”, produjo comunicación emanada de la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, que no fue atacada en forma alguna por la contraparte en virtud de lo cual es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 10 de mayo de 1995, la antes mencionada asociación civil remitió a la demandante una relación demostrativa de los pagos efectuados por concepto de los trabajos efectuados en la parcela Nº N-38-A, de la Urb. Las Chimeneas de esta ciudad, según las valuaciones aprobadas, cuyo monto total para esa fecha ascendía a la cantidad de treinta y dos millones setecientos mil bolívares (Bs. 32.700.000,00). 8.- Marcado I-2, produjo la parte actora copia fotostática simple de instrumento privado contentivo de contrato de opción de compra venta, que aduce emana de la parte demandada, en el cual se señala como contratantes a la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, y a la empresa Pavialca C.A., aun cuando no presenta firma alguna. Este instrumento no fue atacado por la contraparte en razón de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, observándose de su contenido que la demandada se comprometía a vender a la demandante un inmueble de su propiedad constituido por un pent-house ubicado en la última planta del edificio “Los Pyiguaus I”, situado en la Urbanización Las Chimeneas de esta ciudad, a cambio de que la empresa Pavialca C.A. realizara “el trabajo de terminación de construcción de Viviendas Multifamiliares ubicadas en la Parcela Nº 38-A” Asimismo marcada “I-3”, produjo comunicación dirigida a la demandada, sellada y firmada como recibida, que es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se evidencia que en fecha 25 de mayo de 1995, la sociedad de comercio Pavialca C.A., notificó a la demandada que el documento de opción a compra venta remitido por ella no llena sus expectativas, pues “no tiene objeto que la empresa Pavialca C.A. coloque como garantía un inmueble si con la misma propiedad lo obligan a finiquitar una obra cuyo monto no es suficiente para la ejecución total”. 9.- Marcado “J”, y cursante a los folios 55 al 87 de la primera pieza del expediente, produjo instrumento denominado “Valuación I”, que la parte actora aduce haber remitido a la demandada, el cual se encuentra firmado y sellado como recibido. Este instrumento no fue atacado por la parte contraria en razón de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que en fecha 25 de mayo de 1995, la sociedad de comercio Pavialca C.A. presentó a la demandada la primera de las valuaciones acordadas en el contrato, por un monto de cincuenta y cuatro millones novecientos veinticuatro mil seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 54.924.006,29). 10.- Marcado “K”, y cursante a los folios 88 al 102 de la primera pieza del expediente, produjo instrumento denominado “Valuación II”. Este instrumento fue reproducido entre sus pruebas por la parte contraria en razón de lo cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que la sociedad de comercio Pavialca C.A. presentó a la demandada una segunda valuación conforme a lo acordado en el contrato, por un monto de sesenta millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos doce bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 60.864.312,79), señalándose como monto adeudado para ese momento la cantidad de veintiocho millones ciento sesenta y cuatro mil trescientos doce bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 28.164.312,79). 11.- Marcado “L”, produjo instrumento denominado “informe” que la actora alega haber dirigido a la demandada en fecha 25 de mayo de 1995, y en la cual le informa sobre el estado y características de la obra “Construcción de Vivienda Multifamiliar”, que no fue atacada en forma alguna por la contraparte, en razón de lo cual es apreciada por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo en cuanto a su mérito solo es apreciada como prueba de haber sido remitido a la demandada, más no como una aceptación por parte de ésta del contenido de la comunicación. 12.- Marcado “M”, produjo instrumento emanado de la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, que no genera confianza a este sentenciador, por cuanto ha sido borrada intencionalmente la indicación de su destinatario, además de que su contenido resulta manifiestamente impertinente al asunto que se discute en la presente causa. 13.- Marcado “N”, produjo artículo de prensa que no es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, al no tratarse de alguna de las publicaciones que la ley ordena realizar. 14.- Marcado “O”, produjo instrumento registrado contentivo de contrato de compra venta otorgado ante la Oficina Subalterna (hoy oficina Inmobiliaria) del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo bajo el Nº 44, folios 1 al 3, protocolo 1º, tomo 11, mediante el cual la demandada adquiere la parcela de terreno ubicada en la Urbanización las Chimeneas, jurisdicción del Municipio San José (hoy Parroquia San José), Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia) del Estado Carabobo, instrumento éste que no es apreciado por este juzgador al ser manifiestamente irrelevante, toda vez que la propiedad de la parte demandada sobre el inmueble referido no es un asunto controvertido en la presente causa. 15.- En fecha 30 de julio de 1997, la parte accionante produjo marcados “A”, “B”, “C” y “D” instrumentos públicos extendidos en copia fotostática simple, que no son apreciados por este sentenciador al no tratarse de aquellas copias a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 16.- Junto a su escrito de informes presentado ante el Tribunal de la Primera Instancia, promovió copia certificada de instrumento registrado en fecha 12 de agosto de 1997, ante la Oficina Subalterna (hoy Oficina Inmobiliaria) del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia), bajo el Nº 49, folio 255, protocolo primero, tomo 31, que es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 435 y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que en la fecha indicada, la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista, dio en venta a un tercero ajeno al juicio el inmueble “constituido por una parcela de terreno propiedad de nuestra representada distinguida con el Nº M-38-A, y la edificación en ella construida, ubicada en la Urbanización Las Chimeneas, Parroquia San José, de este Municipio Valencia” Una vez analizadas las pruebas promovidas por la accionante, observa este sentenciador que la parte actora intenta una acción de cumplimiento de contrato y de indemnización por daños y perjuicios la cual no está prohibida por la Ley, sino que por el contrario esta expresamente consagrada en los artículos 1167 y 1185 del Código Civil. Sin embargo, considera necesario este sentenciador referirse al contenido del particular sexto de su petitorio, conforme al cual la accionante solicita “Determinar mediante experticia complementaria del fallo los conceptos que según presupuesto aprobado por “El Propietario”, faltan por ejecutar del contrato de obras y el respectivo valor de cada una de ellos, sub-total que formará parte del precio del contrato de obras”. No obstante lo anterior, en los particulares segundo y tercero, la demandante de igual forma pretende el pago de una suma de dinero por concepto de cláusula penal, conforme a lo establecido en la cláusula décima segunda del contrato de obras cuyo cumplimiento demanda Al respecto vale destacar lo que dispone el artículo 1263 del Código Civil: … A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a ese acto se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de la contravención… Como se ha mencionado, las partes de común acuerdo establecieron una cláusula penal que se ejecutaría como indemnización por daños y perjuicio en caso de incumplimiento. Sobre éste punto establece el artículo 1276 del Código Civil, lo siguiente: …Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor… En atención a las normas transcritas ut supra, si la accionante pretende el pago de la suma establecida como cláusula penal, es improcedente que demande alguna otra suma como compensación, y menos aún, pretender el cálculo de las obras restantes, cuando la misma parte demandante ha admitido que no fueron ejecutadas, por lo que mal puede pretender que le sean canceladas. Por esta razón, la pretensión contenida en el particular sexto del petitorio resulta improcedente. Así se establece. Ahora bien, después de efectuar el análisis probatorio correspondiente y verificar la concurrencia de los dos primeros supuestos para que opere la confesión ficta, como lo constituye la contumacia de los demandados al no dar contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente y el hecho de no haber promovido prueba alguna que desvirtuara los hechos que admitieron, observando esta alzada que la pretensión de la demandante recumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, pretensiones dirigidas a los codemandados y las cuales no fueron rechazadas en la forma como lo prevé nuestro ordenamiento procesal, amén de que tales pretensiones no son contrarias a derecho conforme lo establecido en esta decisión, son circunstancias suficientes para concluir que en el presente caso la parte demandada incurrió en la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Capítulo V Dispositivo Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada el 16 de diciembre de 1998, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia, SE MODIFICA la sentencia recurrida conforme a los razonamientos esgrimidos en esta decisión; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato intentada por la sociedad de comercio PAVIALCA C.A, contra la Asociación Civil Vivienda para el Abogado y el Periodista., y en consecuencia se condena a la demandada a lo siguiente: 1) En pagar la cantidad de veintiocho mil ciento sesenta y cuatro bolívares con treinta y un céntimos (Bs.F. 28.164,31) por concepto del saldo de las valuaciones Nros. 1 y 2; 2) La cantidad de treinta y un mil bolívares (Bs.F. 31.000,00), por concepto de cláusula penal, a razón de cincuenta bolívares (Bs.F. 50,00) por cada día de mora en el pago, a partir del día 09 de junio 1995, inclusive hasta el 17 de febrero de 1997, todo en conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de obras suscrito entre las partes; 3) En pagar a título de cláusula penal las cantidades que se causen a partir del día 18 de febrero de 1997, inclusive, a razón de cincuenta bolívares (Bs.F. 50,00) por cada día de mora, a cuyo efecto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para lo cual los expertos deberán establecer la suma correspondiente por concepto de cláusula penal hasta el momento en que se decrete la ejecución del presente fallo; y 4) SIN LUGAR, la pretensión de determinación de los conceptos que faltan por ejecutar del contrato de obras. Igualmente se acuerda la indexación monetaria de las cantidades condenadas en los particulares 1 y 2, a cuyo fin se ordena una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual los expertos designados deberán tomar en consideración los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda, que lo fue el 10 de marzo de 1997, hasta el mes inmediatamente anterior al dictamen de los expertos. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Notifíquese a las partes del contenido de la presente decisión Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.- EL JUEZ TITULAR MIGUEL ANGEL MARTIN LA SECRETARIA TEMPORAL MELISSA PAREDES En el día de hoy, siendo las 11:30 a.m, se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.- LA SECRETARIA TEMPORAL MELISSA PAREDES EXP Nº 7945. MAM/MP/luisf.-